《民法典》解釋論視野下商事擔保的規制進路構建

賀中正

(蘭州大學 法學院,甘肅 蘭州 730000)

一、引言

在《民法典》“民商合一”的立法體例下,多數商法規范的商法特色被“提取公因式”的立法技術隱去,與民法規范融為一體。高度凝練的民法規范與商事交易實踐的協調問題成為商法學者研究的重點[1-6]?！睹穹ǖ洹窐嫿ǖ膭赢a和權利擔保體系沿襲先前《擔保法》《物權法》等法律規范,邏輯基底仍為民法理論。尤其是物權編修訂,在保持論域內基本原則及制度不變的前提下,僅以現實問題為導向進行必要、適當的修改[7]。民商事擔保制度一體規制的態度得以保持,一般條款也未給予商事擔保特別關注?，F下中國已邁入“全面商化”時期。擔保不再只為實現債之保全,更因其風險管控之作用成為吸引投資、擴大融資的工具?，F行擔保已突破傳統民事擔保的概念藩籬,帶有更多的商事元素——原則上強調功能主義、形式上強調意思自治、客體上著重動產而非不動產。

商事擔保入典的立法選擇使得立法者面臨進退維谷之境地:一則,優化營商環境的迫切需求及經濟發展的現狀需要形式多變、講求效率的商事擔保;二則,商事擔保的過度加入亦會對現有擔保制度造成較大沖擊。這導致商事擔保規范在典內難尋棲身之所。一體規制立場使得商事擔保必須履行民事擔保繁瑣、僵化的程序,商事元素被淡化?；谏淌聯Ｖ贫润w系雜亂(相關規定散見于《民法典》各條文)、理論研究薄弱的現狀,植根于民法理論的動產和權利擔保體系更加難以對商事擔保交易實踐作出及時的能動反應。商事擔保的制度個性無從凸顯。交易成本的增加、交易程式的繁瑣及融資難度的加大等使現行法律很可能成為商事擔保交易實踐特別是金融創新方面的桎梏。是故,上述問題被常鵬翱列為物權法的“希爾伯特問題”之一,重要性不言自明[8]。

針對商事擔保的個性與統一民事規范的沖突,多數學者的解決方案局限于立法論視角,著眼民商事擔保之關系。如有學者主張基于民商分立的視角,應以區分規制為主,制定具有針對性的特別法律規范[9-11]。另有學者基于民商合一的視角,認為現行法律規范對商事擔保的適用并無太大困難,在不到萬不得已之時保持傳統仍為最佳選擇[12-13]。在《民法典》已然頒行的情形下,上述立于民商關系分析框架的解決方案便僅能停留在學理討論層面,于實踐指導無太大益處。本文試圖跳出“民商合一”及“民商分立”的立法分析框架,以解釋論角度及法律適用層面解決統一民法規范下商事擔保的規制問題,并借此對動產和權利擔保體系中具有商事元素的擔保制度進行個性分析,以期裨益于法律實踐,從而為動產和權利擔保體系化之完善添磚加瓦。

二、《民法典》動產和權利擔保體系的商法屬性解釋

《民法典》顯然關注到社會現實的改變及商事交易的需求,并作出相應改變。立法者在《關于〈民法典各分編(草案)〉的說明》表示擔保制度的調整著重于動產擔保。動產擔保在商事交易中愈來愈高的占比使其得以在典內獲得較多的筆墨,從側面反映我國擔保立法試圖與全球趨勢接軌?！睹穹ǖ洹窊Ｎ餀喾志庪m未在體例形式上作出根本性變革,但通過部分條文的小修小補亦使相距甚遠的條文有了體系化的聯系。其以統一的動產與權利擔保公示規則為基礎,使各擔保物權能夠適用統一的順位、效力、實行規則,以實現消滅隱形擔保及構建統一動產和權利擔保體系的立法目標[14]。同時,以第388條的功能主義擔保立法指向,擴張動產和權利擔保制度的統攝范圍。部分具有擔保功能卻并未獲得法定擔保物權形式的制度搖身一變獲得合法地位,并可通過統一的規則群(如統一的擔保設立、公示、順位、效力、實行等規則)融入體系?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^物權編及合同編的部分條文,形成一個“形散——條文散于法典各處且無專章集中規定,神聚——統一的擔保規則群及功能主義化傾向”的體系,即動產和權利擔保體系[15]。

(一)體系脈絡梳理

出于制度成本的考量,物權編不宜對現行法的篇章體例作出顛覆性變革。其修改只能依托于既有條文。故而《民法典》頒行后形成的擔保體系出現“樹木可見,森林難尋”的奇怪現象[16]。然,既言之體系,必有體系脈絡可循。為對擔保制度進行全面深入的剖析,更好理解動產和權利擔保體系的立法精神,筆者認為有必要對其體系脈絡進行梳理。

1.顯性脈絡:以統一公示制度為核心的統一化規則 物權編刪除了《物權法》關于抵押權和權利質權等的具體登記機構的規定,為建立統一的動產和權利擔保登記制度預留立法空間。中國人民銀行于2021年12月發布《動產和權利擔保統一登記辦法》(以下簡稱《辦法》)。市場主體的一切動產和權利擔保統一由人民銀行征信中心以電子信息技術辦理登記,且登記機構僅對登記內容進行形式審查?！睹穹ǖ洹芬缘?03條、第641條等“未經登記,不得對抗善意第三人”的規定對登記對抗效力進行統一。已登記的擔保物權具有對抗相對人的效力,未登記的則不可對抗善意第三人。至此,統一公示制度在現行法體系中已顯其雛形。合理恰當的公示能將標的物上的擔保負擔對外展示,以為他人所知,從而為其排斥和對抗其他債權人提供正當性。物權的絕對權性質決定其有無效力,法定的公示手段則決定其生效與否及效力大小?！睹穹ǖ洹返?88條以功能主義立法傾向對擔保合同外延進行擴大,將非典型擔保正式納入法律規制范圍,并在確認其法效力前提下同時允許其通過公示獲得或增強“準物權”效力[17]。非典型擔保意思自治空間較大,交易形式并無定勢,以及基于引入功能主義的制度變遷成本,《民法典》不可能對其有過于詳盡的規定。因此,僅第641條、第745條、第768條對所有權保留買賣、融資租賃、保理合同的登記對抗效力進行規定。但依體系解釋,未作規定的非典型擔保適用于統一的公示制度并無不妥,且更符合優化營商環境的立法目的。將典型擔保及非典型擔保統一納入適用范疇的登記制度為確定擔保優先順位提供了一個具有普適性且不易暗箱操作的客觀標準。因此,其成為擔保統一優先順位規則的重要前提。無統一公示,便無嗣后統一規則可言。于是《民法典》第414條借助能為各類擔保提供相同效力的統一公示制度建立統一的優先順位規則?！睹穹ǖ洹返?12條構建抵押權的實現規則,司法解釋規定,讓與擔保、所有權保留買賣、融資租賃等非典型擔保的實現亦可適用(1)《擔保制度司法解釋》第64條、第65條分別規定所有權保留買賣、融資租賃中的當事人請求參照民事訴訟法“實現擔保物權案件”的有關規定,拍賣、變賣標的物的,人民法院應予準許。。以統一公示制度為先頭兵建立起來的統一順位、實現規則將典內相距甚遠的條文緊密聯系在一起,以此為脈絡,全面、系統的擔保制度體系便形成了。

2.隱性脈絡:功能主義傾向 功能主義即指不論各類擔保外在形式如何,只要其實質上具有擔保功能,便可適用相同的擔保規則[18]59?！睹穹ǖ洹吩趫允匦问街髁x的基礎上,以第388條第1款為通口為我國擔保立法引入功能主義。但立法者一方面適度借鑒功能主義的立法模式,另一方面囿于物權法定原則、擔保物權形式主義的傳統,仍在一定程度上堅持形式主義立法模式。立法上的體現便是《民法典》第388條第1款功能主義傾向的表述極其隱晦,僅“其他具有擔保功能的合同”寥寥數字。雖如此,功能主義傾向還是滲透至我國動產和權利擔保體系,并對我國擔保制度理論基礎——大陸法系物權理論產生潛移默化的影響。首先,《民法典》第388條以功能主義傾向對擔保制度的外延進行拓展。在統一公示制度支撐下,商事實踐中目前存在的各類非典型擔保及未來可能出現的新型擔保交易能夠產生與傳統擔保物權相同的法律效力。此舉于動產和權利擔保體系干系重大?！睹穹ǖ洹奉C行前,擔保制度僅能依托于法定擔保物權形式下,部分不具備擔保物權形式卻具有擔保功能的制度便只能游離于法律規制之外,產生諸多法律空白地段。其次,依立法解釋,第388條第1款的意義不只在于擔保合同范圍的擴大,更重要的是,其能夠以所蘊含的功能主義指引嗣后的法律適用者,從而對擔保交易的法律適用產生影響。最后,為避免擔保交易受繁瑣程序及形式壁壘所累,功能主義主張一元化擔保概念并為其配置統一的設立、生效、公示、順位等制度。我國傳統擔保物權及各類非典型擔保,之所以能夠適用于統一擔保規則,得益于功能主義的粘合效應。否則,非典型擔保會被形式主義下的法定主義拒于擔保體系之外,統一的擔保規則亦會因各自擔保物權的形式、程序差異而分崩離析。功能主義的引入,為擔保制度規制范圍的擴大及統一擔保規則群的建立提供了合理性。

(二)體系的商法映像

同一規范體系在民商法不同思維審視下,出現不同的映像。此次擔保變革基于社會需求,已不可避免帶有商事特色。首先,擔保體系本身便有不少商法性擔保制度,如商事留置權、動產浮動抵押、最高額抵押等,以及各類非典型擔保。融資租賃、存貨質押、應收賬款質押等本身更是典型的商事交易,故其屬商事擔保無疑。其次,《民法典》以第388條對非典型擔保合同的法律效力進行認可,改變傳統擔保論域典型擔保一家獨大的局面,形成典型擔保、非典型擔保并立的二元格局。非典型擔保大多是商事主體為規避典型擔保的形式窠臼,追求物盡其用的效益原則,以意思自治為主創新出來的擔保交易。其生發于商事交易實踐中商事主體的融資需求,無形式、程序要求,因此具有濃厚的商事特色[19]。再次,動產和權利擔保體系適用規則的統一化也是體系商化的表現之一。以統一公示制度為核心的統一規則體系能夠最大程度滿足商事主體對交易效率、穩定、安全的需求。僅需進行形式審查的動產與權利擔保登記制度的統一適用,簡便了擔保交易登記程序,促進了交易的迅速進行,提高了融資速率。優先順位是保障動產擔保交易確定性和可預測性實現的前提,也是合理分配擔保物變價款的依據。多個擔保權競存的情形下,權利人往往會出于個人利益爭奪優先權順位[20]。在統一公示規則的支撐下,《民法典》第414條規定了擔保權優先順位的一般規則,明確了“登記在先,權利優先”原則。無論是典型擔保,還是非典型擔保,經過統一公示皆可獲得相同的對抗效力。以登記時間為客觀標準的優先順位排列較為公平合理,且為交易主體的擔保交易提供穩定預期。另一方面,以統一公示制度為核心的統一擔保規則為各類擔保交易提供一個有序的運行軌道,一定程度上保障交易安全。最后,當事人意思自治能夠在第388條的功能主義立法傾向中得到最大程度的尊重。當事人通過意思自治對擔保交易的安排不再被物權法定所排斥。如此,傳統擔保領域中法定主義對商事交易的限制被減弱,促使交易的便捷及成本的有效降低[21]。

三、一體規制立場下商事擔保的規制問題廓清

(一)立法層面

首先,商事擔保在《民法典》立法中存有規則缺失的問題。其一,部分商事擔保由于意思自治空間過大,嚴重違反物權法定主義、公平原則等,以至被《民法典》完全否定,不存在任何變通適用的空間。如商事擔保實踐較為認可的流質、流押被明令禁止,適用空間被完全封鎖。商事擔保追求的交易便捷等便無法得到滿足。其二,部分商事擔保因其特殊性,相關規范在典內不甚明確。如商事擔保實踐中較為常見的讓與擔保,雖因《民法典》第388條第1款能夠獲得法效力上的認可,但遺憾的是388條規定本身便語焉不詳,司法解釋也需要被解釋[22]。除其效力能夠被確定之外,其他相關規則一片空白,需要法律媒介的介入。實踐中使用較多的營業質權特許經營權質押等,司法裁判通常不否定其效力,但其也難以在現行法律中得到支撐。其三,部分商事擔保以但書規定形式入典,規定過于簡單,缺乏可操作性。例如《民法典》第484條規定的商事留置權便是如此。

其次,《民法典》對擔保制度持一體規制立場,使其在宏觀層面難以對擔保進行民、商事的區分。擔保規范未關注民商事擔保主體、構成、責任等的具體差異,同等適用于民商主體及民商活動。民商事經濟活動性質及擔保構成不同,民商事主體經濟地位、理性程度及自我保護能力也不可一概而論,卻適用相同的擔保責任,顯然違背公平原則。民事擔?；诠皆瓌t往往具有較為嚴格的程序。例如就擔保權實現程序來說,民事擔保往往以處分清算為主,程序較為繁瑣(2)筆者認為“擔保權益”比“擔保物權”表述更為嚴謹。法效力得到認可的非典型擔保因功能主義傾向進入擔保制度管轄范圍。其交易形式具有較大意思自治色彩,通常不以典型擔保物權形式設立。在剛性物權法定主義背景下,非典型擔保能否被認定為物權尚有爭議。相關觀點可見高圣平:《動產讓與擔保的立法論》,《中外法學》2017年第5期,第1193-1213頁;王洪亮:《讓與擔保效力論——以〈民法典擔保解釋〉第68條為中心》,《政法論壇》2021年第5期,第138-150頁。。此舉置追求效益的商事擔保于不利境地,易挫傷商事主體的熱情,有礙商業融資及信用授受。

再次,提取公因式的立法技術被《民法典》廣泛應用[23]。商事擔保規范的特色被隱去,司法實踐也難以凸顯其商事元素。從立法技術層面講,提取公因式的立法技術在民商法關系中并不具有普適性。民、商事法律關系各有其特殊性,某種情形下并不具備公因式可供提取。例如《民法典》第144、146、153、154條規定的民事法律行為無效之情形,乃系提取公因式后的立法結果。在一體規制的“大民事概念”下,其理應適用于所有的民、商事活動,但事實上卻無法適用于《公司法》第16條對外擔保法律效力認定。

最后,伴隨債權資產證券化在金融市場的興起,作為擔保權利的商事擔保本身亦可作為交易客體流通于市場。其與以大陸法系物權理論為核心的傳統擔保理論發生沖突,擔保權的物權性質遭到質疑[24]。擔保權利的不可分性、從屬性及法定主義等與商事擔保亦顯得格格不入。

(二)司法層面

首先,商事擔保在司法實踐中存有裁判思維單一,難以應對現狀的問題。我國物權法理論經過長時間的豐富發展,已相當成熟。不論是理論界還是實務界皆形成有高度共識的思維習慣。再加上我國擔保制度長期受“民商合一”下“大民事概念”的浸染,立法者也好,司法者也罷,皆形成以民法規范思維考量民商事擔保的思維慣性。民法的規范思維往往以法律規范為考慮基點,將其視作內在的有生命力的體系。不過,民法的規范思維缺乏現實主義色彩,往往忽視法律活動的具體情況及當事人的意思自治,易導致法規間的“拉郎配”。例如,面對讓與擔保的效力問題,司法者往往以法律規范為起點,局限于其內部構造的搭建,從而陷入交易形式與物權法定相抵觸的絕境[25]。

其次,商事擔保在司法實踐中存在制度實施障礙問題。此問題與大陸法系物權理論及浸淫其中的民法原則等直接相關。如我國大陸法系物權理論以嚴格的物權法定為核心,物權的種類及內容只能由法律規定[26]。擔保物權的種類在物權法定的作用下被限定,當事人只能在法定框架中進行選擇。這顯然與商事擔保追求效益的理念不相符合,阻礙融資方式的創新。商事擔保構造中當事人意思自治空間較大,其在經濟效益的誘導下往往會設計較為迅捷、經濟的交易形式。此情形下,部分商事擔保雖獲得法效力的認可,但是否有物權效力卻有較大的爭議。商事擔保實踐中較為認可的流質、流押因違背公平原則而被明令禁止。

最后,商事擔保在司法實踐中存有裁判標準混亂的問題。其一,如上述所言,民事擔保與商事擔保在主體、構成、責任等方面頗多不同,若以普通民事規范裁判思維一以貫之,勢必造成裁判結果的實質不同。其二,部分商事擔保與我國物權法定為中心的傳統物權理論相沖突,且缺乏明文規定。司法裁判面對上述案件時態度便顯得曖昧不清。例如,非典型擔保中的讓與擔保、所有權保留買賣等,司法裁判在面對其物權效力、所有權的擔保性等問題時往往束手無策,導致相同的案件極有可能存在不同的裁判結果。其三,部分商事擔保規范在典內規定過于簡略,即便裁判者想要適用,也是“巧婦難為無米之炊”。如以但書形式規定的商事留置權,其構成要件存有較大爭議。有司法裁判認為,個別商事交易須以企業之間連續性商事交易為要件,因此無連續性的商事交易仍應強調法律關系的直接牽連性。但也有裁判認為,商事留置無需牽連性商事交易要件。其四,由于商事擔保在立法上存在諸多的法律空白地段,為彌補立法缺失,許多相應的行政法規和規章制度便應運而生。如《融資性擔保公司管理暫行辦法》《住房置業擔保管理試行辦法》《券商股票質押辦法》等。這對司法裁判的公平性、統一性而言,無疑是一種破壞。

四、商事擔保在擔保體系中的規制進路建構

(一)從立法論到解釋論

如前所述,多數學者試圖以立法論上的區別規制,解決民事規范與商事擔保的規制協調問題。但立法論解決進路于目前商事擔保的實踐困境而言,頗有“遠水不及近火”之窘境。對于法律適用上的難題,不能因慣性思維總依賴立法論上的解決方案。當立法論不便或不得求解時,應當窮盡一切解釋論上的合理方法。

其一,物權編循法律論證規則的慣性原理,繼續保持先前確立的民商合一體例。從立法技術層面講,法律規范乃系對現實生活的抽象規則提取[27]。民法典依然是現實生活在秩序抽離映射下的抽象映像。當現實缺乏足夠的、急迫的、正當的理由催促我們改變傳統時,最佳的選擇依然是保持傳統。立法論進路難免對民法典立法體例產生影響,法律的頻繁修改本身亦是對統一法制的破壞。其二,商事擔保規范條文零散,無體系特征,此應是基于商事實踐中并無全面系統規制商事擔保之需求。這表明,目前一體規制立場所產生的適用上的困難不存在失控的風險。通過法解釋等法律媒介的介入,基于立法產生的法適用上的困難能被控制在合理范圍內。其三,立法論進路難免會造成對現有物權理論體系的破壞,制度變遷成本難以估計,因此相對保守的解釋論系最佳選擇[28]。立法者對商事擔保入典及功能主義傾向入法等謹慎保守的態度亦反映此問題。其四,就實質層面而言,擔保立法上的一體規制不是絕對的,其僅是體例上的而非內容上的一體。在表達內容上,商事擔保依舊有區分規制之立場?，F行擔保立法體例上一體規制,內容上區別規制的立場為解釋論進路提供了合理性。綜上所述,解釋論進路以現行法規為基點,通過法解釋、能動性司法等法律工具的介入,能夠克服商事擔保與擔保物權制度構造及物權理論上的障礙,彌合商事擔保與民事規范間的制度張力。

(二)解釋論脈絡:商法思維

作為分析、解決實踐問題的思維方式,法律邏輯是法律思維的生命線。但其不只關注邏輯本身,亦強調經驗判斷、價值位階等[29]。在大陸法系民法理論的長期浸淫下,民法思維的說理邏輯已然相當成熟。以法律規范為基點,通過法律概念、法律邏輯等將事實嵌入規范中,將法律體系視作自給自足的封閉體。然而諸多凸顯商事特有行為特征的新型商業活動,隨著經濟的發展逐漸突破了傳統的民法理論及形式框架。司法者在處理此過程中出現的糾紛時,明顯遇到困境:其囿于民法規范思維的裹挾,多以民法理論、原則、價值等解釋商業活動,易忽視商事活動特有的交易形式及商事主體的意思自治。這極大程度上損害商事活動的正常流轉,造成結果的不公平。因此解釋論進路的首要主旨,便是形成正確的商法思維,以對商業實踐進行回應。商法思維以交易實踐為考慮基點,以商業邏輯和交易規律為切入點,實現商事規律和法律規范的結合。商事擔保規制的解釋論進路須以商法思維為脈絡,似“無形之手”般對法律適用全過程產生影響。

其一,商法思維的模式底色為現實主義。囿于理性主義的有限性,規范思維難免陷入形而上的困境。如擔保物權論域內過于剛性的法定主義顯然已無法適應迅速發展的商事實踐,成為商業發展的障礙。商法思維的研究重點不僅局限于規范,亦有行為。其在研究方法上以規范和事實為中心,在司法技術上強調情境主義,在研究路徑上主張自下而上[30]。商法思維在法律性質認定時往往具有經濟功能導向而非形式導向。如面對讓與擔保問題時,這種思維會首先考慮當事人摒棄抵押而創制此種交易形式的原因,分析利弊,同時以內在的經濟功能對讓與擔保進行性質認定[31]。在此基礎上進行有針對性的規范分析,以免忽視交易的具體情況而僅在法律規范內自娛自樂。

其二,商法思維最大程度尊重當事人意思自治。物權法本屬私法,理當以自治理念為圭臬。然因其絕對權性質干涉眾多,在法律父愛主義情懷影響下,法定主義大行其道。對擔保物權的形式、內容限制明顯排除了當事人自治之可能,一些新型商業交易因此便僅能滯留于法律規制之外[32]。商業活動的流轉效率及商事主體對交易形式的特有安排因此大打折扣。物權伴隨經濟發展早已超出法定主義下絕對權、支配權范疇,不可避免包含自治空間,如社會實踐中債權物權化現象及新型準物權的產生[33]2-8。商法思維能夠在法律規范框架內最大程度尊重當事人意思自治,保留商事主體特有的制度設計及安排,以促進商業活動的正常流轉。如在面對非典型擔保認定問題時,此思維往往能突破外在的交易形式,直面當事人真實的意思表示,認定其擔保性質,在此基礎上與相應規范進行結合。

其三,商法思維能夠以交叉學科的維度看待商事活動,能夠對商事活動特有的制度設計及安排進行專業分析。其不僅關注法學邏輯,亦關注商業及其他相關學科邏輯。如此,方能將商業活動規律與法律規范相結合,有針對性地進行法規范適用。以交叉學科維度觀商事擔保,其不僅系私法的核心,更是市場經濟的基石,亦是金融產業及政治治理的核心場域[34]6,206。規范思維下讓與擔保與動產抵押同為不轉移占有型擔保,二者應當合一。但依商法思維,首先分析業界為何棄動產抵押而選讓與擔保,然后針對其不同的規范要點,便可能得出不同結論。在對擔保的商事性質認定時,交叉學科維度能夠為其提供不同視角。如有學者依信貸融資成本視角出發,指出商事擔保中擔保物的價值對于債務人來講要高于債權人[35]。

其四,商法思維在價值判斷層面不同于民法規范思維。首先,商法思維對效率的保護程度明顯偏高。商事擔保往往選擇簡單有效的實現方式,民事擔保則側重公平。商事擔保實踐中較為認可的流質、流押,即是以讓渡所有權作為債務不履行的代價。擔保物直接歸債權人所有,權利實現簡單有效。民法規范思維基于公平原則,防止債權人以優勢地位欺壓債務人,絕對禁止流質、流押。部分商事擔保的交易形式是效益-風險衡量后市場選擇的結果,諸如流質安排、非典型擔保、存貨動態質押等新型交易形式通常很難在民法規范思維主導的體系中找到可參照的形式設計。此便要求司法者在法律適用過程中能夠以商法思維對其進行合理回應及保護。面對不同性質的擔保糾紛,司法者需在商法思維的效率優先及規范思維的公平優先中找尋平衡點。其次,商法思維對交易結果進行最大程度的保護,以維護整體交易效率及市場秩序?；跔I利性的商事活動通常以連續性交易為表征,不同于偶發、單一的民事活動。單一的民事活動不具備牽連性,民法思維才會以約束個人的錯誤行為維系整個民事交易的公平。故而民法思維主導的民法體系傾向在民事活動前后設置保護閥門,以免一方當事人利益受損。如《民法典》賦予義務人抗辯權以減少其在合同履行過程中可能遇到的風險,并以民事法律行為無效、可撤銷事由對民事交易進行兜底保護。商事思維則傾向于交易的結果保護,以維持商事交易正常流轉,保護標的物未來交易的可能性。此在證券交易市場中表現更為明顯,即無條件承認、保護通過正常交易機制完成的交易活動。票據無因性也是為保護交易結果而設定的一種特殊商法性規則。但這不意味商法思維對交易結果而設定的特殊保護是恣意、無原則的。受特殊保護的商事交易的結果需滿足以下條件:第一,滿足商事活動的構成要件,即商事主體從事的商事活動須符合法定要件。此為交易結果的保護提供合法性基礎。第二,滿足公式主義的要求,即商事主體在商事活動進行過程中向外展示相關信息。此為交易結果的保護提供合理性基礎,商事交易的相關信息通過市場被交易對手或第三方知曉,交易結果才能受到特殊保護。合理的公示立足于保護第三人免于不必要的負擔,以維持市場秩序,提高交易效率[36]。構成要件和公示要求的滿足構成商法思維交易結果特殊保護的現實基礎。最后,商法思維在整體層面以利益平衡為原則通過不同的制度設計實現公平,不同于規范思維對單個民事活動的直接調整[37]。商事擔保糾紛中可能出現不同的法律關系及不同類型的利益訴求。當主體利益發生沖突時,司法者如何抉擇便是商法思維典型的價值判斷問題。商法思維的利益平衡需要多維度的價值判斷。

商事擔保的規制進路需要商法思維,但亦不能脫離規范思維。商法思維與規范思維不可偏廢一端。商法思維的商事特殊性是有邊界的,此邊界需用規范思維去把握。即商法思維的特殊性需要規范思維進行矯正,以免物極必反。筆者以為解釋進路當以規范思維為本,商法思維為宗,二者應當調配有度,具體情況具體分析,以兼收規范思維的穩妥性及商法思維的特殊性。

(三)解釋論工具:法律解釋

思維模式始終是高度抽象的認知框架,屬于形而上層面[38]。其僅能以價值、原則、理念等對司法適用者的具體方法及邏輯產生直接影響,從而對法律適用結果產生間接影響。因此,抽象的商法思維需要法律媒介發生作用。法律解釋作為法律工具,能夠將商法思維、法律規范、法律事實勾連起來。作為媒介行為的解釋,能夠令抽象的法律文本為人所理解[39]19。法律解釋始終與形而上層面的思維模式緊密相連,價值中立的解釋不過是理想罷了。解釋方法的邏輯是在思維模式引導下,將抽象的法律規范,附帶價值地轉化為法律適用者可以理解的規則,進而將其具化為符合思維模式價值理念的法律結果。

1.忠于法律文本 首先,任何解釋方法都不可脫離實體性的法律文本。民法典、商事單行法、行政法規、部門規章、地方性法規等對商事擔保均有所涉及。就縱向的法律位階層級而言,法律適用的選擇并非難題。對處于同一法律位階的法律,適用之選擇應依規范事項、規范新舊屬性等具體情況而定。以《民法典》和《公司法》為例,同一規范事項規定不同的情形下,依“特別法優先”原則優先適用《公司法》;《民法典》對某同一事項作特別修改的情形下,依“新法優先”原則優先適用《民法典》;《公司法》缺乏某事項規定的,依“一般法優先”原則優先適用《民法典》。上述規則對于一般情形的適用自然無虞,但對某些特殊情形則稍顯力不從心。對商事特別法未作規定的,不加區分適用民法一般規定,忽略了立法缺失的問題。實踐存在應對某些商法事項作特別規定而未規定之情形,這些情形存有法律漏洞,自當以法律解釋等漏洞填補方法應對之,而非想當然適用民法規范[40]?？偟膩碚f,為避免商事關系民法化,在法律適用上應盡量滿足商事法律關系特別調整之要求。

其次,商事擔保解釋論規制進路應當注意:第一,法律解釋的基本方法為文義解釋、比較解釋、體系解釋、目的解釋等。第二,解釋自當以法律規范為本,忠于法律文本,忠于立法精神。第三,在民商審判實踐中應舍棄理想主義,以一定的論證規則,圍繞具體情況、立法目的、法律規范等進行解釋,不可妄下斷言[41]。第四,對于具體商事案件,結合具體解釋方法后,需要利益衡量及價值判斷時,堅持商法思維效力優先原則,維護交易結果及利益平衡。第五,區分強制性、任意性規范對商事案件裁判尤為重要,蓋因現行法律中存有諸多性質難以確定的商事擔保規范。司法實踐中,法官通常依據簡單的文義解釋認定規范性質,如以規范文本中“可以”“應當”“不得”等關鍵字眼作為判斷依據。然部分字眼本身模糊不清,再加上文義解釋本身易引歧義,故而需要借助其他解釋方法。除文義解釋外,還需對商事擔保相關規范的立法目的,商事擔保本身要發揮的經濟功能、作用機制等進行探究,以找尋法律文本真實意圖,消除歧義。如商事規范中的“應當”通常被理解為倡導性而非強制性,“不得”也并非定然系強制性[42]。第六,對于商事擔保規范的法律漏洞,以法律解釋、商法原則、商法習慣等進行填補,而非不加區分適用一般性的民事規范。法律漏洞之填補仍須以強制性法律規范為底線,不得突破法律框架。如《民法典》已明文禁止流質、流押條款,司法實踐中當事人讓與擔保協議中的類似流押、流質條款無論如何解釋,都不能發生效力。應運用“法律行為無效轉換”原理,以最接近當事人意思自治的“歸屬清算”方式實現債權人的擔保權益(3)比較法上,讓與擔保的清算制度可分為歸屬清算和處分清算。歸屬清算指對標的物進行評估,超出債務價值部分由債權人償還給擔保人,債權人取得所有權。處分清算指先履行標的物拍賣、變賣程序,將價款用于清償債權,多余部分歸屬于擔保人。在權利實現層面,歸屬清算較處分清算更為便捷迅速,且更符合讓與擔保的內部構造。。第七,法律解釋必然是利益衡量和價值判斷的過程。商事審判實踐中通?？梢猿霈F數個解釋結論,裁判者需以商法思維的價值取向確定最為妥當的結論。

最后,法律解釋的過程并非毫無章法。其須以司法三段論而非商法價值理念對案件進行裁決。法律解釋只不過是通過影響三段論的大前提而影響最終的結論。

2.理清事實構造 首先,為實現商事擔保在法律適用層面的區別規制,擔保糾紛民商性質的認定是首要任務。商事擔保性質認定應堅持外觀事實及內在意思相結合。以外觀事實為基礎,考量當事人合意,推定商事擔保性質[43]。外觀事實指主體資格、交易活動外觀、交易形式等。如以各類非典型擔保為代表的商事擔保的外在交易形式往往不以法定擔保物權形式為外在表征。對商事擔保的性質認定應持謹慎態度,以防過度商化。僅當其具備明顯商事擔保外觀特征時,才可對其性質進行認定。實踐中若擔保交易無明顯商事外觀特征,當事人意思亦不甚明確時,當以民事擔保規制。擔保的民商事性質認定不可拘泥于法律文義,合理準確的性質認定乃法律規范與社會效果相統一之基礎。如此方能避免商事擔保民事化,回歸民商合一體例下擔保制度“既屬民,亦屬商”的本質。其次,商事擔保糾紛的法律關系更為復雜。其一,其所涉利益主體較多,不僅包括主體雙方,通常涉及利益第三人。其二,商事擔保中創新型交易形式層出不窮,以致當事人權利義務關系較為復雜。其三,由于商人的逐利天性,商事擔保往往以形式的法律關系掩蓋實際的法律關系,法律關系性難以認定[44]。面對此類糾紛,應化繁為簡:以法律關系思維模式探究商事擔保法律關系的本質,不可局限于法律關系形式;最大程度尊重當事人意思自治,避免執著探求于形式上的法律關系,轉而探究當事人合同的真實意思表示。如實踐中的讓與擔保等通常以買賣合同代替擔保合同,法官需要避開形式法律關系的迷惑,以意思自治探求隱藏在合同中的真實擔保意思,找尋與此適應的法律規范。再次,應明晰商事擔保主體的特殊性,進行更為妥當的利益衡量及價值判斷。較于一般民事主體,其具有更高的理性、較強的風險防范及抵抗能力,側重效益的價值追求等。而且,基于商事外觀主義原則及對商事交易正常流轉秩序的維護,第三人與主體利益沖突時,商法思維側重第三人利益的保護。最后,由于商事主體的營利性等特征及商事活動側重效益的價值取向,商事擔保主體應承擔更為嚴格的法律責任。如循意思自治原則對商事擔保合同中的違約賠償進行一定程度的確認。另外,擔保權的實現程序應最大程度符合商事擔保效益優先的價值取向。如非典型擔保糾紛中,法官應當尊重當事人意思自治,盡可能采取效率較高的約定實現制度(4)《民法典》第410條在抵押權的實現程序上新增“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償”的約定實現程序。此實現程序方便、迅捷,一定程度上尊重當事人意思自治,滿足當事人交易實踐需求。。

3.維系制度體系 商事擔保在制度預設、底層邏輯、價值取向等層面與民事擔保存有諸多不同。其在適用過程中不免對“大民事概念”統攝下的擔保體系造成一定程度的沖擊。因此,應注意消弭商事擔保與擔保體系間的制度張力,以維系擔保體系的統一。首先,商事擔保的功能主義傾向與以形式主義為主的物權理論兼容性不高。商事擔保的創新型交易形式層出不窮,不斷突破物權法定的種類及內容框架,如讓與擔保、信托擔保、所有權保留買賣等。因此,部分商事擔保權利性質因物權法定尚有諸多爭議,此并不在本文研究范圍內。筆者試圖以解釋論實現商事擔保與擔保體系在法律適用層面的融合。第一,法官不應主動跳入商事擔保與物權法定的理論泥潭,法官的任務是以合理法定的方式解決糾紛而非立法上的理論構造。第二,以《民法典》第388條認可各類創新型商事擔保的法律效力,明確其擔保功能。第三,從公示角度切入,強調其對抗效力可由公示制度賦予,而非物債的權利劃分。統一公示制度能夠為創新型商事擔保帶來與物權法定下典型擔保物權相同的法律效力,此亦為其融入統一擔保體系提供合理性、合法性。另外,商事擔保對擔保從屬性規則提出挑戰?！皬暮贤蛑骱贤瑹o效而無效”無疑會影響商事交易的正常流轉效率,因此商事擔保大多具有獨立性。立法者顯然注意到擔保從屬性日趨緩和的趨勢,《民法典》第388條的但書條款為此擔保從屬性的例外留下法律空間。商事擔保審判中,法官不宜過于恪守擔保從屬性規則,不可因擔保從屬性而輕易否定商事擔保效力。其次,《民法典》第404條對正常經營買受人制度范圍進行擴張。美國商事習慣通常以買受人知曉擔保公示為前提,其正常經營買受人制度以買受人不知侵害擔保權益為善意要件,客觀表現為擔保權人同意擔保標的轉讓[45]345-359。就我國實際情況而言,正常經營買受人的適用不宜設定善意標準要件。第一,《擔保制度司法解釋》第43條規定了限制擔保標的轉讓約定對買受人的對抗效力,實踐中,金融機構等抵押權人往往利用自己的優勢地位為此約定。若采用上述美國標準,正常經營買受人制度將無適用空間,且違背物盡其用的效率原則。第二,有學者主張以買受人是否知曉擔保公示為善意標準[46]。如此相當于給買受人無端增加征詢信息、查詢登記的義務,與商法思維效益優先理念及擴張規則適用范圍的立法精神等不符。最后,在涉第三人利益的商事擔保糾紛中,應結合擔保具體內部構造及善意第三人取得制度等的有機聯系,實現利益平衡。面對商事擔保的特殊性,應關注其與典內其他制度的有機關聯,借助制度間的和諧有序的張力解決其與體系的不兼容問題。

(四)商事習慣的補充適用

《民法典》第10條確立習慣法律淵源地位。依文義解釋,條文中的“民事習慣”在民商合一的“大民事概念下”應理解為民、商事習慣。因此,商事習慣亦為法定的法律淵源,《民法典》第10條為其法律依據。如此,面對商事擔保的法律漏洞,法官應給予商事習慣足夠的尊重,即在一般民事規定的適用違背商法規律情形下,考慮商事習慣的優先適用。理據如下:第一,囿于有限理性,成文法固有滯后性內生缺陷。尤其是在商事領域,交易實踐的變化尤為迅捷,成文法滯后之弊病更加緊迫?；谏淌骂I域的特殊性,商事性法規的優先適用自是應當,因此面對法律漏洞,商事習慣的優先適用更符法理[47]。第二,商事領域瞬息萬變,若要處處受不相符合的民事規定、民法原則等挾制,必定會影響商事交易的效率、安全等。第三,商事習慣于商事領域的行業來說具有普適性,且隨著全球化態勢,部分已具有國際化特征。第四,商事習慣體現商人間的意思自治,乃行業慣例。其對商事創新具有極大的包容性,能更好地體現商事規律、價值等。當然,商事習慣的適用亦有其邊界。第一,當其他一般性民事法規的適用不違背商事規律、價值時,優先適用一般規定。第二,商事習慣的適用不得違背強制性法規。第三,商事習慣的適用當以公關政策、公序良俗為底線。

五、小結

商事擔保在價值理念、底層邏輯、制度預設等層面的特殊性已然是客觀存在,立法者、司法者等不可不察。多數學者從民商關系視角出發,主張以商法獨立、商法典必要性、商事擔保獨立等進路解決商事擔保的規制問題。但基于法律慣性原理及中國目前的法律體系、社會現狀,不論上述主張是否正確,其目前都只能停留在形而上的理論層面,于實踐層面毫無益處。筆者以為目前一體規制立場下商事擔保的規制問題須仰仗于典外途徑的完善。中國學者應擺脫受限于民商立法關系研究的局限性,將重點轉向實踐中涌現的、具有獨特性又亟待解決的商事擔保法律問題。分析比較民、商事擔保的差異,突出商法不同于民法的思維模式,以此為立法者、司法者的工作提供指導。本文試圖從法律適用層面出發,構建以商法理念、價值取向、利益衡量等為邏輯起點的商法思維模式,于此基礎上完善以法律文本、法律事實、制度體系等為框架,以法律解釋為工具的程序性論證體系,并為解決我國商事擔保糾紛提供參考。當然,本文并不否定“民商分立”立法論進路的正確性。于立法技術層面,法律規范的形成過程被視作與調整客體,即社會生活互相調配、對應的過程[48]97-99。當社會實踐發展到一定程度,民商合一體例已不能滿足商業發展時,解釋論進路必然要給民商分立的立法論讓路。