刑事訴訟再法典化的契機與基本構想

張建偉

法典化之議，緣起于《中華人民共和國民法典》的制定。民法典出臺之后，其他一些部門法的研究者紛紛主張本部門法之法典化，部分刑事訴訟法學者也是如此，如陳衛東教授指出：“法典化并不僅僅只涉及民法領域，在建設中國特色社會主義的新時代，在黨的十九屆四中全會提出要進一步‘完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系’的背景下，法典化也應當成為其他部門法立法完善必須關切的時代命題?！雹訇愋l東：《論刑事訴訟法的法典化》，載《中國法學》2021 年第3 期。如此，法典化的熱議為重新審視刑事訴訟法文本、立法過程以及未來發展方向提供了契機。不過，在筆者看來，各部門法的法典化之議，純由立法機關在制定民法時的技術失誤所導致，屬于一個“美麗的錯誤”。這是因為，1979 年立法已經完成了刑事訴訟法和刑法之法典化，其他主要部門法也陸續完成法典化。就此而言，非歷史追溯意義上的“刑事訴訟法的法典化”口號更像是一個偽命題。鑒于這一口號具有的盡可能改良刑事訴訟制度甚至實現刑事訴訟法跨越性進步的價值，筆者是認同對刑事訴訟法進行一番大規模改造的，同時建議將刑事訴訟法的“法典化”正名為“再法典化”，并以此為出發點討論其契機、條件以及立法需要解決的主要問題與途徑。

一、法還是法典：一個技術性分析

法與法典，到底是何關系，需要進行一番技術性分析。我國民法的正式稱謂，已經由全國人民代表大會在制定該法律時加以確定，即《中華人民共和國民法典》。這一命名，立即造成我國法律體系內法律稱謂的不統一，只有民法稱為“民法典”，其他法律——包括憲法在內，皆稱“法”。這就引出一個問題，“法”與“法典”應當如何區分，我國民法到底應該稱為“中華人民共和國民法典”還是“中華人民共和國民法”，這一問題因涉及我國法律體系中用語科學化的技術性問題，以及對其他部門法同樣問題具有影響，不能不深究一番。

《中華人民共和國民法典》據稱是“新中國歷史上首部以‘法典’命名的法律”，就目前來說，也是唯一一部以“法典”命名的法律。有法學專家詳細解讀民法典何以稱“典”，提出如下理由：

通觀歷史上的立法可以發現，能夠被命名為“法典”的法律，大體上有三個明顯的特征：一是該立法在國家法律體系中的地位十分重要；二是該立法體系龐大，法律制度規模大，法律條文在當時的社會是最多的；三是立法者要突出該法的體系性，強調立法的邏輯和規律。我國民法典就是因為符合這三個方面的特征，才被定名為“法典”。②《民法典何以為“典”》，載《光明日報》2020 年05 月30 日，第7 版，https://www.toutiao.com/article/6832449708141576717/?&s ource=m_redirect&wid=1683270145950，2023 年4 月27 日訪問。

具體分析，民法稱“典”的理由之一，是立法的重要性。鑒于民法在國家與社會治理中具有特別重要的地位與功能作用，故而將其“法典化”。特別稱之曰“法典”，等于肯定其傲視群倫、法中稱尊的重要地位與獨特功能。毋庸置疑，在當代法律體系中，民法具有特殊性，常常為各國立法、司法以及法學研究所重，如一提到拿破侖法典，大家立即想到的不是法國1810年刑法和1808年刑事訴訟法（當時叫《治罪法》）等，而是1804 年民法，盡管拿破侖在位時不僅制定了民法，也制定了包括刑法在內的一系列法典。究其原因，在現代社會，私法關系涉及社會人身關系和財產關系，與社會上每一個自然人、法人和非法人組織息息相關，是與人們日常生活和工作關系最密切的法律，也是一個國家營造營商環境的法治因素中最重要的法律，尤為現代重商主義社會所看重。在我國，隨著社會經濟的發展與經濟自由度的加強，以民法保障全體民眾的財產利益，越來越占據突出地位，尤其是我國主體經濟的社會主義性質，需要為社會提供一份具有高度權威性的權利保障書，民法便扮演這樣的角色。我國法律保障的各種權利很多，以民事權利為主要屬性的人身權利和財產權利顯得特別重要。作為保障這些民事權利的民法，當然就被置于僅次于憲法的崇高地位。

理由之二，民法代表了一個國家法制的水平，也是法治社會的重要指標。許多國家，都以有著較為健全、完善的民法而感到自豪，我們在評價一個國家法制是否具有較高水準的時候，也常常以其民法為衡量指標。這是因為，民法涉及社會生活的多個層面，其法律體系較其他法律更為龐大，條文數量也蔚為大觀，因此，法律的體量足以在諸法中稱雄，例如“法國民法典、德國民法典、瑞士民法典（包括瑞士債法），其條文都超過了2200 條。我國民法典法律條文包括七編、1260 條，近80 章，僅僅漢語字數就超過了10 萬。這個體量，可謂非同小可?！雹弁献?。不僅如此，“我國民法典并不是全部民法規范和制度的立法，而僅只是民法一般法或者基本法的立法，在此之外，還有商事立法、知識產權立法和社會權利立法等民法特別法。無論如何，此次編纂完成的民法典，其體量也遠遠超過其他法律，將其稱為‘法典’，凸顯了它在規范和制度體量上的重要性?！雹芡白ⅱ?。

理由之三，“民法典命名的使用，強調龐大的民法規范、制度整合為一體之時的體系科學性和邏輯性?！雹萃白ⅱ?。由于民法涉及的領域廣泛，適用的范圍廣闊，涉及的民事主體眾多，在國家與社會治理中的意義重大，在整個法律體系中占有舉足輕重的地位，因此政府予以高度重視，立法者不能輕忽，法學者精研此法，司法者給予厚望，并不難理解。民法的研究、編纂等工作往往需要耗費相當長的時間（如一些國家需要在民法制定之前就進行全面的民事習慣調查，以便形成契合本國國情并具有本國特色的民法），需要大量的立法準備與學術研究的精力投入，“這一工作的核心任務，就是要找到龐大的民法規范、制度之間的內在邏輯，以及觀察這一邏輯的基本方法?！雹尥白ⅱ?。我國民法在總則中采取了“提取公因式”的做法，提煉民事活動中的共同規則并按照具體民事權利的領域劃分為分則中多部分內容，體現立法結構上的科學性和合理性，從而“將龐大的民法規范和制度按照體系化科學編纂為一個有機和諧的整體，正是貫徹科學立法原則的結果?？傮w而言，本次民法典編纂按照體系化科學的要求，消除了原有民事立法散亂且存在內在混亂的弊端，遏制了立法盲目和沖動，實現了民事立法體系的極大改進”。⑦同前注②。

理由之四，民法在稱謂上不僅僅是“法”（law），而是“法典”（code，還有人將法典英譯為law code或者code of law），也就是civil code 而不是civil law。如法國民法典就稱為French Civil Code，又如俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義民法典稱為civil code of the Russian soviet federated socialist republic。其中code 區別于law，應當定名為“法典”，以示與“法”的區別。我國民法就英譯為Civil Code，因此，中文稱謂就應當是“法典”。

上述理由，在筆者看來，都值得商榷。誠然，民法的確具有不同凡響的法律體系地位，其體系之龐大，條文之眾多，涉及面之寬廣，對于個人、法人、非法人組織乃至政府以及司法機關影響至深，為其他法律之所不及，但是，這并非民法稱“典”具有說服力的理由。民法具有的三大明顯特征——國家法律體系中的地位特別重要，立法體系龐大、法律制度規模很大以及法律條文最多——不獨中國如此，其他國家也是如此。立法者要突出其體系性，強調其邏輯和規律，也不必非稱之為“法典”不可。也就是說，并非具有這些特征，就需要將“法”改稱“法典”，如日本民法就只稱“民法”而不稱“民法典”，事實是，日本民法完全具備上述三大特征，其條文數量也頗可觀，除總則外，尚有物權、債權、親屬、繼承等諸編，相續共計1044 條，附則尚有27 條。又如德國民法（Deutsches Bürgerliches Recht），也是極具代表性的法典，但是，在稱謂上仍稱為“法律”（Recht）而非“法典”（code）。英人歐內斯特·J.舒斯特所著英文著作《德國民法原理》，其英文為The Principles of German Civil Law。稱德國民法就是“民法”（Civil Law）而非“民法典”，并無貶低德國民法之意。再如我國臺灣地區“民法”也只稱“法”而不稱“法典”，其由大陸時期制定的民法沿用、發展而來，也分總則與分則，分則又有民法債編、民法物權編、民法親屬編、民法繼承編，計1225 條，尚有施行法若干條。由此可以得出結論，民法稱“典”，并非必然，稱之曰“法”并不會貶低民法在法律體系中的地位與價值。

需要指出的是，code 并非只有“法典”之意，作為法律術語，code 可大可小，有的“code”只相當于漢語中的“準則”，有時也翻譯成“守則”“執行守則”（code of practice），如Code of Practice of Detention,Treatment and Questioning of Persons by Police Officers，又如The Code of Crown Prosecutors（中譯為《皇家檢察官準則》）。因此，code 與law 相比，并非就高后者一等，不必以code 具有優越性的概念解讀來為“民法典”提供依據。

在漢語中，“法典”一詞有多種含義：其一是“法令典章”，如《孔子家語》中“而民猶或未化，尚必明其法典，以申固之”。這里的“法典”就是泛指法律法規典章制度；其二，“匯集同一性質的法規而形成有系統的法律。如：‘漢摩拉比法典’；‘民法典’?！贝送?，佛家語中也有“法典”一詞，指的是“正法的經典”。⑧三民書局大辭典編纂委員會編輯：《大辭典》，三民書局1985 年版，第2570 頁。在上述含義中，“匯集同一性質的法規而形成有系統的法律”最接近我國當下使用的“民法典”概念，如有學者指出的那樣：“法典化要求對一個部門法律下的所有基本原則與重要規則進行系統性編纂，形成‘完整、連貫和清晰’的法律?！雹嵬白ⅱ?。因為民法典是在原來民法通則、民法總則、物權法、婚姻法等法律法規基礎上匯編成的，不少學者將民法認定為“民法典”就是建基于這一多個法律法規匯編的意義之上的。就此而言，1979 年刑事訴訟法也是在原來《中華人民共和國逮捕拘留條例》《人民法院組織法》以及《人民檢察院組織法》中司法程序部分基礎上形成的；1979 年刑法是在《中華人民共和國懲治反革命條例》《中華人民共和國懲治貪污條例》等法律法規基礎上形成的，皆可謂具有綜合性、系統性，而刑事訴訟法、刑法也符合這里“法典”的定義，何以不稱為“法典”？

這里需要指出的是，“法典”具有一定的綜合之意，但是，“法典的編纂應是為了便宜行事而制定，而無需將一種法律的全部編入至一個法典當中。比如在民法法典中，區分有關商事的法律而作為商法法典。在刑法法典中，與軍人的犯罪相關法律分開而作為陸海軍刑法。如此的分法，最顯著的特點就是以其單行法加以規定，更為方便?！雹猓廴眨菟敕e陳重：《法典論》，李求軼譯，商務印書館2014 年版，第86 頁?？梢姟胺ǖ浠辈坏扔趯⑺邢嚓P法律都一股腦整合入一部法律之中，形成一種大雜燴法典。

在我國，“法”與“法典”的稱謂有一個習慣問題，立法上正式稱為“法”的一些基本法律，在一些場合我們也稱之為“法典”，如刑法為立法機構正式命名的法律，我們常常在著述或者口頭表達中稱之為“刑法典”，刑事訴訟法與民事訴訟法等部門法亦然，我國50 年代翻譯的東歐等國刑事訴訟法，大多都以“法典”稱之，如《保加利亞人民共和國刑事訴訟法典》《朝鮮民主主義人民共和國刑事訴訟法典》等；同時期有的就稱之為“法”，如1956 年出版的《德意志民主共和國刑事訴訟法》。1995 年和2013 年國內出版社分別出版的《德國刑事訴訟法典》中譯本，稱為“法典”，其中1995 年《德國刑事訴訟法典》還是中國政法大學出版的“外國刑事訴訟法典系列”叢書中的一本，該叢書即以“法典”命名。

總之，民法以“法典”命名，不過是把學界和司法界對于法國民法、德國民法的習慣性稱謂移植于我國民法，仿佛“民法典”就有超越“民法”的崇高地位，實際上，“法”與“法典”未必就有實質差異，不少情況下，不過是習慣稱謂不同而已。那種認為“法典”有其特殊含義，優于“法”的觀點，不過是一種有意或者無意的誤解誤會。不僅如此，在一個國家法律體系中，法律的稱謂以統一為宜，不該有的稱“法”，有的稱“法典”，因此，筆者認為我國民法的正式稱謂為“中華人民共和國民法”即可，沒有必要非稱為“民法典”，以求立法技術上基本法律稱謂上的一致性。就法律稱謂而言，French Civil Code 固然稱為code，實則法國刑法典（Code pénal）和刑事訴訟法典（Code de procédure pénale），皆以code 命名，具有稱謂上的一致性。

進行以上分析，有助于恰當判斷我國是否需要進行刑事訴訟法典化以及何時完成刑事訴訟法典化的問題，從而作出“刑事訴訟法典化”在當下是否是一個偽命題的判斷。

二、刑事訴訟法典化的歷程與法律過于簡約的現象

我國刑事訴訟之法典化，非自今日始。到目前為止，我國刑事訴訟法已經分別以立法通過并正式頒布實施為標志完成了兩次法典化。之所以需要兩次法典化，是因為第一次法典化之后，由于國家政治巨變而重歸非法典化的局面，多年之后，才又一次完成了刑事訴訟法典化。

（一）刑事訴訟第一次法典化

刑事訴訟第一次法典化，是我國從一個中世紀國家走向現代國家的產物。20 世紀初，大清朝為順應時代要求和收回治外法權，模仿西方國家的法制和司法開始法律的改革。1902 年，清政府任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，下詔宣布立法宗旨為“參酌各國法例”“務期中外通行”“與各國無大懸絕”。這一立法宗旨，是為了滿足英國等列強提出的廢除領事裁判權、恢復中國的司法主權完整性的條件而提出的。這一次法典化，實有不得不如此的時代背景。

在當時，制定訴訟法是清末立法項目之一，我國法律史中訴訟法進行法典化由此起步。楊幼炯先生曾指出：“我國以前關于訴訟法之規定，大抵皆系著眼于刑事訴訟而定，而以之準用于民事訴訟。且實體法與程序法迄無區別。光緒三十二年修律大臣提出訴訟法草案，由伍廷芳起草。伍為英美法派，偏于英美法之規定，如采用陪審制度是也。自是始有獨立之訴訟法，然民刑未分，規定諸多未備。迨至宣統二年十二月，刑事訴訟法與民事訴訟法草案相繼完成，于是民刑訴訟法始各分立?！?楊幼炯：《近代中國立法史》，上海商務印書館1936 年版，第74 頁。1906 年在沈家本、伍廷芳的主持下編成《大清刑事、民事訴訟法草案》，當時刑事訴訟與民事訴訟是一體規定的，這是我國法律史上第一部訴訟法典（草案），也是訴訟法實現法典化的起步。這部法律草案共分五章，計260 條，另有《附頒行例》3條，從其內容看，已經具有現代司法的基本精神，具體制度采行公開審判原則以及陪審、律師辯護、訴訟代理等制度?？上У氖?，在1906 年（光緒三十二年）上諭就“究竟于現在民情風俗能否通行”征求各地“將軍、督撫、督統等”意見之時，各省先后于1907 年覆奏請求暫緩施行，這部法律草案就此被擱置。1909 年，沈家本在日本人岡田朝太郎等人協助下，重新編纂《刑事訴訟律》，完成草案，共分六編十五章，計514 條。這部法律草案未及頒布，清帝遜位，刑事訴訟法的法典化沒有在清朝完成。

1912 年，袁世凱就任民國大總統一職，在來不及制定民國法律的情況下，準許暫時援用清朝制定的法律。于是，《刑事訴訟律》（草案）中關于事務管轄、土地管轄、管轄指定與移轉等規定，各審判衙門暫行實施，使《刑事訴訟律》（草案）成為得以執行的法律。1921 年北洋政府將前清《刑事訴訟律》修改為《刑事訴訟條例》，頒布后于1922 年1 月全面施行。此時，雖然不稱“法”而稱“條例”，實際上已經邁出了民國刑事訴訟法典化的重要一步。在民國時期，刑事訴訟法典化的最終完成，應當以1928 年7 月立法院頒布《中華民國刑事訴訟法》和《中華民國刑事訴訟法施行法》為標志。這兩部法律在1934 年得以修正并于1935 年1 月1 日施行，分為九編，共計516 條。與世界主要國家橫向比較，《中華民國刑事訴訟法》并不遜色，它是在北洋政府《刑事訴訟條例》基礎上，也就是在大清刑事訴訟律草案的基礎上，取法德國、日本等國刑事訴訟法而制定的。法典采行大陸法系職權主義的訴訟模式，確立彈劾原則，公訴與自訴相結合、以公訴為主的原則，不變更原則，起訴便宜原則，直接言詞原則，實質真實原則，自由心證原則，審判公開原則，并實行辯護制度和四級三審制制度（第三審為法律審）等。

（二）刑事訴訟第二次法典化

我國刑事訴訟法的第二次法典化，起因是過去的法典隨著中華民國的終結而廢止，只在我國臺灣地區才得以沿用。新中國成立前夕，中共中央于1949 年2 月發布《關于廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示》；緊隨其后，華北人民政府于1949 年4 月1 日發布《廢除國民黨的六法全書及一切反動的法律的訓令》，指令各級人民政府的司法審判不得再援引六法全書的條文，確定要求解放區的司法工作以人民政府頒布的新法律為依據。由于六法全書被廢止，刑事訴訟法典化成為新中國的一項立法任務。

新中國刑事訴訟法典化的進程，一開始以蘇聯為師，50 年代學習和移植蘇聯司法制度和訴訟程序達到高潮，為后來的法典化打下基礎。新中國之初，建立起來的蘇聯式司法體制、三級二審的審級制度、公開審理原則以及陪審制度，成為1979 年刑事訴訟法加以沿用的基本制度。但是，新中國成立到1979 年的30年間，我國沒有制定刑事訴訟法典，只是在《憲法》和頒布的若干單行法律法規如《中華人民共和國人民法院組織法》和《中華人民共和國人民檢察院組織法》《中華人民共和國逮捕拘留條例》中規定司法機關體系和若干刑事訴訟原則以及訴訟程序。

盡管如此，新中國刑事訴訟法典化的進程在1954 年就開始了。1954 年，中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國刑事訴訟條例》。第二年，最高人民法院下發了《審理刑、民案件程序總結》，用以指導各地司法機關辦理訴訟案件。1957 年又草擬出《中華人民共和國刑事訴訟法草案（草稿）》，該草案分七篇，共325 條。1962 年中央主管部門在1957 年草稿的基礎上，經過廣泛征求意見并反復修改，在1963 年4 月完成《中華人民共和國刑事訴訟法草案（初稿）》，其一個醒目的變化是，法律條文由325 條大幅度減為200 條。這一法典化過程，盡管產生了一些成果，但僅僅停留在過程階段，始終未能完成刑事訴訟法典的立法工作。

新中國刑事訴訟法典化是在1979 年7 月1 日完成的。1979 年2 月，全國人大常委會法制工作委員會（以下簡稱“全國人大法工委”）成立，彭真主持了刑法、刑事訴訟法等七部法律?1979 年7 月1 日，五屆全國人大二次會議一天內通過了7 部法律，史稱“一日七法”，即《刑法》《刑事訴訟法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》《中外合資經營企業法》。這些法律都是為了滿足改革開放的迫切需要而制定的。的起草與制定，當時在1963 年形成初稿的基礎上，起草了新的《刑事訴訟法草案》（包括修正一稿、修正二稿）。1979 年6 月，《刑事訴訟法草案》（修正二稿）提請第五屆全國人民代表大會二次會議審議，于1979 年7 月1 日正式通過，同年7 月7 日公布，1980 年1 月1 日起施行。就此我國結束了新中國成立30 年來沒有刑事訴訟法的局面，標志著刑事訴訟法典化的完成。

對于這一法典化，有學者予以否定，指出：“過去我國雖然通過并施行了一些形式上帶有法典樣態的法律，但是，由于未經實質上的法典化，使得此類法律無法承載新時代的治理需求與法治使命?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）作為改革開放后施行的首批法律，難免存在著這種原生性的弊病?！缎淌略V訟法》雖然體現為法典的樣態，但并未經歷過法典化編纂的過程。它的制定很大程度上直接移植自蘇俄法制，包括結構、原則、主要制度在內的一系列重要內容仍保留著蘇俄刑事訴訟法的色彩，完備性與體系性皆不充分。就此而言，我國《刑事訴訟法》徒具法典之名，而無法典之實，這與民法典形成了鮮明的對比?！?同前注①。在筆者看來，這一說法值得商榷。1979 年刑事訴訟法的立法盡管起草工作只用了兩個月時間，通過的法律也較為粗陋，但是這部法律既具有形式上的法典樣態，也符合實質意義的法典性質，不能因其功能“無法承載新時代的治理需求與法治使命”而否定其法典性質，也不能因其繼受蘇聯法制就認為“徒具法典之名，而無法典之實”。在國際上，繼受他國法制而形成法典的并不鮮見，日本明治時期的法典編纂，就是在法國法學家布爾索納特的幫助下，移植法國法律而進行的；后來以德國為師，也是繼受性法典化過程。?參見華夏、趙立新、［日］真田芳憲：《日本的法律繼受與法律文化變遷》，中國政法大學出版社2005 年版，第71 頁。至于“法典化”之“化”是否一定都要復制民法編纂那樣的繁復過程，顯然也沒有固定模式的要求。

（三）我國刑事訴訟法的簡約現象：法典化之議的文本原因

1979 年《中華人民共和國刑事訴訟法》分四編，只有區區164 條，作為一部重要的部門法，這部法律的制定起到填補法律空白和滿足司法辦案急切需要的作用。但是，就條文數量來說，實在是太過簡陋。全國人民代表大會常務委員會在1983 年為滿足從重從快嚴厲打擊嚴重危害社會治安的需要發布的《全國人民代表大會常務委員會關于迅速審判嚴重危害社會治安的犯罪分子的程序的決定》以及后來陸續發布的《全國人民代表大會常務委員會關于國家安全機關行使公安機關的偵查、拘留、預審和執行逮捕職權的決定》《全國人民代表大會常務委員會關于刑事案件辦案期限的補充規定》《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國人民法院組織法〉的決定》和《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國人民檢察院組織法〉的決定》等，修改、補充了刑事訴訟法部分內容。

1996 年，《刑事訴訟法》迎來第一次正式修改。1996 年3 月17 日該修正案以《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》的名稱獲得通過。修正后的條文共225 條，比修正前增加了61 條。這次修正，在司法人權保障和庭審方式改革等方面取得明顯進步，得到海內外高度評價，但是，法律條文雖然有所增加，仍然不夠豐富，僅達到225 條。

2012 年3 月14 日上午，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過了《全國人民代表大會關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，完成刑事訴訟法典化之后的再修改。這次法律修改增、刪、改共計149 條，其中增加66 條，修改82 條，刪除1 條，法律條文數增加到290 條。1998 年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大法工委聯合制定、下發了《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》，試圖彌補修改《刑事訴訟法》不久就發現的若干立法漏洞。

2018 年10 月26 日，十三屆全國人大常委會第六次會議通過《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，這是自1979 年刑事訴訟法制定以來第三次修改該法律，修改涉及26 個條文，法律條文數由290 條變為308 條。這一條文數，仍然不及上述刑事訴訟第一次法典化時候的516 條，也不及此前更早的《刑事訴訟律》草案514 條之規模。

我國刑事訴訟法之所以簡約粗陋，與立法機關秉持“宜粗不宜細”的立法宗旨有關，也與對刑事訴訟法作為手續法應當詳細規定的認識不足有關。刑法與刑事訴訟法同時制定，但刑法不斷修訂，規模越來越大，就不再是“宜粗不宜細”的局面，而是體現了對刑法在秩序價值實現中的高度重視。一旦某一部法律的細致性得到高度重視，“宜粗不宜細”的立法宗旨也會有所改變。

我國刑事訴訟法典雖經三次修改，但僅達到308 條，只相當于一部“立法綱要”，留白不少，需要公安司法機關各自制定解釋、規則和規定加以彌補。為彌補法律留下的空白，增加法律的可操作性，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部分別制定、頒布了關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋、規則、規定，這些規范性文件補充了法律過分概括的規定留下的大量空隙，也遮掩了法律過于簡陋造成的可操作性不足的問題。

這些解釋、規則、規定在刑事訴訟法歷次修改中始終起到彌補刑事訴訟法條文粗糙、疏曠等缺陷的作用。最新修改的《人民檢察院刑事訴訟規則》于2019年12月30日由最高人民檢察院公布實施，分為17章，共684 條。同樣，現行有效的《公安機關辦理刑事案件程序規定》為2020 年8 月14 日由公安部公布并于9 月1 日正式實施，分14 章，共388 條?！蛾P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》于2021 年2月4 日由最高人民法院公布并于3 月1 日正式實施，分為27 章，共655 條。上述規范，都依循一種理性立法模式而制定，涵蓋了偵查、檢察和審判等刑事訴訟環節的程序與制度，是以最新修改的刑事訴訟法為依據，結合司法工作實際，在多年積累經驗的基礎上制定的，為正確執行修改后的刑事訴訟法，在一定程度上為彌補該法較為概括而不夠具體、細致的缺陷起到了重要作用，使其獲得更好的執行條件。

司法解釋和相關規范性文件，固然能夠起到將法律條文細化并增強其可操作性的作用，但是也會產生新的問題，如司法解釋具有“代行立法”現象，有的內容很重要，需要立法加以確立，但立法卻付諸闕如，完全由司法解釋加以規定，就逾越了司法解釋的界限，形成立法與司法的混淆現象。司法解釋應當以法條為依據，但一些司法解釋并不對應特定的法律條文，而是創造了以司法解釋形式存在的法律條文，卻未經立法機關以正式的立法程序加以確立，從而僭越了立法權。對有立法價值的條文，需要立法加以吸收，刑事訴訟法的再法典化顯然是一個重要途徑。

三、刑事訴訟再法典化：立法心理與相應的政治因素

在我國，刑事訴訟再法典化的議題，需要對前兩次法典化有一明確認知，并在這一認知基礎上形成一個前提判斷，即未來要進行的是“再法典化”——相對于民國時期法典化以來的“第三次法典化”?；蛘?，相對于新中國成立以來第一次法典化，即1979 年刑事訴訟法立法的第二次法典化。

再法典化，究竟如何界定，可以有兩種具體含義：一是另起爐灶，重新制定一部刑事訴訟法，亦即不再沿用原來的刑事訴訟法，制定一部全新的刑事訴訟法；二是在現有刑事訴訟法的基礎上，經過結構調整、增添法條，擴大內容，形成“大修”，完成刑事訴訟法的面貌大更新。就我國目前的立法傾向進行合理推測，不難得出結論：將現行有效的刑事訴訟法完全放棄而制定一部全新的刑事訴訟法，有很大難度，因為這樣做無異于否定了原來的刑事訴訟法，與立法機關認可刑事訴訟法既有的“任務和基本原則是正確的”以及由此取得的良好的實踐效果的結論相左。不僅如此，現行刑事訴訟法的結構與大量內容有保留的價值，不少規定仍有其生命力，就此而言，在既有法律的基礎上進行大修即可，似無必要完全推倒重來。對于這一問題，早在1992 年就有學者進行過分析，其觀點并未過時：

刑事訴訟法對現行刑事訴訟的修改既不能推倒重來，全部修改，也不能僅限于個別條文詞句的修修補補。前者既脫離中國國情，又是對現行刑事訴訟法基本精神和其實施以來所取得成就和發揮的重要作用的否定；而后者又不符合現實司法實際的需要，不足以彌補現行刑事訴訟法的缺陷和不足。我們認為，應當在肯定和保留現行刑事訴訟法中經過實踐證明是正確的、行之有效的原則、程序和制度的基礎上，本著實事求是、一切從實際出發的精神，該增的增，該刪的刪，該調整變更的調整變更。?陳光中、王洪祥：《關于修改刑事訴訟法問題的思考》，載中國法學會訴訟法研究會編：《刑事訴訟法的修改與完善》，中國政法大學出版社1992 年版，第11 頁。

不過，無論哪一種具體意義的“再法典化”，都是法律界，尤其是刑事訴訟法學界所期盼和認同的；能否實現“再法典化”，不僅需要刑事訴訟法學界予以支持，也要看立法機關乃至中央領導部門的選擇決策。對此陳衛東教授指出：

中央對法典的編纂高度重視。2021 年1 月發布的《法治中國建設規劃（2020—2025 年）》明確指出，在《民法典》已經完成編纂的背景下，應當加緊對其他部門法進行法典化的探索，待“條件成熟時進行法典編纂”。我們有理由相信，隨著我國法治建設的日益精進，刑事訴訟法法典化這一歷史性的法治任務，將會在全面建成小康社會、全面建設社會主義現代化國家的新時代成為現實。?同前注①。

在這一令人憧憬的前景下，我國刑事訴訟法的再法典化，還需要解決立法心理以及與此有關的政治心理問題。我國刑事訴訟法的過簡現象，究其原因，與立法機關“宜粗不宜細”的主導思想有密切關系。日本學者將中國立法機關“宜粗不宜細”的立法宗旨歸因為文化根源，認為中國人似乎喜歡法律較為簡明，如劉邦與關中父老“約法三章”，盡廢苛密的秦律，只保留“殺人者死，傷人及盜抵罪”的罪與罰的極簡規定，僅此一舉，關中父老民心大悅。日本學者的這一解釋固然新鮮有趣，但是我國立法中“宜粗不宜細”的立法宗旨主要還是政治原因，由中央在50 年代討論新中國法制工作時確定下來的。主要考慮的因素有：

一是新中國的立法在一定需求下往往需要較早較快推出立法成果，不可能對法律精雕細鏤，因此，出臺的法律大多簡約，刑事訴訟法便是如此。有學者指出：現行刑事訴訟法的制定是在黨的十一屆三中全會剛剛開過的1979 年，當時，立法工作才開始擺到全國人民代表大會及其常務委員會的重要議事日程上來。為了盡快克服無法可依的狀況，在缺乏立法經驗的情況下，立法的指導思想是“寧簡勿繁”“宜粗不宜細”。在這種特定歷史條件下誕生的我國第一部刑事訴訟法，僅4 編164 條，條文之少，在現代各國刑事訴訟法典中是僅有的，這就難以細致地規范廣泛而復雜的刑事訴訟活動，失之于粗疏。?同前注?，第2 頁。

二是較為簡約的立法提供了較大的司法靈活性，使司法機關可以根據政治需要、社會發展和案件具體情況而靈活運用，便宜行事。較為簡明、概括的法律條文可以通過減少對司法和司法機關的約束而更好地實現中央的刑事司法政策，避免將自己的手腳捆住。

三是立法心理一旦固定，過去的立法習慣就以一種行為模式而存在，不進行認真反思和有意調整，就會在后續的修法過程中延續以前的習慣做法。因此，刑事訴訟的再法典化首先需要克服“宜粗不宜細”的立法心理，改變與之相關的政治考量因素才能成事。

過于簡約的立法存在明顯不足。早有學者指出這一問題，陳光中、王洪祥曾撰文指出：“刑事訴訟法作為規定辦案程序的部門法，實踐性、應用性很強，應當規定得具體周詳，使各種訴訟行為都有所遵循，便于公安司法機關操作?！?同前注?，第2 頁。立法的粗疏，“從粗的方面看，一些程序制度雖然在法律上作了規定，但過分原則、籠統，公安司法機關在辦案中碰到的具體問題，往往無所適從。例如，附帶民事訴訟是一項重要的法律制度，但在刑事訴訟法上僅有兩條加以簡略的規定”。另外，“ 再從疏漏的方面看，一些在司法實踐中經常出現理應由刑事訴訟法加以規定的問題卻被遺漏了?！?同前注?，第2 頁。進一步思考，“在修改刑事訴訟法時，應當摒棄‘寧粗勿細’的立法宗旨。這種宜簡不宜繁的粗放式的立法指導思想只能是立法初期缺乏經驗時的權宜之計，并不是社會主義法律必然的本質的特征。實踐已經證明，按這種原則制定的法律不僅使執法造成困難和不統一，最終還會導致‘欲簡還繁’而不得不依靠大量的補充規定和司法解釋來作為操作規則，法典實質上被取代?！?同前注?，第11 頁。

四、刑事訴訟再法典化之實質層面分析

日本法學家穗積陳重在《法典論》一書中指出：“法律有實質與形體二種元素。一國的法律是否真正地具備國家利益、促進人民幸福的條規的問題就是該部法律實質問題，一國的法律是否真正地制作出簡明、正確的條規，又是否以人民易知的權利義務所在的問題就是法律的形體問題?！?同前注⑩，第5 頁。

就一部法典的實質而言，該法典是一個國家、民族、社會的文化表現，代表其法治程度和文明水準。因此，刑事訴訟再法典化，具有重要的文化意義，有助于在國際上樹立我國法典的完美形象，彰顯其現代性與先進性，展現我國法制現代化成果，因此，每一部精心打造的法典都極具象征意義，如同法國民法典、德國民法典等所能代表的文化符號作用。

法典除了文化意義之外，還具有造福國家、民族和社會的重要功能，因此，在價值方面就要本著這一功能進行取舍。在我國，刑事訴訟再法典化需要有一個基本思路，就是優先保護國家的利益和國民的福祉。為此，要認真進行價值考量，這屬于刑事訴訟法典之實質層面問題。

從我國刑事訴訟法及其適用的過程可以看到，刑事訴訟的基本價值是秩序、自由、公平和效率。我國刑事訴訟法最初以秩序為上，后來以自由和公平為念進行調整，并注重在自由價值和公平價值得到強調后的司法效率，效率成為近些年來得到全面提升的法律價值。無疑，我國刑事訴訟再法典化需要在已有的價值考量的基礎上，堅持符合現代法治精神的發展方向，從過去法典化和修法中汲取經驗與智慧。

（一）權力行使型法典：偏重懲罰犯罪的法律價值

從我國刑事訴訟立法看，刑事訴訟法最初打造的是權力行使型法典，即注重刑事司法權順利行使，努力落實國家刑罰權，保障刑事訴訟暢行無阻，做到無枉不縱，以此為思路建構刑事訴訟法典。維護秩序，是法制的重要功能之一，刑事訴訟再法典化必然要繼續保持刑事訴訟法在懲罰犯罪、維護秩序方面的功能，即不可能無視刑事訴訟法對于刑法的助法作用，也不能止步于這一助法作用，忽視刑事訴訟法在刑法目的之外的其他功能。在法典模式選擇中，我們需要以權力抑制性法典取代權力行使型法典。

1979 年刑事訴訟的法典化立法，是為了改變自1949 年新中國成立30 年以來沒有一部刑事訴訟法典的非正常局面而進行的填補工作。當時亟需解決的是法律很不完備的問題——表現為很多法律還沒有制定出來，需要集中力量制定各種必要的法律，實現有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究的法制格局。當時要抓條件比較成熟而又急需的幾部法律，于是有七部法律率先確定下來。這七部法律需要在兩個月內起草出來。刑事訴訟法典化就是在這一背景下產生的，這部法律在當時只算是“急就章”，其立法目的之一是總結歷史教訓，嚴格確定限制和剝奪個人自由權利的刑事司法程序，并保證刑事訴訟活動遵循法定程序進行，防止冤假錯案。那時汲取過去司法經驗教訓，一方面要保障刑事訴訟活動合法、規范、順利進行，強調公安司法機關“分工負責，互相配合”；另一方面強調公安司法機關在刑事訴訟過程中的“相互制約”，明確規定“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據”，嚴格逮捕條件并實行逮捕批準、決定權力與執行權力分立的制度，采行蘇聯的訴訟階段論，將立案、審查起訴列為各自獨立的訴訟階段以發揮其對啟動偵查與審判程序的篩選把關作用，并規定刑事辯護制度以保障被告人的訴訟權利。

新中國第一次刑事訴訟法典化，帶有鮮明的時代特點，從其第1 條昭示的立法目的可見一斑。?該條規定：“中華人民共和國刑事訴訟法，以馬克思列寧主義毛澤東思想為指針，以憲法為根據，結合我國各族人民實行無產階級領導的、工農聯盟為基礎的人民民主專政即無產階級專政的具體經驗和打擊敵人、保護人民的實際需要制定?！痹摲ǖ? 條是在立法目的基礎上表述刑事訴訟法的任務，從立法目的和刑事訴訟法的任務看，價值取向偏重于懲罰犯罪，并通過懲罰犯罪來保護人民以及實現其他國家治理目標。?即“保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，保護公民的人身權利、民主權利和其它權利，保障社會主義革命和社會主義建設事業的順利進行”。這一目的與任務的規定，昭示了我國刑事訴訟法最初是一部權力行使型法典。

（二）權力抑制型法典傾向：強化程序公正和人權保障

以權力行使型為模式的法典編纂思路，在司法人權保障方面下的工夫不夠，需要通過后續的修法加以調整，我國三次修法，尤其是1996 年和2012 年兩次修改刑事訴訟法，在司法人權保障方面取得明顯進展，在原來的權力行使型法典里引入域外有益經驗和司法因素，開始向權力抑制型轉變——注重規范國家權力的行使，防止侵犯人權的情況發生，呈現出對刑事司法中國家權力的抑制傾向。

1996 年刑事訴訟法修改對1979 年刑事訴訟法的功能作用予以肯定，認為其任務和基本原則是正確的，同時指出“我國社會主義民主與法制建設不斷發展，社會情況有了變化，司法實踐中積累了不少經驗，也反映出一些問題”?顧昂然：《〈關于中華人民共和國刑事訴訟法〉修改（草案）的說明》，https://wenku.so.com/d/56f97e56deb98fb330873a3afd863d5 0，2023 年5 月6 日訪問。，包括過于突出法院的職權主義特征、庭審方式缺乏對抗性且庭審流于形式、辯護人只能在審判階段介入訴訟、司法人權保障不足、免予起訴等制度存在較大爭議等。因此，第一次修改刑事訴訟法，對庭審方式進行了改革，增強了庭審對抗性；將律師介入刑事訴訟的時間提前到偵查階段，并對可能發生的干擾刑事偵查的情況預設了防范措施；取消免予起訴制度并增加證據不足不起訴、裁量不起訴制度；確立疑罪從無原則，限制退回補充偵查的次數與期間。這次刑事訴訟法的修改，因在司法人權保障和程序公正性方面取得重要進展而贏得海內外輿論的一致好評。

此后2012 年刑事訴訟法修改在司法人權保障方面繼續取得進展：在刑事訴訟法的任務條款增加“尊重和保障人權”；確立任何人不得被強迫自證其罪原則以及非法證據排除規定；賦予偵查階段聘請的律師以辯護人地位，擴大法律援助適用的階段和案件范圍；為加強對公權力制約，要求對訊問過程進行錄音或者錄像；增設未成年人刑事訴訟特別程序以加強對未成年人的特殊保護（包括附條件不起訴、犯罪記錄封存制度），增加羈押必要性審查制度；為保障控辯雙方的質證權，強化一審程序中證人、鑒定人出庭制度。

不僅如此，2012 年刑事訴訟法再次修改，在權力行使方面也有所進展，表現為強化追訴能力，規定了特殊偵查手段，細化逮捕條件，擴大簡易程序的適用范圍，改進二審程序，改革死刑復核程序，完善執行程序，對暫予監外執行進行了完善，創立社區矯正制度，增設特別程序。2018 年刑事訴訟法第三次修改，也從加強追訴并滿足新的監察制度建立的法律改革需要，以及刑事訴訟法與國家監察法的銜接、刑事缺席審判制度等幾個方面強化了追訴能力。

（三）協同型司法模式和經濟型司法程序的打造

刑事訴訟再法典化，勢必需要延續近些年來在修法過程中對協同型司法模式的打造和經濟型司法程序的重視的立法現實。我國1979 年刑事訴訟法建立的是非對抗型的庭審制度，這一制度在1996 年刑事訴訟法修改中因庭審對抗性增強而成為一種引入了對抗因素的混合型訴訟模式。隨后由人民法院發起，逐漸增強訴訟中的協同性，最終通過2012 年刑事訴訟法修改建立了刑事和解制度并以訴訟和解制度為基礎建立協同型司法制度。2018 年刑事訴訟法修改，以認罪認罰從寬制度為內容，確立絕大多數刑事案件的協同型司法模式。

刑事訴訟效率的價值，在刑事訴訟法三次修改中占有突出地位。協同型司法模式和訴訟效率是結合在一起的，隨著在訴訟中協同一致而極大簡化訴訟程序。1996 年刑事訴訟法修改中，為了減輕庭審與公訴壓力，增設了簡易程序。修改后的刑事訴訟法實施不久，法院就開始推動“普通程序簡易化審理”，對于被告人認罪案件，簡化庭審程序。2012 年刑事訴訟法修改，擴大簡易程序的適用。2018 年刑事訴訟法修改，以速裁程序為修法內容之一，進一步簡化庭審，提高刑事訴訟的效率。

（四）刑事訴訟的再法典化需要強化的法律價值

刑事訴訟法自1979 年以來，經過三次修法，從最初的偏重懲罰犯罪向司法人權保障方向轉變，形成一條清晰的發展走勢。這一走勢，是在秩序繼續得到重視的基礎上，以自由和公平為理念進行法律修改。在這個過程中，刑事訴訟法的限權屬性越來越受重視，在賦予公安司法機關權力的同時，強調程序的正當性，形成權力行使型法典向權力抑制型法典轉變。這一過程還沒有圓滿完成，需要繼續推進。刑事訴訟的再法典化為加快這一轉變提供了契機，有助于更快地完成刑事訴訟法的現代性塑造——它是以司法人權的充分保障為特征的。

刑事訴訟再法典化，為人們重新認識事實真相的價值提供了機會。我國傳統司法一貫重視案件的真相，最初的刑事訴訟程序和證據制度是“以事實為根據，以法律為準繩”為原則的。重視真相，是我國當代刑事司法應當堅持的一大優點，否則容易陷入“買櫝還珠”的境地。但是，同樣是重視真相，出發點與歸宿點并非一味以有罪之人不脫離法律的懲罰為目標。在案件偵查調查階段，對于事實真相應以積極的實質真實發現主義為調查原則，即將發現案件實質真實的出發點和歸宿點設定為不使有罪之人逍遙法外；到了審查批準逮捕環節、審查起訴階段和審判階段，應當將發現案件實質真實的出發點和歸宿點設定為不使無辜之人受到錯誤的羈押、追訴與定罪處刑，形成實質真實發現主義的合理配置。

我國刑事訴訟再法典化，還有其他理念、價值需要一體考量，其中既有傳統司法中的優良成分，也有現代司法的先進理念、價值。有的理念、價值成為刑事訴訟總的法典化方向，有的理念、價值要成為具體的刑事訴訟制度、原則、程序和規則的內容或內涵。例如刑事訴訟的現代性，體現為無辜者假設（以無罪推定原則表現在法律中）和涉訟人假設（表現為人們對犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利社會意義的認識），這一類現代刑事訴訟理念、價值及其外化的刑事訴訟制度、程序、原則與規則是刑事訴訟及其法典劃定與中世紀司法的界限的主要指標性要素，刑事訴訟再法典化過程中需要予以高度重視，以實現“良意美法”的法典化目標。穗積陳重就此提出的一句告誡值得回味：“法律的形體雖完備，而其實質若不善良，則成峻法嚴律，其逞荼毒之害。以其人有實質美而不具形體來比喻法律，就稱為‘多病的才子’；以形體完備而實質不善良的人以比喻法律就稱為‘妖嬈的毒婦’?！?同前注⑩，第5 頁。

五、刑事訴訟再法典化之形體與途徑分析

刑事訴訟再法典化，需要追求實質與形體的完備性，“實質是法律的精神，而形體是法律的軀體。因此，一國之法律能否成為金科玉律，則對立法者就不得不提出兼具實質、形體完備之要求?！?同前注⑩，第5 頁。這里提到的“形體”，指的是法典編纂的目的、方法、順序、體裁、問題、用語等。任何法律都要以一定的形式表現其內容，這就涉及相關的立法技術問題。

（一）刑事訴訟再法典化之形體

法典之法律內容的表達很重要，“法律的最高品味在于其正確，不正確之法則不可稱為公正之法。恰如鐘鼓若發出不明之音，就無人能守護戰陣之規律。法律若發出不明之聲，則民眾界不能遵照其條文”。?同前注⑩，第7 頁。就立法技術而言，法律規范的結構、用語、表述方法等都屬于法律內容的表達方式。法典化，當然要體現立法技術的成熟與進步，這是人們評價一部法典良莠的重要因素之一。因此，刑事訴訟再法典化，立法技術的進步不可小覷。我國現行刑事訴訟法在法律的形體方面尚有不小的提升空間，一些法律條文的表達不夠嚴謹，如“一般應當”就顯得含糊，不盡符合立法語言規范。近年來口語化的表達方式越來越常見，立法語言顯得很不整飭；甚至如“偵查”的定義還存在一定的語法疑問，刑事訴訟法修改中將其與“調查”刻意區分，明顯不夠科學。諸如此類問題，都需要通過提高立法技術加以解決。

法律本身的內容安排涉及法典結構問題。例如“審判中心論”與“訴訟階段論”的法典結構有所不同，我國是以訴訟階段論為刑事訴訟總體結構依據的。從法律結構看，刑事訴訟法總則并非依法院視角而建構，而是有著公安司法機關和辯護方的四方視角；分則部分則以刑事訴訟階段為結構依據，分為立案、偵查、起訴、審判、執行等五個階段，其中審判階段又依訴訟過程分為第一審程序、第二審程序、死刑復核程序和審判監督程序等。這種法典結構是否需要沿用，值得研究。

對比德國、日本等國刑事訴訟法可以看出，它們是以審判中心主義建構刑事訴訟法典結構的。例如《德國刑事訴訟法典》共七編，分31 章共474 條。法典結構為總則（包含管轄、回避、判決、證據等）；第一審程序（含公訴等）；上訴審程序；再審程序；被害人參與訴訟；特別程序（刑罰令程序、保安處分程序、沒收與財產扣押程序等）；刑罰執行和訴訟費用。刑事訴訟法總則之后直接進入第一審程序，偵查、起訴等內容包含在這一程序中而沒有單列出來與第一審程序并列。日本刑事訴訟法受到德國的影響，也是以審判中心主義來構造的?！度毡拘淌略V訟法典》分七編：第一編總則，16 章，包括管轄、回避、訴訟能力、辯護與輔佐、裁判、文書及送達、期間、傳喚、拘傳和羈押、詢問證人、鑒定、口譯及筆譯、證據保全、訴訟費用、補償費用；第二編第一審，3 章，包括偵查、公訴和公審；第三編上訴，4 章，包括通則、控訴、上告和抗告；第四編再審；第五編非常上告；第六編簡易程序；第七編裁判的執行。德國、日本的刑事訴訟法大體分為總則和分則兩個部分，總則以法院之管轄、回避起始，對審判涉及之主要制度和訴訟參與者作出規定；分則以審判流程為主要內容，偵查和公訴在第一審程序中加以規定，再以刑罰執行做結，明顯是將審判結構作為刑事訴訟法的框架。這一特色，只要將我國刑事訴訟法典拿來對照，便一目了然。

我國倡導“以審判為中心”的訴訟制度改革，但是沒有開展對訴訟階段論的檢討，未來的刑事訴訟再法典化有無必要以審判中心論取代訴訟階段論，不無疑問。若要改變訴訟階段論，建立審判中心論的格局，不但刑事訴訟法的法典結構需要調整，而且訴訟權利主體之間的關系、地位也要進行調整，例如警檢關系乃至司法權與偵查權的關系需要重新設定。關鍵問題是，我國以訴訟階段論作為刑事訴訟總體構造的依據，其用意是將案件盡可能在早先的階段就加以厘清，不必等到審判階段才還人以清白，因此對偵查程序的設定著力較多。賦予偵查機關不受外部司法機關控制的權力，一方面固然想通過這一方式達到國家刑罰權淋漓酣暢行使的目的，另一方面也體現了對公安機關的信任與倚重。這一結構與功能是否需要舍棄，是值得思考的。筆者認為，新法典的法律結構應當是在原來刑事訴訟法結構基礎上進行一定的調整，但廢除訴訟階段論的法典結構目前也沒有以充分理由建立起必要性。

（二）刑事訴訟再法典化之途徑

刑事訴訟再法典化涉及的法典形體與法典化的途徑選擇有密切關系，什么樣的途徑選擇就會形成與之相應的刑事訴訟法典，對此人們早已形成規律性認識。

從以往的立法和修法經驗中可以看出，我國刑事訴訟再法典化需要從本國實際出發，總結多年來刑事訴訟實踐經驗，結合聯合國刑事司法準則，借鑒吸收域外制度中的優良因素，并從本土資源中汲取養分，這幾個方面構成我國刑事訴訟再法典化的主要途徑。

1.以刑事司法國際準則為依據，一一對照我國刑事訴訟法的相關內容，在法典化過程中充分修補刑事訴訟制度的罅隙。例如無罪推定是一項與刑事司法有關的重要人權原則，明載于《世界人權宣言》《公民權利和政治權利國際公約》之中，我國參加制定的《聯合國少年司法最低標準》也規定了此原則?！妒澜缛藱嘈浴返?1 條第1 項規定：“凡受刑事控告者，未經獲得辯護上所需的一切保證的公開審判而依法證實有罪以前，有權被視為無罪?！甭摵蠂豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第14 條第2 項規定：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前，應有權被視為無罪?！边@一原則為國際上法治昌明的國家所公認，我國刑事訴訟法沒有明確認同并規定無罪推定，其第12 條“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的表述雖與無罪推定近似，在立法意圖上，只屬于定罪權專屬原則，我國立法機關至今沒有明確認同無罪推定原則。此外，公正審判的標準也有國際司法準則加以規定。國際社會普遍認為，法官負有對公民的生命、自由、權利、義務和財產作出最后判決的責任，法官能否抵制其他國家機關、社會團體和個人對司法活動的干涉，是公民自由權利能否得到切實保障的關鍵因素?！妒澜缛藱嘈浴返?0 條宣布：“人人完全平等地有權利由一個獨立無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊，以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控?！薄豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第14 條第1 項規定：“在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟中的權利義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊?！痹偃缃闺p重危險或稱“一事不二罰”原則也是一項得到國際承認的司法人權標準，明定于聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14 條第7 項：“任何人依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪行再予審判或懲罰?！蔽覈淌略V訟法沒有確立禁止雙重危險原則，審判監督程序中既可以作有利于被判決人的再審，也可以作不利于被判決人的再審，與刑事司法國際人權標準不一致。諸如此類，不一而足。

2.吸收我國本土資源作為刑事訴訟再法典化的途徑。刑事訴訟再法典化的本土資源，主要包括：其一，我國法律淵源中的現行司法解釋中值得吸收進法典的內容。例如我國刑事訴訟法不但內容過于簡約，已經規定的內容有些語焉不詳，而且不少內容還付諸闕如。典型的一例是，我國刑事訴訟過程中存在撤回、變更、追加和補充起訴的制度和做法，但刑事訴訟法卻沒有規定。與之相較，我國清末《刑事訴訟律草案》以及1928 年、1935 年《中華民國刑事訴訟法》都規定了撤回起訴制度，該制度在我國臺灣地區一直得以沿用。

撤回起訴規定的立法罅隙為最高人民檢察院和最高人民法院的司法解釋所彌補?！度嗣駲z察院刑事訴訟規則》就撤回起訴作出了較為詳細的規定，其第424 條規定“人民法院宣告判決前，人民檢察院發現具有下列情形之一的，經檢察長批準，可以撤回起訴”，適用情形是：（1）不存在犯罪事實的；（2）犯罪事實并非被告人所為的；（3）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；（4）證據不足或證據發生變化，不符合起訴條件的；（5）被告人因未達到刑事責任年齡，不負刑事責任的；（6）法律、司法解釋發生變化導致不應當追究被告人刑事責任的；（7）其他不應當追究被告人刑事責任的。第2 款就撤回起訴后案件的后續程序處理作出規定。?該規定內容是：對于撤回起訴的案件，人民檢察院應當在撤回起訴后三十日以內作出不起訴決定。需要重新調查或者偵查的，應當在作出不起訴決定后將案卷材料退回檢察機關或者公安機關，建議檢察機關或者公安機關重新調查或者偵查，并書面說明理由。第3 款還規定：“對于撤回起訴的案件，沒有新的事實或者新的證據，人民檢察院不得再行起訴?！逼渲?，“新的事實”和“新的證據”的含義也在第4 款、第5 款做了界定。不僅如此，《人民檢察院刑事訴訟規則》第425 條、第426 條還就變更、追加、補充或者撤回起訴作出規定，包括：變更、追加、補充或者撤回起訴應當以書面方式在判決宣告前向人民法院提出。對于人民法院建議人民檢察院補充偵查、補充起訴、追加起訴或者變更起訴的，人民檢察院如何處理；變更、追加、補充或者撤回起訴的方式與期間，即應當以書面方式在判決宣告前向人民法院提出。顯然，最高人民檢察院和最高人民法院的司法解釋和公安部關于刑事訴訟的規范性文件中的恰當內容，應當為未來刑事訴訟法的再法典化所充分吸收。

其二，我國刑事訴訟法制的本土資源，包括我國古代刑事司法、清末以及民國時期的刑事司法制度與經驗，也包括當代港澳臺地區的刑事司法制度和刑事程序規定等，皆可為我國刑事訴訟再法典化的資源。我國自晚清初創現代刑事訴訟制度以來，已經積累了不少的立法例，這些立法例對于完善現有制度仍具價值，惜乎在當下的刑事訴訟立法、修法中得到立法者、司法者和法學者屬意的不多。如民國時期有附條件起訴的制度，分為兩種情況：一是一罪是否成立以他罪為斷。1928 年《刑事訴訟法》第262 條規定：“一罪是否成立，以他罪為斷，而他罪已經起訴者，檢察官于該一罪起訴時，應聲明其起訴以他罪之成立為條件?！蓖瑫r規定：“前項情形，其一罪起訴在前者，法院于他罪判決確定前，應停止其審判?！倍欠缸锸欠癯闪⒓靶塘P應否免除，以民事法律關系為斷。1928 年《刑事訴訟法》第263 條規定：“犯罪是否成立及刑罰應否免除，以民事法律關系為斷，而民事已經起訴者，檢察官于該罪起訴時，應聲明其起訴以民事之裁判為條件?！蓖瑫r規定：“前項情形，其刑事起訴在前者，法院于民事裁判前，應停止其審判?！边@些規定，涉及我國當代司法中關于刑民交叉問題的研議。我國當下有一慣常做法，即“先刑后民”，但司法案件紛繁復雜，非先刑后民所能圓滿解決，有的刑民并行不悖，有的需要“先民后刑”。1928 年刑事訴訟法已經就后一種情況在刑事訴訟中的訴訟中止內容中作出了明確規定。又如我國臺灣地區現行的刑事訴訟制度中規定訊問被告應先告知其得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，并明確禁止夜間訊問，還規定辯護人訊問在場權。這些制度，對我國刑事訴訟再法典化提供了可供研究和借鑒的資料，應當予以重視。

3.我國刑事司法實踐經驗與需求。刑事訴訟中存在的各種問題，為刑事訴訟再法典化過程中需加以研究和解決的，如搜查和扣押在我國刑事司法中缺乏司法控制，存在一定亂象；我國立法與司法雖重視案件真實情況的發現，對于口供及其真實性十分倚重，卻又對可能造成自白虛假的利誘、欺騙等非法取證方式未加證據能力限制；刑事訴訟法沒有確立自白任意性規則，刑事訴訟中某些環節存在對認罪自愿性的審查，但是由于自白任意性規則的缺失，對于犯罪嫌疑人、被告人在訊問中的權利保障不夠周延，公安司法人員對自白任意性規則的了解和理解明顯不足；缺乏程序性制裁，刑事訴訟法參考資料化，違法現象嚴重，得不到糾正。諸如此類刑事訴訟實踐問題，為刑事訴訟再法典化中細致、全面、系統進行刑事訴訟制度與程序改善提出了要求，它們不是小修小補刑事訴訟法能夠解決的，需要刑事訴訟再法典化來積極回應。另外，刑事訴訟再法典化，需要吸收當下刑事訴訟中的有益經驗，包括檢察機關與公安機關合作形成的偵查監督與協作配合制度，一些地方公安機關正在探索并試行的涉案財物統一保管制度。這些經驗對于刑事訴訟法中涉案財物、證物和案卷保管制度的完善有很好的借鑒價值。

4.域外刑事訴訟立法例。有學者指出：“法律繼受是指整體地或部分地將他國的法律制度吸收到特定國家，使之成為該國法律制度組成部分的現象。歷史上，作為不同國家之間法律交流手段之一的法律繼受現象就曾頻繁發生，歐洲大陸國家對羅馬法的繼受，近代以后亞洲、非洲國家對歐洲法的繼受等，都曾發生過重大影響。時至今日，借鑒他國的立法經驗，在本國的法律體系中吸收他國法律制度，仍然被視為完善本國法律體系的一個普遍的重要手段?！?同前注?。我國現代刑事訴訟制度乃域外移植之結果，晚清到民國時期，主要繼受德法日諸國。例如大清刑事訴訟律草案為修律大臣沈家本等邀請日本法學名宿岡田朝太郎等到華幫助立法，對日本刑事訴訟法多有移植，雖在清朝未及生效適用，但民國初年曾因一時來不及制定新法律而適用過一段時間，且依據這一法律有判例娩出，且可以從中探知晚清到民國刑事訴訟制度發展之最初軌跡。1949 年中國共產黨建政，轉而取法蘇聯，檢察制度明顯帶有蘇聯色彩。自20 世紀90 年代開始，刑事司法制度轉而受英美法系制度影響，庭審方式和程序規則以及證據規則皆有取法，直到現在，論刑事司法制度之改革，仍多以比較方法進行研究，并在此基礎上對域外制度加以借鑒。這種比較、借鑒對于完善我國刑事訴訟制度之重要性不必贅述。

六、結論

刑事訴訟再法典化，涉及法典化的內涵、契機以及法典本身的結構、內容、立法技術和達成法典化目標的途徑等諸多內容，本文只能擇其要而論之，難以一一備述。

本文的主要關注點在于如何認識當今學界熱議的法典化問題。就法典化概念來說，筆者認為，我國當前刑事訴訟法典化只有在“再法典化”的意義里才是一個真命題。此外，筆者認為，“再法典化”未必會將已有的法典推倒重來，更可能的方式是對刑事訴訟法進行“大修”，修改規模將是空前的。要做到這一點，需要立法機關改變“宜粗不宜細”的立法理念，將法典編纂作為我國法制現代化的重要指標性事件，從法治國家和現代文明的高度認識并推動這一立法進程。

本文另一關注點是重新編纂的刑事訴訟法典的實質與形式以及實現途徑。刑事訴訟法在重新法典化的過程中，需要對已經存在的立法、修法過程和內容進行總結，從實質和形體兩個方面把握法典化的方向，并著眼于本國刑事訴訟存在的問題，從已有的經驗中汲取立法資源并有針對性地解決刑事訴訟中暴露出來的各種難題，消除司法亂象和各種隱患，還需要吸收自古以來有益的本土資源豐富當代刑事訴訟制度的源泉，以刑事司法國際標準、域外立法例為標準和參照，制定一部在國際上能夠發揮影響力和充分展現我國法治成果和水平的新的刑事訴訟法典。

如果刑事訴訟再法典化能夠成為現實而不僅僅是學術研究者的一種憧憬，那么，必然需要法律界多方投入才能完成這一宏偉工程，則這一再度法典化過程應當比一般修法更要“發揚科學、民主的精神”。?同前注?。但愿這一刑事訴訟再法典化的大門被叩開，就此提出的任何有益的立法建議和意見都能得到傾聽與研議。