信托財產確定性原則的中國法展開
——以未來取得財產的適格性為視角

■彭 璽

一、問題的提出:新類型的信托產品是否符合財產確定性原則的要求?

何種財產能夠設立信托，需要經過財產確定性原則（certainty of subject）的檢驗。該原則是判斷財產是否適格的重要標準，在信托法的體系中占有重要地位，系英國法官用以判斷是否存在有效的信托所總結出的考察標準之一。①信托的三個確定原則最早在Wright v.Atkyns案（［1823］Turn＆R.143）中被提出，在Knight v.Knight案（［1840］3 Beav 148）中被正式概念化。我國信托立法時繼受該原則，《信托法》第七條第一款明確規定，設立信托，必須有確定的信托財產，并且該信托財產必須是委托人合法所有的財產。信托制度移植進我國后，作為一種金融工具被廣泛應用于商業和投資領域，業已具備相當規模。②根據中國信托業協會2023年第一季度末信托公司主要業務數據顯示：信托公司經營的信托資產達212158.25億元，其中資金信托總額為152735.86億元，證券投資信托總額為52922.40億元。鏈接：http：／／www.xtxh.net／xtxh／statistics／48527.htm，最后訪問時間：2023年8月18日。市場設計出各式的信托產品以進行商事投資和資產管理活動。然而，金融創新下的信托產品不僅需要回應是否符合信托法律原則的詰問，也面臨新模式下各方當事人對于自己的意圖能否得到保障的擔憂。其中以特定資產收益權信托和保險金信托為典型，二者作為未來取得財產，均面臨著是否符合信托財產確定性要求，是適格的信托財產問題的拷問。

一方面，特定資產收益權是否為適格的信托財產存在爭議。實踐中有兩種收益權信托的運營模式：一是特定資產收益權證券化模式，在基礎資產之上剝離出資產的收益權作為財產來設立信托，再由受托人向公眾兜售該資產的受益權，是當下企業常采用的一種融資手段；二是特定資產收益權“買入返售”模式，投資人設立資金信托后受托人購入特定資產收益權獲得融資人回購溢價的承諾。前者由于涉及信托設立階段財產確定性的問題，理論上可能會因違反我國《信托法》第七條而導致信托無效。為此，信托可能會以融資中提供資金的一方與信托公司簽訂一份《單一資金信托合同》，再用于購買資產收益權的“買入返售”的模式來進行交易設計，不僅徒增交易成本，還使得交易陷入隨時可能被撤銷的風險之中。①參見中國金谷國際信托有限責任公司與凌源鋼鐵股份有限公司等信托糾紛案，北京市第二中級人民法院（2014）二中民初字第1328號民事判決書等。一旦收益無法達到預期，當事人常主張資產收益權不具有確定性，冀以法院通過此路徑宣告信托無效。②參見北京三義房地產開發有限公司等與華夏人壽保險股份有限公司合同糾紛案，北京市高級人民法院（2023）京民申1878號民事裁定書等。

另一方面，同樣的問題也困擾著保險金信托的從業者。就保險金信托而言，信托財產是否適格也是設立信托的委托人之所憂。保險金信托業務最早于2014年在中國開展，③參見中國信托業協會：《國內首款保險金信托產品問世》，2014年5月8日，鏈接：http：／／www.xtxh.net／xtxh／industry／19769.htm，最后訪問時間：2023年8月18日。2017年時業務的資產總額就已經超過50億元。④參見財新網：《中國保險金信托發展報告》，第17頁。鏈接：http：／／promote.caixin.com／cxzt／china-insurance-trust-development-report.pdf，最后訪問時間：2023年8月18日。而保險金信托的法律構造一直沒有得到厘清，尤其是保險金請求權能否作為適格的信托財產存在爭議。通說認為，人身保險中的保險金請求權（或人身保險受益權）屬于一種單純的期待，不具有期待權的性質，于保險事故發生前不構成權利，⑤參見溫世揚主編：《保險法》（第三版），法律出版社2016年版，第199頁。則保險事故未發生時，保險金請求權不符合信托財產確定性原則的要求，不能作為適格的信托財產。⑥參見任自力、曹文澤：《保險金信托的法律構造》，載《法學》2019年第7期，第90頁。而當事人也不可能在保險事故發生后才簽訂保險金信托合同。因此，保險金信托則面臨無法成立的風險。

由于未厘清信托財產確定性原則的真實意義，導致信托的實踐與理論發生齟齬，司法對于新類型的財產是否能納入《信托法》的框架也缺乏明確態度，可能導致市場參與者的合法權利難以得到法律保障。為了回答上述財產是否適格的問題，需要使用信托財產確定性原則對財產進行檢驗。但是，該原則的理論內涵和適用卻缺乏討論：第一，財產確定性原則的內容沒有統一的界定，其如何影響著信托關系的運作，尤值探討。第二，依照我國《民法典》《信托法》等實在法，當事人可以通過遺囑、合同等法律行為來設立信托，財產確定性原則在法律行為理論中是否存在形變，適用規則上是否發生變化、如何發生變化，也無定論。第三，商業活動中民事主體出于各種目的，往往預支可能的交易機會以獲得資金，或是提前對未來可能取得之權益進行提前安排，信托財產更為多樣。財產確定性原則與各種類型的財產，如資產收益權和保險金請求權互動時，雙方如何兼容？學理在討論時往往混雜了其他因素，存在失焦的情況。對此，本文擬以如下順序進行檢討：第一，考察信托財產確定性原則的誕生肇因、理論內涵、判斷標準及其演進，為考察原則的適用找到理論前提。第二，考察信托的設立是否排除未來取得的財產，并探討未來取得財產如何能夠成為適格的信托財產。第三，根據考察結果來檢驗上述新類型信托財產是否符合財產確定性的要求。

二、財產確定性原則的本體考察:信托財產的邊界確定

（一）誕生肇因：信托財產的保護需要標準統一的規則

早期信托法的問題在于，過于靈活的信托制度和實踐并不符合工業社會對于標準化可預測的需求。第一，信托財產確定性原則誕生之前，面對涉及信托的糾紛，由于缺乏裁判依據，衡平法法官在任何給定的案情下，會根據自己的價值觀作出自己認為符合道德的判斷，這導致特定主體的財產權受到威脅。①參見［英］阿拉斯泰爾·哈德遜：《衡平法與信托的重大爭論》，沈朝暉譯，法律出版社2020年版，第95頁。第二，信托在很長一段時間內并不被法官所認可，②Wildegoose v.Wayland（1596）B.＆M.148.因為信托突破了普通法上的所有權制度，土地上設置的信托財產會導致普通法上的合法財產變成了“影子”（Shadow），使得法律充滿更多的不確定性。③See JohnBaker，An Introduction to English Legal History，5th Edition，Oxford University Press，2019，p.328.一個充滿不確定因素的信托法律會給交易和財產的轉移帶來更多的不確定性，無益于私有財產的保護。

（二）理論內涵：劃定信托財產的范圍與邊界

信托的生效意味著信托財產區別于信托設立人的其他財產，需要找到信托財產的邊界（Borderline）。①See J.E.Penner，The Law of Trusts，2nd Edition，Butterworths，2000，p.192.以遺囑信托為例，由于信托財產區別于信托設立人（委托人）的遺產，在設立人死亡后其不發生繼承法上的效果。早在羅馬法時期，便有確定的財產只能是一個死因行為的標的物，如果該財產已經作為遺產信托的標的物，就不能再成為遺贈的標的物之規則。②參見徐國棟：《帕比尼安在其〈問題集〉中對地方論的運用》，載《法學》2016年第3期，第59頁。那么，信托的財產是否確定對于信托受益人或是遺產的繼承人來說就變得尤為重要，因為這關系到他們能否取得財產權，或是能否取得財產上的權利。實際上，信托財產確定性原則也正是誕生在有關信托和遺贈爭議的訴訟之中，Knight v.Knight案本身就是這個時代不同領域間財產關系糾紛的絕佳注腳，該案中法官認為：就信托財產來說，佩恩·奈特（Payne Knight）在設立信托時指出信托財產是自己的“遺產”（the estates），但是該遺產存在多個范圍：第一，立遺囑人基于家族長輩身份所管理的家族財產，第二，立遺囑人自己經營所得的財產。法院無從判斷“遺產”是否包括私人的不動產，也無法判斷他所說的遺產是否包括他從祖父處繼承的家族遺產。因此，“遺產”指向的財產范圍是不明晰的，法院據此再結合其他證據認為，佩恩·奈特先生并不打算將信托強加給他們的繼承人，他的遺囑不能被認為設立了有效的信托。這個糾紛表明，信托財產確定性原則的功能在于為信托財產與其他領域的財產劃分邊界，否則，無明確的信托財產，則會導致信托制度與其他法律制度之間發生混亂。

（三）傳統標準：特定方式使信托財產與其他財產產生區別效果

何為“確定”，傳統上的判斷標準在于當事人對財產的描述能使財產被識別與追蹤，使得財產特定化。衡平法上標的物無法確定的情形有三種：第一，意思表示模糊導致標的物無法辨識和追蹤。實踐中，財產是否確定很大程度上是在對當事人設立信托時使用的詞語進行解釋工作。③著名的Hunter v.Moss（［1993］1 WLR 934）案的副法官在該案的裁判中指出：“對我而言，任何關于信托財產的不確定都是理論上和概念上的，而不是真實和實際的?！保╝ny suggested uncertainty as to subject-matter appears to me to be theoretical and conceptual rather than real and practical）。因為信托財產標的物能否被辨識依賴于委托人在進行信托設立行為時語言是否精準。這種情況也被稱為“概念的不確定性”（conceptual uncertainty），是當事人立遺囑時語言的模糊性，比如“多數財產”（lots）和雇員里“較矮的一個”（shorter one）在概念上是模糊的，因此信托缺乏明確的財產從而無法設立。④See J.E.Penner，The Law of Trusts，2nd Edition，Butterworths，2000，p.189.第二，當事人對財產的描述可以識別財產，但是由于證據的不確定（evidential uncertainty）和行蹤的不確定（whereabouts uncertainty）導致財產無法被識別。比如，委托人要求把自己和某一位名人的合影送給保羅，但是委托人擁有上萬張照片被保存在不同地方，同時保羅也已經移民國外無法尋找。①See J.E.Penner，The Law of Trusts，2nd Edition，Butterworths，2000，pp.189-190.此時，信托財產缺乏確定性從而無效。第三，受益人的利益能夠確定還是財產確定性原則的內容之一，即便標的物能夠被識別，還需要受益利益能夠確定。比如，“我的兩個房子，一個給瑪利亞，瑪利亞挑剩下的給夏洛特”②Boyce v.Boyce（1849）16 Sim 476.的描述被認為是無效信托，因為瑪利亞在挑選房子前就已經死亡，無法判斷夏洛特能夠請求的財產為何。

（四）發展演進：獨立性、可轉讓性對確定性的影響

信托財產確定性原則的內容在于明確信托財產的邊界，但是，我國《信托法》第七條在表述上僅要求設立信托需要確定的財產，對于財產是否適格的其他要求并無著墨。信托財產確定性原則成為制定法認可的、判斷財產是否適格的唯一標準，致使該原則容納了信托制度的其他規則。信托財產是否獨立，財產是否具有可轉讓性等問題被置于同一個原則的要求之下。本文對此情況持不同看法，因為這些因素并不屬于財產確定原則的內容：第一，信托財產是否獨立不影響財產是否確定。財產的確定是財產獨立的前提，如果沒有可以辨識的財產設立信托，財產獨立性就無從談起。比如，數據由于需要依托特定的載體才能存在，且在權屬上難以進行區分，本身不具有獨立性，③參見李智、姚甜甜：《數據信托模式下受托人信義義務之規范》，載《學術交流》2022年第2期，第29頁。但這不妨礙數據作為客體進行信托，也無妨信托作為一種分析工具應用于數據管理。第二，有論者提出“財產轉移要件已經替代確定性要件”的主張。④董庶：《試論信托財產的確定》，載《法律適用》2014年第7期，第77頁。需要澄清，基于邏輯演繹，財產是否能夠被辨別與財產是否發生轉移依然是兩個不同的階段，前者是事實問題，后者才是法律問題。⑤參見張笑滔：《非典型物權類型松綁的功能分析：以昆山純高案為例》，載《政法論壇》2016年第6期，第78頁。從我國司法實踐來看，我國法官不僅發現確定的財產和財產轉讓之間的關系問題，也在為這類問題的區分作出嘗試。著名的“世欣案”的主審法院對確定性原則的定義為：“信托財產從委托人自有財產中隔離和指定出來，而且在數量和邊界上應當明確，即，信托財產應當具有明確性和特定性，以便受托人為實現信托目的對其進行管理運用、處分”，表明“法院已經認識到所謂信托財產的確定性問題只是要解決信托財產從委托人處隔離出來的效果”。⑥趙廉慧：《信托財產確定性和信托效力：簡評世欣榮和訴長安信托案》，載《交大法學》2018年第2期，第174頁。

三、財產確定性原則的適用考察:未來財產設立信托的可能性

需要意識到，財產確定性原則是工業社會的產物，“該原則誕生于大部分財產是有形財產的時代”，①［英］阿拉斯泰爾·哈德遜：《衡平法與信托的重大爭論》，沈朝暉譯，法律出版社2020年版，第102頁。致使信托財產確定性原則在用以檢驗如未來取得財產等新類型財產時出現了不兼容的情況，也使得原則的傳統內涵無法回應未來取得財產是否適格的疑問。實踐中存在大量以未來取得財產設立信托的商事產品，而未來取得財產是否符合財產確定性的要求，前提是信托在結構上容納未來取得財產。未來取得的財產可分為有基礎關系的未來財產和沒有基礎關系的未來財產，前者如銀行利息，后者如商家經營活動中可能產生的利益。不少未來取得的權利因具有價值而成為交易的對象，已成為實踐中的常態。有學者認可未來取得的財產具有可識別性，符合我國《信托法》第七條的“財產”概念，因而可以此設立信托。②參見李磊：《收益權信托中信托財產的特殊性及其解決思路研究》，載《商業研究》2018年第4期，第166頁。但是，該觀點需要進一步挖掘：第一，我國《信托法》第七條并不必然得出“財產”一詞可包括未來可能取得的財產。從《信托法》立法者主編的法律釋義來看，“財產”的概念應限定為有基礎關系的未來權利，③參見扈紀華、張桂龍主編：《〈中華人民共和國信托法〉條文釋義》，人民法院出版社2001年版，第38-39頁。而不包括后者，但后者顯然是現時利用信托結構進行融資的重要客體。第二，從邏輯上看，考察財產是否具有可識別性，是以財產是否存在為前提，沒有現存的財產，信托財產是否確定則無從談起。因此，判斷沒有基礎關系的未來財產是否符合信托財產確定性的要求，需要回答兩個問題：第一，以沒有基礎關系，而未來可能取得的財產設立信托，是否影響信托的效力？第二，在前一個問題是否定的結論時，信托財產確定性原則如何回應此種特點，是否為未來取得財產設立信托提供理論上之可能性？

（一）信托的要物性：贈與行為要物性的影響

信托要物性是贈與行為要物性的體現。衡平法上，當事人可以通過信托合意（manifestation intent）、遺囑（will）和自己宣言（self-declaration）的方式設立信托。④參見［英］格雷厄姆·弗戈：《衡平法與信托的原理（上冊）》，葛偉軍、李攀、方懿譯，法律出版社2018年版，第62-63頁。在前兩種情況中，委托人和受益人之間的關系可以被評價為贈與行為，信托類型為他益信托，贈與行為的法理在一定程度上開始影響信托的設立。這種影響體現在信托的設立規則上，贈與行為的要物性被信托理論所接納，⑤參見金錦萍：《論法律行為視角下的信托行為》，載《中外法學》2016年第1期，第170頁。影響信托的效力。

贈與行為的要物性是保護無償贈與人的特殊設計。信托中贈與行為系要物行為的原因在于：其一，由于贈與缺乏相應的對價，法律需要通過將財產的交付作為法律行為的成立要件來緩和只負擔義務一方的不利益。要物契約的理論可以追溯至羅馬法，蓋尤斯在《法學階梯》中將“通過實物締結的債”歸納為一種特殊契約，①參見劉家安：《“要物合同”概念之探析》，載《比較法研究》2011年第4期，第32頁。羅馬法上的要物契約均是無償契約，要物性的引入可以平衡當事人之間不平等的權利義務關系，從而有利于保護贈與人。②參見張金海：《論要物合同的廢止與改造》，載《中外法學》2014年第4期，第1016頁。其二，由于他益信托中的贈與行為系無償行為，此時財產是否存在是判斷委托人是否存在設立信托的因素，③See Jane B.Baron，The Trust Res and Donative Intent，61 Tulane Law Review 45，p.51（1986）.如果信托的生效沒有確定的財產，可能意味著當事人并沒有設立信托的真實意圖。

無償行為的要物性介入信托制度存在理論通道，由于衡平法上不區分處分行為和負擔行為，設立信托的行為被統一視為單獨行為，④參見吳英杰：《論受托人違反信托本旨而為信托財產之處分：救濟方法暨其法理基礎》，載《臺大法學論叢》第44卷第2期（2015年），第415頁。且信托被視為一種區別于合同的財產關系，設立信托的意思表示行為的效力與信托生效的效力發生混同，信托的要物性和無償行為的要物性在此情況下交織在一起。因此，無償行為要物性的理論均可以在信托效力規則中找到對標，與前述相對應：其一，他益信托中受益人的性質為無償受益人，在取得財產之前并不受到法律的保護?；凇昂馄椒ú槐Ｗo無償受讓人”（equity will not assist a volunteer）的規則，受益人與財產之間存在著對價方可以強制執行。⑤See John Mowbray，Lewin on Trust，18th Edition，Sweet＆Maxwell，2008，p.55.其二，如果贈與行為缺乏對價，且沒有實際的交付行為，則會因贈與行為存在瑕疵不被法院支持。⑥參見金錦萍：《論法律行為視角下的信托行為》，載《中外法學》2016年第1期，第170頁。比如，在衡平法的判例中，當事人若是對未來之物進行遺囑信托，法院對財產適格性的判斷往往以否定為原則。⑦International SA v.Pagarani（2001）1 WLR 1.可見，他益信托中受益人系無償得到財產時，贈與行為生效需要交付現實的財產，目的在于判斷當事人的設立信托的意圖、保護贈與人以平衡當事人之間的權利與義務。那么，一個顯而易見的結論是，衡平法上信托設立需要現實的財產的需求，實際上受到贈與行為要物性的影響。

2015年9月13日，中共中央和國務院聯合發布《關于深化國有企業改革的指導意見》，這個被業內稱為國企改革頂層設計1+N方案中的“1”正式出臺，全面地回答了新時期國企改革舉什么旗、走什么路的重大理論和實踐問題，明確地提出了深化國有企業改革的目標任務和重大舉措。

（二）要物性的否定：設立信托無需現有財產

在衡平法上信托理論的大陸法移植過程中，各國在繼受時均將設立信托的行為統稱為信托行為，并運用傳統民法知識體系對其解讀和再構造，將其納入法律行為的框架。⑧參見謝哲勝：《信托法》，臺北，元照出版有限公司2014年版，第82頁。在大陸法系繼受信托行為的過程中，學者在建構理論時對信托行為是否為復合行為、信托行為是否具有要物性、信托行為的效力與信托效力的關系等議題上存在爭議，且互相影響。其中，信托的設立是否需要交付現存的確定財產，涉及信托行為的要物性問題，對此問題的通常解答是：若采復合行為說，設立信托的行為可分為債權行為和物權行為，信托行為作為整體是要物行為，但是設立信托債權行為系諾成性質為通說；①參見徐剛：《論信托行為的解構與反思——以大陸法系法律行為理論為視角》，載《私法研究》2019年總第24卷，第20頁；樓建波：《區分信托合同與信托：昆山純高案的另一種說理路徑》，載《社會科學》2020年第11期，第108頁。若采單一行為說時，則信托行為不具有要物性，當事人設立信托的意思一經作出即信托成立且生效。②參見熊敬：《固守或摒棄：對信托行為“要物性”的邏輯反思——以理論的歷史演進為視角》，載《新疆大學學報（哲學人文社會科學版）》2016年第1期，第71頁；吳英杰：《論受托人違反信托本旨而為信托財產之處分：救濟方法暨其法理基礎》，載《臺大法學論叢》第44卷第2期（2015年），第417頁。無論如何理解信托行為，均在一定程度上拋棄了信托行為的要物性。

要物性在信托行為理論中逐漸式微的原因在于：首先，要物性保護無償關系的動因逐漸磨滅。一方面，信托中的有償關系日益增多。衡平法上信托主要為無償行為，此時設立信托堅持要物性原則是有道理的。③參見趙廉慧：《信托法解釋論》，中國法制出版社2016年版，第119頁。但是，在現代信托制度中，當事人通過合同來架構起信托關系，導致傳統的依靠委托人單方意向就可以設立信托轉向以雙方合意設立信托，改變了生前信托（inter vivos）的性質，并將其納入了契約范疇。④See Wu Ying-Chieh，Trusts Reimagined：The Transplantation and Evolution of Trust Law in Northeast Asia，2 The American Journal of Comparative Law（2020），p.11.信托的設立可能是多組合同的共同結果，這一系列的合同可能會包含兩組有償關系：其一，委托人和受托人之間不是無償的委托關系，受托人通過收取報酬來提供財產的管理和投資服務，而且受托人的身份不限于自然人，出現了專門從事信托業務的民事主體。⑤《全國民商事審判工作紀要》第88條指出：“營業信托是指信托公司根據法律法規以及金融監督管理部門的監管規定，以取得信托報酬為目的接受委托人的委托，以受托人身份處理信托事務的經營行為?！逼涠?，受益人并非是無償獲得受益人資格，受益人的受益權存在對價（consideration）。以合同設立的信托關系中，委托人和受益人的關系發生了從“贈與”（gift）向“交易”（bargained-for exchange）的結構變動，⑥See John H.Langbein，The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commercial，107 The Yale Law Review 165（1997），pp.167-188；［日］樋口范雄：《信托與信托法》，朱大明譯，法律出版社2017年版，第73頁。說明財產在交易中發生變動，而不是無償轉移的結果。⑦See John H.Langbein，The Secret Life of the Trust：The Trust as an Instrument of Commercial，107 The Yale Law Review 165（1997），p.166.此時，受益人的受益權不來自委托人的贈與，而是通過與受托人締結的受益權合同獲得，受益人已經支付過了購買受益權的費用，并不存在要物性所欲保護的“失衡的權利義務關系”。另一方面，要物性的功能逐漸被新的法律結構取代。即便存在無償關系，當事人之間的不對等關系也無須通過要物性來保護，賦予委托人（贈與人）在交付財產前的任意撤銷權，不僅能更好尊重當事人意思，也可以起到與要物性同樣的保護效果。

其次，以財產轉移作為信托的效力要件無益于保護信托關系的當事人。由于信托的設立和信托財產的轉移之間存在事實上的時間間隔，可能出現兩種情況：其一，如果委托人設立信托的意思表示已經作出，因各種原因沒有轉移財產從而導致信托沒有成功設立，則受托人和受益人缺乏轉移信托財產的請求權。比如遺囑信托中，委托人（遺囑人）死亡時遺囑生效，在清算完畢后遺囑執行人不履行轉移信托財產的義務，受贈人無權請求交付財產。其二，假如委托人和受托人約定設立信托，財產雖然沒有轉移，但受托人利用其受托人身份以及在財產轉移前獲得的信息為自己牟利，嗣后又拒絕擔任受托人職務，則可能因信托行為沒有成立從而不承擔任何責任。①參見吳英杰：《論受托人違反信托本旨而為信托財產之處分：救濟方法暨其法理基礎》，載《臺大法學論叢》第44卷第2期（2015年），第420頁。對此二問題，只有將諾成性引入信托行為之中才能起到保護當事人利益，平衡權利義務關系的功效。在復合行為說下，信托行為被拆解為債權行為和物權行為，賦予債權行為諾成性，在第一種情況下可使得受托人或受益人獲得債法上的財產轉移請求權（合同或遺囑）；在第二種情況下當事人可以要求受托人承擔締約過失責任。②參見徐剛：《論信托行為的解構與反思——以大陸法系法律行為理論為視角》，載《私法研究》2019年總第24卷，第20頁。在單一行為說下，信托行為不包含物權行為，當事人意思表示完成時信托即成立，那么在第一種情況下，受托人或受益人因信托行為生效，直接享有對財產的移轉請求權；在第二種情況下即便沒有轉移財產但信托已經成立，受托人自然承擔起信托法上的信義義務并受其約束，背信行為可直接由信托法進行規制。③參見熊敬：《固守或摒棄：對信托行為“要物性”的邏輯反思——以理論的歷史演進為視角》，載《新疆大學學報（哲學人文社會科學版）》2016年第1期，第72頁。

最后，信托行為若是堅持要物性，不能回應作為工具的信托被適用在更多元領域中的訴求，束縛了其被應用的可能性。這一點尤其體現在商事信托活動中，信托作為工具被應用于商事活動時，財產在商事信托中的定位和作用可能不同于傳統的民事信托。一方面，在商事信托中，由于部分具有營利能力（價值）的未來資產（甚至只是單純的期待或者希望）沒有基礎財產可供依托，比如銀行若是以未來的應收賬款進行融資，本身沒有任何基礎契約，但是通過信托進行資產證券化的融資又離不開該類新型財產，因此，美國的判例和個別州的立法不再要求商事信托成立時需要確定的信托財產。④參見高鴻鈞等主編：《英美法原論（下）》，北京大學出版社2013年版，第870頁。另一方面，在商事信托中，財產的作用和定位不同于民事信托，民事信托中的核心在于“受托人對財產的管理和被動處分”，此時財產是不可或缺的；而商事信托的核心在于“受托人超越信托財產的被動管理或者處分”，⑤［日］神田秀樹：《以商事信托法路徑審視日本信托法制》，楊林凱譯，載《中國政法大學學報》2016年第4期，第110頁?！柏敭a”和“意思”要素對于商事信托來說都不是必需的。⑥參見熊敬：《信托行為研究》，南京大學2018年博士學位論文，第51頁。

（三）確定可能性：未來取得財產的適格原因

在信托行為逐漸拋棄要物性時，作為檢驗財產是否適格的財產確定性原則需要因應此種變化。第一，信托行為要物性的拋棄意味著設立信托不再需要轉移現實存在的財產。第二，由于信托行為中含有諾成的因素，設立信托的行為作出和轉移信托財產之間存在時間和空間上的間隔，信托財產確定性的內涵也隨之發生了變化，不能將要物性語境下的財產確定性原則與被注入了諾成性的財產確定性原則同等對待。在復合行為的視角下，債權行為區別于物權行為，債權行為生效時不必轉移特定財產；在單一行為視角下，信托行為本身即是債權行為。那么，信托行為堅持要物性時，信托財產確定性原則要求可辨識的現存財產的要求，實際上是處分行為標的特定的不同表達。當以債權行為諾成性的視角看待信托財產確定性原則時，傳統原則內容在適用上會發生一定的緩和。

首先，負擔行為不以財產存在或可識別為效力要件，僅要求財產存在確定可能性。法律行為的成立要求標的應當確定，否則無法產生具體的法律效果。①參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第220頁。法律行為的確定性在負擔行為和處分行為上有著不同的體現：處分行為要求客體存在且邊界明晰，才考慮標的特定性。沒有確定標的，則無法完成有效的處分行為，物權法的定分止爭功能就沒辦法得到發揮，②參見劉家安：《物權法論》（第二版），中國政法大學出版社2015年版，第11頁。這一點也符合財產確定性的傳統內涵。但是負擔行為與此不同，負擔行為的效力取決于當事人的意思表示，“對用哪些具體的客體來履行債務可以暫時不予回答，在債務具體化之前就已生效?！雹郏鄣拢菝返蠋焖梗骸兜聡穹傉摗?，邵建東譯，法律出版社2013年版，第168頁。但是，如果沒有確定的給付對象，當事人又可能會被認為沒有受債務約束的意思。因此，法律行為標的的確定性原則在負擔行為中緩和成為了確定可能性，即標的在所有權屬轉移之際能夠確定，在負擔行為成立時具備確定可能性即可。④參見林誠二：《民法債編總論：體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第298頁。設立信托的行為在被視為債權行為（負擔行為）且被賦予諾成行為的性質時，也就無須繼續固守傳統內涵，只要財產具備確定可能性，即可成為適格的信托財產，這一理論在比較法上逐漸得到接受，比如，歐盟在《歐洲示范民法典草案》中，將信托財產的確定性要求變更為確定可能性（Ascertainability）。⑤See Von Bar＆Eric Clive，Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law：Draft Common Frame of Reference（DCFR），X.3：103.

其次，如同財產確定性原則一樣，確定可能性內容系指財產具有被識別的可能性，而非指財產具有產生之可能性。理論上，未來取得之財產能否成為負擔行為適格之標的，在于標的能夠在產生之時得到特定化（Bestimmt），⑥參見劉紹猷：《“未來債權”的讓與》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選輯（中）》，臺北，五南圖書出版股份有限公司1984年版，第884頁。若存在特定方式使得未來取得財產能夠區別于其他財產的效果，未來取得財產即具有可轉讓性，負擔行為即為有效。此時，負擔行為標的的可確定和信托確定性發生兼容，以未來財產設立信托，要求信托財產具有確定可能性，即未來取得的財產能夠在產生時被信托行為的內容所識別，那么，即便是未來取得的財產，也同樣可以滿足信托財產確定性的要求，不會對信托制度造成破壞。需要注意的是，未來取得財產的發生可能性，并不能作為未來財產是否適格的判斷標準。有觀點認為，未來取得財產是否是適格的負擔行為標的，還需考察其是否具有“可期待性”或“發生可能性”。①參見詹詩淵：《保理合同客體適格的判斷標準及效力展開》，載《環球法律評論》2021年第5期，第91-92頁。對此，應當認為，未來取得財產的產生可能性再高，最終并未產生，則產生可能性并沒有意義；產生可能性再低，受讓人最終取得，則產生可能性也沒有任何意義。②參見李宇：《保理法的再體系化》，載《法學研究》2022年第6期，第97頁。比如，以預約指向的本約債權設立信托，本約能夠被預約所識別，雖然沒有實際產生，且本約可能無法達成，但也是適格的信托財產。③參見吳英杰：《歐洲民事模范法草案信托編之比較研究》，載《臺大法學論叢》第46卷第3期（2017年），第892頁。

最后，登記或描述將來取得財產將其特定化，是實現確定可能性的方式。這里所謂的“特定化”，是指財產在現實產生時能夠被負擔行為的內容所識別。其中，轉移未來產生的有形財產，可以通過描述或者登記的方式進行特定化處理；而對于無形財產（如債權等權利），要求其實際產生時能夠被之前簽署的未來財產轉讓合同所識別。④參見朱虎：《禁止轉讓債權的范圍和效力研究：以〈民法典〉規則為中心》，載《法律科學》2020年第5期，第124頁。比如，未來產生債權即便尚未發生，未來債權的債權人也是明確的，合同中不確定的因素是債務人、內容、數額等因素。在其產生的一刻，上述要件可以通過合同約定、賬戶監管、及時轉賬劃撥收益等方式來實現確定效果。⑤參見朱曉喆：《資產證券化中的權利轉讓與“將來債權”讓與：評“平安凱迪資產支持專項計劃”執行異議案》，載《財經法學》2019年第4期，第159頁。

四、新類型財產的確定可能性檢驗

（一）資產收益權滿足確定可能性

當事人在基礎資產上設置收益權是一種新類型的財產權利。資產收益權信托的糾紛一旦訴諸法院，“資產收益權”能否作為合法的信托財產則是當事人之間的爭議高頻點，融資方希望通過將信托合同宣告無效或者解釋為借款合同，從而承擔較低的利率和罰息，也能擺脫為了設立信托而設置的各種增信措施，如違約金、保底承諾等。在“昆山純高案”中，一審法院和二審法院以案涉合同系當事人之間的真實意思表示為理由論證當事人之間成立信托關系①參見安信信托投資股份有限公司與昆山純高投資開發有限公司等營業信托糾紛案，上海市高級人民法院（2013）滬高民五（商）終字第11號判決書等。。該案之后，徑行以合同為“當事人之間的真實意思表示”而認定合同有效，已經成為法院面對同類案件時的論證范式。②參見中融國際信托有限公司與合肥銀聯文化投資有限公司等信托糾紛案，北京市高級人民法院（2019）京民終字第502號民事判決書等。該思路雖然是平衡當事人之間權利義務的可取路徑，但是也有批評者認為該判決沒有回答該類信托涉及的核心法律問題，即資產收益權是否滿足信托財產確定性原則，屬于適格的信托財產。

就此，最高人民法院于2019年頒布的《全國民商事審判工作紀要》（以下簡稱《會議紀要》）曾在征求意見稿的第93條認為：認購特定資產收益權信托里優先受益人和次級受益人之間成立借款合同關系，劣后級受益人系借款的債務人，該說法有間接將該類信托關系解釋為借款合同關系的意圖。但是，在最終的《會議紀要》第90條中，表述更改為“優先級受益人請求劣后級受益人按照約定承擔責任的，人民法院依法予以支持。信托文件中關于不同類型受益人權利義務關系的約定，不影響受益人與受托人之間信托法律關系的認定”，延續了回避討論信托財產是否適格問題的做法。學術界則對該問題存在不同認識，反對者大多認為：資產收益權是一項未來產生的權利，現階段基礎資產上是否會產生收益是一件不能確定的事情。在收益權尚未轉化為現實前，以該權利設置信托不符合信托財產確定性的要求。③參見劉迎霜：《論信托的本質：兼與“信托異化論”商榷》，載《法學評論》2011年第1期，第100頁；高凌云：《收益權信托之合法性分析：兼析我國首例信托訴訟判決之得失》，載《法學》2015年第7期，第69頁；董庶：《試論信托財產的確定》，載《法律適用》2014年第7期，第80頁；何寶玉：《信托法原理研究》（第2版），中國法制出版社2015年版，第188頁。而支持者的論證理由則大相徑庭，包括：（1）資產收益權為一種非典型物權，或是一種無名權利，因此可以成為適格的信托財產；④參見張笑滔：《非典型物權類型松綁的功能分析：以昆山純高案為例》，載《政法論壇》2016年第6期，第81頁；繆因知：《資產收益權之法律定性的三維度》，載《南京大學法律評論》2019年第2期，第182頁。（2）信托受益權的購買行為構成資產收益權交易對價，因此具有可確定性；⑤參見陳雪萍：《論我國〈信托法〉對信托有效要件規定之完善：以英美信托法信托有效設立的“三個確定性”要件為借鑒》，載《政治與法律》2018年第8期，第148頁。（3）商業信托具有商事組織的特征，不排斥資產收益權作為信托財產作為組織資產。⑥參見梅?。骸顿Y產收益權作為信托財產的可行性研究：基于商事信托的組織屬性》，載《研究生法學》2016年第5期，第95頁。

以前述討論來對資產收益權進行檢驗，應當認為，資產收益權是適格的信托財產，理由在于：

首先，資產收益權具有被識別的可能性。有學者指出，對于資產收益權來說，由于受益人購買的受益權所付出的對價是確定的，因此資產收益權作為信托財產具有確定性。①參見陳雪萍：《論我國〈信托法〉對信托有效要件規定之完善：以英美信托法信托有效設立的“三個確定性”要件為借鑒》，載《政治與法律》2018年第8期，第148頁。這是對確定性原則功能的誤讀，比如，房地產商如果以在建房屋作為基礎資產設立資產收益權信托，由于不動產尚在建設中，房屋還沒有作為商品進入市場，那么資產收益權實際上還沒有產生任何對價，因為資產還沒有產生任何交易相對人。受益人購買受益權的相對方是作為受托人的信托公司，而不是委托人。實際上，使用該權利設置信托的財產的適格性關鍵在于能否通過特定方式被轉讓，并且獲得識別的效果。如果與基礎資產有關的任何債權都能被辨別為信托財產，即與基礎資產發生的每一筆款項如果能被辨識出哪一筆資金需要被劃入信托，哪一筆資金不屬于信托，那么信托財產就是確定的，可以通過前述的會計賬冊的查詢、建立專戶等手段來識別收益權指向的債權。實踐中，對于以收益權設立的信托，當事人通常會采取“獨立核算”“分別記賬”“設置專戶”“履約準備金賬戶”②參見李洪偉與新華信托股份有限公司營業信托糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終173號判決書；寧波天海它山實業有限公司與新華信托股份有限公司信托合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終956號判決書；江蘇省國際信托有限責任公司與中國農業銀行股份有限公司昆明分行信托合同糾紛案，最高人民法院（2017）最高法民終478號判決書等。等形式來確定收益，為收益權賦予確定之效果。

其次，需要區分財產是否確定與財產收益是否確定。資產收益權是一種新型財產權利，存在“物權說”和“債權說”兩種觀點，③“物權說”的觀點參見李遙：《不動產收益權擔保相關法律問題探析》，載《人民司法》2012年第11期，第74-75頁；孟勤國、劉俊紅：《論資產收益權的法律性質與風險防范》，載《河北法學》2014年第4期，第127頁；張笑滔：《非典型物權類型松綁的功能分析》，載《政法論壇》2016年第6期，第80頁?！皞鶛嗾f”的觀點參見董庶：《試論信托財產的確定》，載《法律適用》2014年第7期，第78頁；高凌云：《收益權信托之合法性分析——兼析我國首例信托訴訟判決之得失》，載《法學》2015年第7期，第152頁。實際上，將財產的收益權單獨剝離出來進行轉讓，具有用益權的表征。衡平法中，一項財產是否能夠用于設立信托關鍵在于財產是否具有價值（value）。④See John Mowbray，Lewin on Trust，18th Edition，Sweet＆Maxwell，2008，p.54.批評者認為未來財產可能不會產生，導致信托缺乏財產作為載體，致使信托目的的失敗，這種說法有可商之處，收益權能否得到實現，以及能夠實現多少，取決于市場環境等諸多不可控因素，具有較大的不確定性，但是，由于收益權本身是確定的，其最終收益價值的不確定不能與權利本身畫等號。

最后，還需要說明的是，一旦收益權信托模式發生問題，利益首當其沖遭受損害的是購買受益權的受益人。但是，資產收益權產品存在的風險與信托財產本身無涉。其一，投資領域不排斥風險，風險對應的是潛在的收益。受益人如果明知信托財產有價值浮動的風險，依然愿意購買信托產品的受益權，實際上其作出了愿意承受風險的承諾，即便財產的價值為零，也不妨礙法律關系的生效，是投資領域投資者“風險自擔”原則的體現。其二，資產收益權本身不會因不能識別其邊界產生風險“泡沫”，而是其邊界可能會無限擴大?！盎A資產之外再構建一個所謂的資產收益權”，是“一魚兩吃，不當地放大了金融風險?！雹僮罡呷嗣穹ㄔ好袷聦徟械诙ゾ幹骸丁慈珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第393頁。因此，問題在于“不能無限地制造出收益權的收益權”②張笑滔：《非典型物權類型松綁的功能分析：以昆山純高案為例》，載《政法論壇》2016年第6期，第81頁。，而不是否定資產收益權信托的效力。其三，資產收益權產品不能得到保障的另一個原因是資金監管無法落實，使得資產收益權存在被架空的可能。比如，房地產企業使用在建的房地產項目設立資產收益權，其指向的債權實現之后需要將購房款匯入指定的監管賬戶，如果監管賬戶的入賬和出賬都能得到監管，則此類資產收益權會因債權的不斷實現從而產生確定的效果，并不存在不能實現的風險。

（二）保險金請求權滿足確定可能性

保險金信托產品中的信托財產為保險金請求權，總結保險金請求權不符合信托財產確定性的理由為：（1）保險事故發生之前，保險金請求權尚未轉化為現實的權利，是一種單純的期待。（2）即便投保人指定信托公司作為受益人，由于投保人依然享有受益人的撤銷權，保險金信托可能會因投保人更換受益人導致保險金信托處于不穩定的狀態之中，是故此時的信托財產并不具備確定性。③參見任自力、曹文澤：《保險金信托的法律構造》，載《法學》2019年第7期，第90頁。若上述觀點成立，則不利于保護投保人和受益人的權利，因為信托公司作為人壽保險的受益人，享有保險金受益權。保險事故發生前保險金受益權尚未轉化為現實的保險金請求權，此時如果認為信托財產不具有確定性從而得出信托尚未成立的結論，則受托人的信義義務尚未產生，如果受托人怠于在保險事故發生后行使保險金請求權，并不會因此承擔基于信義義務的法律責任；如果認為保險受益權（保險人在保險事故發生時給付保險金的承諾）能夠作為適格的信托財產，則受托人的信義義務產生，其對于信托財產有著妥善管理和處分的義務。因此，有學者主張借鑒美國的“不可撤銷保險金信托”（Irrevocable Life Insurance Trusts）制度，通過投保人放棄更換受益人等投保人權利來使保險金請求權成為適格的信托財產，來設計中國版本的保險金信托。④參見陳希滄、楊祥：《中國保險金信托的構建思路》，載《江西財經大學學報》2020年第5期，第78頁。這種觀點不僅是對信托財產確定性原則的誤讀，也是對信托財產功能的誤讀，保險金請求權在保險事故發生前并不屬于既得權，但這并不妨礙保險金請求權成為適格的信托財產。

一方面，保險金請求權具有確定可能性的原因在于該種權利在不同階段的變化均可以被識別。第一，保險金信托能夠通過信托模式設立關鍵在于保險人給付保險金的“有價值之對價”（valuable consideration）①See Graham Moffat，Trusts Law Text and Materials，Cambridge University Press，2009，p.177.，即保險人的保險事故發生后給予保險金的承諾，這種承諾因可能會轉變為保險金從而具有價值。第二，保險人給付保險金義務是確定的。保險事故一旦發生，受益人享有的完整的保險金請求權，保險金請求權指向的是保險事故發生后保險人支付的保險金。第三，由于人身保險中作為保險標的之人身權具有不可估量性，因此，人身保險合同簽訂時，當事人會在合同中對保險金進行事先的約定，因此保險金的數額是確定的。那么，保險金信托中財產的范圍和邊界當然是可以識別與追蹤的。人身保險受益權在保險事故發生后轉變為既得權，再轉變為現實的保險金，這一變化過程屬于信托財產的物上代位的結果，并不妨礙信托的效力。

另一方面，需要區分財產是否確定與信托效力是否穩定。委托人是否放棄受益人的變更權與保險金請求權是否可以得到確定無涉，不可撤銷信托中委托人放棄受益人變更權在于維護信托運營。從文義上看，我國《信托法》第二條規定的“委托給”的表達較為模糊，沒有直接表明信托財產的權屬問題，為受托人保留信托財產的處分權能留下了解釋空間。從比較法的視野來考察，允許委托人保留財產處分權的做法并非是孤例，《關于信托的法律適用及其承認的海牙公約》（The Hague Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition，以下簡稱《海牙公約》）就采取了相同的做法，《海牙公約》第2條定義“信托”是當財產為受益人的利益或為了特定目的而“置于受托人的控制之下”的特定法律關系；該條第3款更是明言：“財產授予人保留某些權利和權力以及受托人本身得享有作為受益人的權利這一事實，并不一定與信托的存在相矛盾?！雹凇逗Ｑ狸P于信托的法律適用及其承認的公約》，https：／／www.hcch.net／en／instruments／conventions／fulltext／？cid＝59，最后訪問時間：2023年8月18日。因此，即便委托人保留了對財產的某些權利，信托依然可以成立，這同時為委托人的債權人追索信托財產留下了法律空間，也表明委托人是否保留權利與財產是否確定無甚關聯?？疾烀绹ǖ膶嵺`，美國不可撤銷保險金信托制度中，投保人放棄自己對保險單的權益的原因并不在于使得保險金請求權成為確定的信托財產來設置信托，而是在于維護信托安全運行，避免高額的遺產稅以及隔離委托人債權人的強制執行。其一，從稅收政策上看，美國《國內稅法典》（Internal Revenue Code，I.R.C）第2042條規定，受益人為第三人，但是被保險人在去世前保留了保單的附屬權利，需要被課以重稅。③See Wayne P.Cooper，Irrevocable Life Insurance Trusts，14 The Compleat Lawyer 4（1997），p.4.其二，投保人放棄保險合同中的權利旨在確保自己不能償還債務時，保險金的現金價值（cash surrender value）不被債權人強制執行。如果投保人保留了更換受益人的權利，則會因其依然享有保單權利（ownership），從而可能在資不抵債時被執行保單的現金價值，其設立的保險金信托從而被債權人撤銷，①SeeJohn Hanna，Some Legal Aspects of Life Insurance Trusts，78 University of Pennsylvania Law Review 346（1929），p.355.根據美國《破產法典》（Bankruptcy Code）第548條規定，債務人的處分行為是“妨礙、拖延、欺詐”（hinder，delay，or defraud）或是沒有收取“合理對價”（reasonably equivalent value）時，債權人可以申請撤銷該行為?？梢?，美國不可撤銷人壽保險信托是為了保障信托運營所作出的設計，而不是為了設立有效的信托，也非使得保險金請求權滿足確定性的需求。

實際上，在保險金信托模式中投保人即便放棄了自己在保險合同中的權利，也并不意味著人身保險不能被投保人的債權人強制執行，委托人設立的保險金信托依然有可能被撤銷。第一，由于投保人對人身保險合同所享有的任意解除權并不具有專屬性，且可以成為代位權的行使對象。②參見武亦文：《保單現金價值強制執行的利益衡平路徑》，載《法學》2018年第9期，第106頁。投保人放棄保險合同的權利僅針對保險人生效，并不產生對抗第三人的效果。因此，即便是投保人對放棄處分投保人的權益作出了承諾，也并不意味著受益人的保險金請求權處于不能被撤銷的安全狀態，投保人的債權人依舊可以執行作為債務人的投保人財產，從而使得信托處于風險之中。第二，信托固然有隔離破產的效果，但是這種效果并非適用于所有情形。投保人指定信托公司成為保險的受益人的行為并不是投保人的義務，受益人領取保險金也缺乏對價。如果投保人的財產不能實現債權人的債權，那么該種處分實際上是“在責任財產不充沛的情形下的任意無償處分等行為，則債權人的合法權益有可能受到損害，應當允許債權人介入投保人的處分以平衡當事人之間的利益”，③岳衛：《利他型人壽保險中投保人與受益人的對價關系》，載《法學研究》2017年第6期，第118頁。那么，債權人自然可以行使自己的撤銷權來撤銷委托人的處分行為。

五、結語

信托制度在被其他法系繼受的過程中，既有的概念往往和繼受國自身的法學概念發生齟齬。只有剝離開包裹在法律關系上的衡平法語詞，才能了解被這些概念所隱藏的真正事實。信托不僅作為一種工具應用在交易場景，甚至開始作為一種分析工具應用在社會的治理結構中。信托在作為分析工具時，重在強調受托人對委托人或是受益人的信義義務，財產確定性的規則可能還需要重新融入。比如，信義義務開始被用于分析政府對國民所負擔之義務，土地、國民顯然不是私法意義上的財產；在數據信托中，數據信息作為客觀物本身同樣不被視為傳統意義上的財產，也由于其可以不斷產生和被加工而不具備確定性，但并不能否認數據的管理者事實上在承擔一種類似于信托受托人的義務。信托財產確定性原則如何在這些分析模型中重新定位，找到適用的空間，可能是檢驗信托制度能否保持常青的“試金石”。