“背靠背”合同條款法律適用釋評

賈 立 軍

(甘肅策橫律師事務所,甘肅 蘭州 730000)

在建筑行業中,總承包方在中標后,為轉移業主單位拒付、拖延支付等可能帶來的資金風險,從緩解自身經濟壓力,一般會在之后與分包方簽訂的分包合同中付款順序方面的約定,即只有在業主支付給總承包方相關工程款項后,總承包方才會履行自身向分包方的付款義務[1]。這就是建設工程施工分包合同中的“背靠背”(Pay When Paid)條款。由于目前立法上的空白,司法實踐中對該條款是否有效、如何適用等問題存在不同意見,使得“背靠背”條款在具體落實過程中困難重重[2]。因此,對“背靠背”條款的內容、性質、法律效力、司法認定以及必要的限制情況進行歸納總結,對理論和實踐均具有重要意義[3]。

一、“背靠背條款”(Pay When Paid clause)釋義

(一)“背靠背條款”釋義與識別

一般意義上的“背靠背”條款是指締約雙方在合同中明確約定,付款方的付款以第三方支付給付款方為前提條件。原則上,任何合同項下的權利義務僅在締約當事人之間發生效力并接受約束,任何一方締約人并不必然與合同外第三人發生權利義務關系,但“背靠背”條款卻使得一方締約人得以援引合同外第三人的行為,作為自己暫不履行或拒絕合同(付款)義務的依據。該類條款在各類合同中均可能出現,但在建設工程施工分包合同中最為典型。其一般由總承包方事先約定在分包合同中,“在業主向總承包方支付工程款后,總承包方再向分包方支付相應工程款。若業主拒付或延遲工程款,總承包方向分包方的付款義務相應順延推遲”。

通過上述內容,可以對建設工程施工分包合同中約定的“背靠背”條款做出以下定義:承包方在中標后,為轉移業主單位拒付、拖延支付可能帶來的資金壓力和風險,而在之后的分包合同中專門設計“以業主支付為其向分包方支付前提”的條款。其本質就是總承包方通過該條款,將其和業主之間的付款條件與自己和分包方之間的付款條件相掛鉤,把業主未按期支付工程款的風險轉移至分包方承擔。

(二)“背靠背條款”的法律性質

關于“背靠背”條款的性質歸屬,目前學界有兩種主流觀點:一種認為屬于“附條件”的民事法律行為;另一種則認為屬于“附期限”的民事法律行為。因為對此并沒有明確的立法內容,司法實踐中主觀任意性又較強,因此兩種觀點一直存在爭議[4]。

1.“背靠背”條款為附條件生效的民事法律行為

《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第一百五十九條明確規定:當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的,自條件成就時生效。附解除條件的,自條件成就時失效。這也是目前認為“背靠背”條款屬于附條件生效的民事法律行為的主要依據。當對“背靠背”條款的內容進行分析時,不難發現條款的主要內容在于“業主先支付”。一般認為“業主先支付”并非確定發生之事實。無論是發生與否還是發生的時間,都有可能因為種種原因而推遲甚至消滅。所以,“背靠背”條款為附條件生效的民事法律行為。

2.“背靠背”條款為附期限生效的民事法律行為

認為“背靠背”條款屬于“附生效期限的民事法律行為,自期限屆至時生效”。即將“業主的支付”看作是將來一定會發生的事實,即業主將向總承包方支付是確定無疑的事實,只是時間早晚的問題。即便業主在后來發生了不可預見的破產等情形,還有基于法定的就該項目工程折價或者拍賣價款所享有的優先受償權利,總承包方最終還是可以取得價款。

筆者認為,“背靠背”條款應屬于附條件生效的民事法律行為。雖然實踐過程中,“業主付款”這一事項大概率是能夠成就的,但是也存在惡意拖延時間、損害權利人利益的情況。即使業主破產,承包人的優先受償權也有可能無法對抗買受人。以上兩點使得承包人能否獲得提前付款變成了不確定之事項。因此,“背靠背”條款更符合附條件生效的民事法律行為的規定。

(三)“背靠背”條款的效力

目前司法實踐中,大家對“背靠背”條款的效力認定主要分為以下四類:一,明確條款有效;第二,明確條款無效;第三,不對條款的有效性進行判斷,但以別的理由判令條款無效;第四,不對條款的有效性進行判斷,但支持承包人的訴求。

筆者贊同“背靠背”條款有效,理由如下:

1.《民法典》規定允許合同附條件或附期限。在分包行為合法、分包合同有效的前提下,雙方當事人在簽訂分包合同時基于對自身風險承受能力的識別而行使了簽約自由權利,并非以合法的形式掩蓋非法的目的。同時“背靠背”條款內容沒有違反法律、行政法規的強制性規定,也不存在損害國家、集體或者第三人利益的情形,即該條款不存在《民法典》規定的無效或可撤銷情形,故應為有效條款[5]。

2.“背靠背”條款不存在違反合同相對性或顯失公平情形?！氨晨勘场睏l款系分包合同當事人之間所附約定的付款條件,而并非將業主(第三方)的合同權利義務引入分包合同中而突破了合同相對性。在目前我國建筑市場環境下,盡管分包方相對于業主、總承包方處于相對“弱勢”,為了獲取工程項目,很難拒絕簽訂此條款。但是從維護正常的市場秩序,也要兼顧平衡總承包方、分包方的權利義務。如果將“背靠背”條款置于整個建設工程施工合同的框架中來看,它實際上屬于建設市場風險負擔的條款?？v觀每個建設工程項目大都有投入資金大、施工周期長的特點,履約過程中不可避免地要承擔來自政策、經濟、自然、法律、決策、經營等不確定的風險[6]。尤其是建設工程投入的資金量較大,很多總承包人都需墊資施工,若總承包方在未收到業主單位款項之前就向各分包方支付分包工程款,很難保證有如此大的墊付能力?？偝邪送ㄟ^設計“背靠背”條款,讓每個分包人在識別自身風險承受能力后參與共同分擔墊資的壓力,取得了時間利益,從而有利于降低總承包方的墊資壓力,同時也有助于分包方和總承包方共同分擔建設施工行業本身的經營風險。在很大程度上也促進項目工程的順利履行也無可厚非,所以分包合同雙方當事人在簽訂分包合同時能夠根據自身風險承受能力,且不存在欺詐或脅迫情形,自愿分擔資金壓力和風險,不易以民法的公平原則對該條款做出否定性評價[7]。

同時,我國《建筑法》第二十九條規定,總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀粭l也規定,分包方就其完成的工作成果與總承包方向發包人承擔連帶責任。因此,“背靠背”條款也有其存在的法律依據和合理性,從保護當事人意思自治的角度,應認可“背靠背”條款合法有效[8]。

二、“背靠背”條款的司法認定

因目前我國法律法規及司法解釋并未對“背靠背”條款進行明確規制,因此不論在學界理論上,還是在目前司法實踐中,都存在著對該條款不同的觀點和認識,直接影響著法院(仲裁)裁判的統一,進而影響締約糾紛雙方的經濟利益。以故厘清理論和不同司法實踐裁判觀點,規制合法合理的適用或排除因素,有助于為建設施工企業提供科學、合理的法律意見,有效防范經營法律風險[9]。

以“背靠背”條款作為檢測詞,通過在中國裁判文書網上進行案例檢索、歸納,發現實踐中該條款有以下認定。

(一)直接認可“背靠背”條款具有合法性和合理性

裁判機構認為“背靠背”條款系雙方當事人的真實意思表示,符合民事法律中自愿平等的原則,體現了當事人的意思自治,且不違反法律法規的強制性規定,應為合法有效的合同條款。目前,已經有相關法院出臺指導性意見認定“背靠背”條款的效力,其中安徽省高級人民法院就對“背靠背”條款的效力予以積極肯定(1)《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》第十一條:非法轉包、違法分包建設工程,實際施工人與承包人約定以發包人與承包人的結算結果作為結算依據,承包人與發包人尚未結算,實際施工人向承包人主張工程價款的,分別下列情形處理:(一)承包人與發包人未結算尚在合理期限內的,駁回實際施工人的訴訟請求。(二)承包人已經開始與發包人結算、申請仲裁或者訴至人民法院的,中止審理。(三)承包人怠于向發包人主張工程價款,實際施工人主張參照發包人與承包人簽訂的建設工程施工合同確定工程價款的,應予支持。?？偝邪皆谖词盏綐I主工程款前,就向各分包方支付全部的分包工程款,總承包方一般很難有這樣的墊資能力[10]。進而解釋“背靠背”條款的約定實際上分擔了雙方風險[11],體現了雙方當事人對建筑市場資金風險判斷的共識,有利于建設工程施工合同的順利履行,因此認可“背靠背”條款的合法合理也有利于建設工程的正常實施[12]。如上訴人陜西建工安裝集團有限公司與被上訴人趙宇鵬建設工程施工合同糾紛一案中,法院就明確表示了對“背靠背”條款有效性的認定。法院認為目前建設市場中業主具有較大的市場地位,且存在拖欠工程款的現象存在。因此總包方在合同中約定“以業主支付為前提”的“背靠背”條款,有其存在的合理性和合法性,基于各種因素考量,應當認定條款有效(2)參見河南省三門峽市中級人民法院(2014)三民終字第199號。。

(二)承認“背靠背”條款的效力,但要求總承包方承擔嚴格的舉證責任

法院或仲裁機構在認定“背靠背”條款有效的前提下,并非直接駁回分包方要求支付分包工程款的訴訟請求,而是要對案件是否有排除適用“背靠背”條款的情形嚴格審查,進而判斷是否支持分包人的訴求。一般情況下,法院需要對總承包方完成驗收、結算的情況,支付工程款的情況進行審查。如果總承包人未積極履行催款義務,或者沒有窮盡一切合法手段(如通過法律訴訟、仲裁)向業主索要工程款,則可能會排除適用“背靠背”條款中的付款前提條件,視為分包工程款的付款條件已成就[13]。

(三)直接以“背靠背”條款不合理轉嫁風險,違反公平原則為由否定“背靠背”條款的效力,對總承包方援引“背靠背”條款來拒付分包工程款的抗辯理由不予支持

此裁判觀點通常認為總承包方在對付款條件的約定上,顯然將業主付款的風險全部轉嫁給了分包方。因業主的付款行為并非必然發生的事實,其可能向總承包方付款,也可能不付,導致“背靠背”條款約定的“付款期限”完全取決于業主的意愿,并非民事法律法規意義上的期限;業主何時付款、能付款多少?分包方不得而知,業主違約拒付或延付等風險均會無辜殃及分包方的利益。法院認為,“背靠背”條款有利于付款一方轉嫁風險,但對于分包方而言,則存在較大的工程款回款風險,還可能出現其雇傭人員(農民工)不能夠及時領取勞動報酬而牽扯到的社會風險。同時不排除總承包方拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包方不能及時取得工程款[14],甚至可能是業主單位和總承包方惡意串通,通過此類條款拖延付款的可能。以故認為該約定顯然有違《民法典》的公平原則,甚至以“約定不明”為由,直接在司法審判實踐中拒絕適用“背靠背”條款。在中國電建集團湖北工程有限公司與十一冶建設集團有限責任公司、新疆嘉潤資源控股有限公司等建設工程施工合同糾紛一案中,一審法院和二審法院均對“背靠背”條款的效力做出了否定性評價。法院認為基于雙務合同的本質,合同抗辯的范圍僅限于對價義務,而業主的支付情況與總包人的付款義務并不當然構成對價義務。且依據合同相對性“相對方以外的第三人的內容也不應該對合同雙方造成影響”(3)參見新疆維吾爾自治區高級人民法院(2020)新民終45號。。

三、實踐中“背靠背”條款應予排除適用的常見情形

為避免總承包方或業主利用其優勢地位,濫用“背靠背”條款,無限制地將其經營過程中的經濟風險過度轉嫁給分包方,最終造成總承包方與分包方之間權利義務的失衡,法院應該根據實際情況,對“背靠背”條款的適用和排除進行合理界定。

建議法院(仲裁機構)在司法實踐工作中,在將“背靠背”條款認定為有效的基礎上,應在某些情況中對總承包人的權利嚴格限制;并以此來平衡總承包人和分包人之間的權利義務關系。

(一)總承包方未履行誠信而全面的告知義務

總承包方應在與分包方簽訂分包合同時,應當基于誠實信用原則履行告知義務。筆者認為,完備的告知應包括以下內容:

1.以文字、符號、字體等特別標識向分包方說明“背靠背”條款的相關內容。

2.建設項目的風險狀況。

3.總承包方與業主之間的權利義務關系。

4.總承包方向分包人支付工程款的條件、時間、方式。

5.項目履約過程中及時向分包方告知業主工程款給付情況。

總承包方如有違反以上告知義務,視其輕重應承擔對其不利的法律后果。

(二)總承包方自身原因造成業主未向總承包方付款,且總承包方存在主觀故意或重大過錯

積極履行項目主合同是總承包方應盡義務。如總承包方故意或怠于履行施工主義務,其自身原因導致工期延誤或完工工程質量存在問題或拖延驗收結算,直接導致業主不予支付工程價款,則總承包方對業主不支付工程價款具有重大過錯,因該過錯導致發包人不支付工程價款的風險或不利后果如由分包方承擔或分擔,顯然不符合民法的公平原則,總承包方如以“背靠背”條款來主張分包合同工程價款支付條件未成就,拒付款項的抗辯理由將不再適用。

(三)總承包方沒有證據證明其已向業主積極主張權利

既然“背靠背”條款賦予總承包方以業主向其付款作為其向分包方付款的前提條件,那么總承包方就負有在項目工程完工,應依約積極向業主催告驗收、結算,及當工程竣工驗收或質保期已滿后、積極向業主主張支付相應款項等義務,以確保分包方的合同權利得以實現。

總承包方如沒有證據證明已按約定積極向業主主張權利,也沒有證據證明業主無正當理由拒絕支付工程價款,又以“背靠背”條款作為抗辯理由拒絕向分包方支付分包工程款的,應認定總承包方怠于行使權利,損害了分包方的權益。此時總承包方不得再援引“背靠背”支付條款作為其不支付分包工程款之抗辯。同時根據我國《民法典》合同篇第一百五十九條的規定,當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的,視為條件已經成就?？蓳酥苯右婪ㄕJ定分包合同的付款條件已經成就,對分包方要求支付工程款之訴請予以支持。

《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十二款規定[15],明確認定分包合同中的“背靠背”條款約定有效,并確定對因總承包方拖延結算或怠于行使其與項目業主的到期債權,分包方有權突破“背靠背”中的付款條件,要求總包人直接支付欠付的分包工程款。同時還確定了總承包方負有對其與業主之間的結算情況和向其支付工程款的事實負有舉證責任。該指導意見的規定兼顧了總承包方、分包方的權利義務。同時《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》第十一款第三款,也有前述類似規定。這些規定對實踐中解決涉及“背靠背”條款的建設工程施工款糾紛,均有積極的參考適用作用[16]。

(四)未支付的分包方款額在業主已向總承包方支付的工程款占比較小,總承包方有能力自行支付分包工程款

實踐中,部分分包工程的工程額較小,僅占項目總額的極小部分,且總承包方從業主已收到的工程款遠遠大于該項未付分包款,支付不會給總承包方造成資金壓力。

此處,筆者以自身承辦的案件為例。作為L仲裁委員會的仲裁員,曾被選派承辦申請人湖南省某保溫安裝有限公司A與被申請人某央企甘肅工程有限公司B之間的建設施工合同工程款糾紛一案。本案基本事實清晰,A依據和B簽訂的《分包施工合同(保溫施工)》,履行完成了B作為總承包方在山東某電廠的鍋爐本體及油漆保溫施工工程。雙方因剩余工程款的支付發生爭議,提請仲裁解決。

雙方對未支付工程款數額無爭議。B抗辯支付的主要理由是,根據雙方在《分包施工合同(保溫施工)》第二部分第5.3條中約定(即“背靠背”條款):與A的相關款項,需業主單位“某央企廣東工程總公司”C與B進行最后的竣工結算及支付后進行支付。辯稱因業主C未與其進行總項目最后的竣工結算和支付剩余工程款,其與A之間剩余款項的付款條件尚未成就,支付剩余工程款缺乏事實和合同依據。經庭審,仲裁庭查明,涉案的電廠工程已于5年前運行。B和業主C的項目合同中有專門的竣工驗收結算條款,B未提供證據證明迄今已積極向業主C催討結算過,也未提供證據證明業主C有暫不能支付工程款欠款的合理理由,同時本案也無證據證明存在因申請人A原因造成業主C結算或付款條件未成就的情形。在相當長的時間內,被申請人B并未積極向業主C主張權利,且B與業主C均為某央企下屬的控股公司,故仲裁庭認為被申請人B有怠于行使權利的行為,應視為向申請人A支付剩余工程款的付款條件已經成就。仲裁庭對被申請人B依據“背靠背”條款抗辯支付工程款條件尚未成就的主張不予支持。依法裁決B向A支付剩余的全部工程款。

這起仲裁案中,未支付的分包工程款為15萬余元,僅占項目合同總款的0.1%。此時就不宜將該分包合同中“背靠背”支付條款中所附條件“業主向總包方付款”擴大解釋為支付“全部工程款”,應當綜合認定視為工程總承包方向分包方的付款條件已經具備。

(五)業主與總承包方惡意變更主合同中項目建設工程款的付款節點

總承包方通過在分包合同中設置的“背靠背”條款,已經將業主可能的付款風險或自己墊資的風險轉移至分包方處。在此基礎上,如果業主與總承包方之間再惡意變更主合同的付款節點,或協議故意拖延驗收或結算來延遲向分包方的付款,實際上是損害分包方的合法權益的行為。應當允許分包方要求總承包方支付未付的工程款,總承包方不得借靠“背靠背”條款來拒絕分包方的付款請求。在司法實踐中,法院或仲裁機構應重點審查工程總承包方在合同中與業主的付款節點,防止工程總承包方與業主惡意變更付款節點損害分包單位的合法權益,分包單位的工程款被無限拖延[17]。

(六)“背靠背”條款內容約定不明確

當事人之間的支付分包款糾紛,針對“背靠背”條款的適用。若“背靠背”條款僅僅簡單約定諸如“結算一律以總承包單位與項目業主(建設單位)的結算依據和條款為準”等內容,此時法院不應簡單的認定為待業主付款后,總承包方才能向分包人付款[18]。因為每個建設工程項目付款一般都是分階段、分比例付款。發包人向總承包方付款多少時,分包人才可向總承包方主張權利?故應當要求在“背靠背”條款中,必須有約定具體的付款比例和范圍,籠統的約定應視為約定不明[19]?！睹穹ǖ洹返谖灏僖皇粭l第4款確定了履行期限不明情形下應在合理期限內履行的法律規則,據此“背靠背”條款約定不明,應允許分包人可在合理期限內向總承包方請求付款。

四、結語

由于目前我國現行法律法規、司法解釋中對“背靠背”條款的適用沒有統一、明確的規定,但在具體實踐中該類條款確在建設工程施工領域大量存在,該條款實則是將業主付款不能的風險從總承包方轉移或分擔至分包方處?，F今大環境下,分包方很難拒絕簽訂“背靠背”條款。法院或仲裁機構在審理此類案件中,一定要合理分配“背靠背”條款帶來的風險分擔[20]。當總承包方援引“背靠背”支付條款進行抗辯支付分包工程款時,必須讓其對履行了相應的合同附隨義務進行舉證。這本身也符合我國現行證據規則,即主張合同義務已經履行的一方應對義務的履行承擔證明責任的規定。同時在法律適用角度,應結合案件的具體事實,重點審查該條款的約定是否明確,該條款是否存在不予適用的情況。這不僅有利于現代社會多元化糾紛的救濟,也有利于法官依據法理進行解釋[21]。

最后,建議我國能通過法律法規或司法解釋對“背靠背條款”做出規定。同時,為避免合同雙方可能產生的糾紛,在實踐中還是建議合同雙方在付款方式上盡量明確化、詳細化,采用更加公平合理的付款方式及條件,如合同必須約定“背靠背”條款的支付方式。建議雙方盡可能考慮存在的維權難度及風險,在綜合認知情況下,做出對自己最有利的抉擇。