刑事訴訟法“實質法典化”的五大期待*

李奮飛

理論上通常認為，刑事訴訟法的法典化有形式化和實質化之分。所謂形式法典化，是指名義上有一部以刑事訴訟法命名的法典；所謂實質法典化，是指法典本身的科學性、體系性、完備性達到非常高的水平。1979 年，新中國成立后第一部《刑事訴訟法》頒布，雖然在法律名稱中沒有帶“典”字，但無疑是一部法典，①當時就已有學者將該部法律稱為“一部社會主義的刑事訴訟法典”，參見王國樞：《一部社會主義的刑事訴訟法典》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》1979 年第4 期；也有學者指出，一部法律是否是法典并不取決于名稱，而在于是否具備體系性和完備性。參見高銘暄、張明楷、劉艷紅、周光權：《關于我國刑法法典化模式選擇問題的討論》，載《民主與法制》2021 年第37 期。解決了形式法典化問題。這部法律經過1996 年、2012 年、2018 年三次規模不等的修訂之后，其法治化、現代化、體系化、完備化水平得到大幅度提高，在實質法典化方面取得積極成效。但是，我國《刑事訴訟法》實質法典化任務并未完成，1979 年刑事訴訟法被看作立法“急就章”，拿來主義色彩濃厚，其后歷次修法雖有調整，但體系結構上基本沒有實質性變動。加上，法典制定秉持“宜粗不宜細”的精神，導致“法外規范”膨脹，嚴重影響了法典功能，體系化和完備化程度也不高。②參見陳衛東：《論刑事訴訟法的法典化》，載《中國法學》2021 年第3 期。

隨著《民法典》的頒布實施，人們對法典名與實的要求更高，刑事訴訟法的實質法典化問題，也日益成為刑事訴訟法學研究的重要課題。積極回應社會發展和時代呼喚，推動我國刑事訴訟法的“實質法典化”勢在必行，意義重大。刑事訴訟法的“實質法典化”如何開展見仁見智，本文不揣冒昧，擬提出刑事訴訟法實質法典化的幾個基本目標，以期明晰刑事訴訟法實質法典化的方向。

一、“實質法典化”的期待之一是刑事訴訟法的統一化

刑事訴訟法規范有形式上的刑事訴訟法和實質上的刑事訴訟法之分。形式刑事訴訟法特指刑事訴訟法典，實質刑事訴訟法則指所有有關刑事訴訟的法律規范。目前，在刑事訴訟法典之外，其他法律、司法解釋、部門規章等規范性文件中包含大量的刑事訴訟規范。前者如《未成年人犯罪預防法》《反有組織犯罪法》等，后者如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》《人民檢察院刑事訴訟規則》《公安機關辦理刑事案件程序規定》等。

有觀點認為，把其他實質刑事訴訟法律規范特別是司法解釋等規范均納入到刑事訴訟法典中有何必要性？應該指出的是，刑事訴訟法的統一化并不意味著不允許在刑事訴訟法典之外存在刑事訴訟法律規范。毫無疑問，在刑事訴訟法典之外制定刑事訴訟法律規范有其必要性。但是，刑事訴訟法律規范過于分散所帶來的刑事訴訟法地位下降、法律規范沖突，特別是權力割據問題也應當引起我們的重視。因此，刑事訴訟法的統一化，是指應當保持刑事訴訟法律規范之間的統一性，同時應劃定好刑事訴訟法典和其他實質刑事訴訟法之間的界限范圍。也就是說，刑事訴訟法統一化意在解決實質刑事訴訟法和形式刑事訴訟法之間的關系問題。

刑事訴訟法律規范不統一容易導致法律適用混亂、權利受損。在這方面，我們有過諸多深刻的歷史教訓。例如，2007 年《律師法》第33 條曾經規定律師在偵查階段憑“三證”即可會見，但1996 年《刑事訴訟法》仍舊規定律師在案件移送檢察院審查起訴之日起才可以會見，由于兩部法律相互矛盾，《律師法》所規定的偵查階段律師會見權得不到保障。

刑事訴訟法典和其他實質刑事訴訟法之間的界限不明，導致司法解釋、部門規章等規范性文件進行立法式規定，刑事訴訟法典被虛置。其一，沒有司法解釋權的主體分享司法解釋權。③參見李奮飛：《我國司法解釋體制的反思與重構》，載《訴訟法學研究》2006 年第11 卷。在我國，最高法、最高檢是法定的司法解釋制定機關。但除此之外，公安機關有權制定部門規章，可以通過部門規章的形式對刑事訴訟法進行解釋，實質上行使了司法解釋權。而且，一些沒有司法解釋權的主體可以通過各種形式參與刑事訴訟規則的制定，例如，公安機關、司法部、國家安全部等可以通過和最高檢、最高法聯合簽署的形式制定刑事訴訟規則。其二，無限制地進行法律解釋。實踐中，上述主體均傾向通過各種形式規定大量的刑事訴訟規則，造成刑事訴訟法律解釋的嚴重膨脹。例如，2018 年《刑事訴訟法》頒布不久，最高法、最高檢便分別出臺“解釋”或“規則”，條文合計已達1339 條，導致“法外規范”膨脹。由此導致的問題是，很多執法司法人員根本不在意刑事訴訟法，而只在意所在機關部門的司法解釋或程序規定，嚴重損害刑事訴訟法作為基本法律的地位和權威。其三，越權進行解釋。規則制定主體部門利益傾向嚴重，在制定規則過程中往往站在本部門的立場上進行解釋。例如，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第36 條規定，當庭申請檢察人員回避的，法院應當分情形處理，符合回避情形的，應決定休庭并通知檢察院盡快處理，不符合回避情形的，則應當庭駁回。這意味著法院事實上分享了對檢察人員的回避決定權，和《刑事訴訟法》第31 條規定的檢察長有權決定檢察人員的回避相違背。④參見龍宗智：《立法原意何處尋：評2021 年最高人民法院適用刑事訴訟法司法解釋》，載《中國法學》2021 年第4 期。又如，刑事訴訟法上并沒有規定撤回起訴制度，但《人民檢察院刑事訴訟規則》第421 條卻規定了檢察機關在庭審過程中可以撤回起訴。

刑事訴訟法律規范的不統一，損害刑事訴訟法作為基本法律的權威性地位，甚至在很大程度上使得刑事訴訟法被“架空”。未來應當通過實質化法典編纂，妥善處理刑事訴訟法典和實質刑事訴訟法特別是司法解釋等規范性文件之間的關系。應當明確司法解釋等規范性文件的“解釋”而非“立法”定位。⑤參見汪海燕：《“立法式”解釋：我國刑事訴訟法解釋的困局》，載《政法論壇》2013 年第6 期。司法解釋等規范性文件屬于對刑事訴訟法具體適用中問題的解釋，原則上只能就刑事訴訟法規定的條文進行解釋；對于一般的法律漏洞，可以進行漏洞填補，但如果漏洞涉及到刑事訴訟法的基本原則、理念、體制問題，則不應通過司法解釋等規范性文件進行填補。在此基礎上，應當對現行司法解釋等規范性文件中的規范進行全面梳理和審視，對不屬于解釋性質的規范但又有必要規定的，則應納入到刑事訴訟法典之中。這不僅有助于豐富刑事訴訟法典的內容，也必將有助于實現刑事訴訟法的統一化。

二、“實質法典化”的期待之二是刑事訴訟法的體系化

刑事訴訟法規范應當以一種整體性、體系化的形式客觀存在，即前后一致且內部融貫。而法律規范的體系化源自制度樣態的體系化，后者又以理論模型的體系化為基礎。目前我國刑事訴訟法律規范面臨的顯著趨勢，體現為解決實際問題的先導性特征。具體來說，某些條款的存在，尤其是一系列司法解釋的條款設計，往往是為了回應、處置司法實務部門的棘手難題，并非以理論周延作為充分條件。比如，刑事訴訟尚未建構合理的代表人訴訟制度，而越來越多的涉眾型犯罪卻放大了被害人參與程序的現實難度。為此，2021 年最高人民法院在司法解釋中，以近乎自我授權的方式規定了推選代表參與庭審的實操機制，事實上為刑事司法程序的代表人訴訟反向提供了機會窗口。⑥即《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第224 條，“被害人人數眾多，且案件不屬于附帶民事訴訟范圍的，被害人可以推選若干代表人參加庭審?！边@在客觀上說明，刑事訴訟立法層面對于當事人的規范存在著明顯的空白地帶。進一步論，這也可以作為訴訟主體理論受到忽視的佐證。作為立法規定的根基，主體、客體及行為理論的過于淺薄，勢必會導致制度體系化的成色不足，進而給實務工作造成諸多意想不到的困擾。⑦參見孫皓：《刑事訴訟標的識別新解》，載《中國刑事法雜志》2022 年第6 期。從這個角度看，實質法典化離不開體系化的特征呈現，而后者又有賴于理論體系的趨于健全；否則，很容易就會出現有悖于立法精神或完全源自司法主體私利的便宜行事，自相矛盾的現象更是無從禁止了。

事實上，目前的立法規范依然需要解決內部的不相一致問題。其后果便是有權機關僅作有利于己方的條款解讀。例如，2012 年《刑事訴訟法》修改時，新增加規定了不得強迫任何人證實自己有罪原則，卻又同時保留了犯罪嫌疑人“應當如實回答”的規定，由此導致立法上的沖突與混亂。又如，2012 年《刑事訴訟法》第33 條規定，犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或采取強制措施之日起，有權委托辯護人。但2012 年《刑事訴訟法》第36 條規定，辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。但對辯護律師在偵查階段是否享有調查取證權卻語焉不詳，實務部門傾向于認為2012 年《刑事訴訟法》第36 條屬于授權規范，只有該條規定的權利辯護律師才可以行使，由此導致辯護律師在偵查期間雖有辯護律師身份卻不享有調查取證權的邏輯悖論。

還有一點需要強調，真正的體系化還有賴于刑事訴訟法的可救濟化得到切實貫徹?！皺嗬纳辉谟谫x予而在于救濟?！倍F行刑事訴訟法的不少程序設計尚無法為權利被侵犯者提供有效的救濟。未來，需要通過法典化編纂，為刑事訴訟法規范注入更多的“程序性制裁”要素，使得那些違反法律程序的訴訟行為能夠承擔相應的消極性的程序性法律后果，從而可以為那些權利受到侵犯的訴訟參與人提供有效的司法救濟。也唯有如此，刑事訴訟法典才能真正獲得權威性，不至于因缺失制裁后果而遭受不加顧忌地肆意摒棄。由此，實質法典化也可通過自身體系的完善打破“重實體、輕程序”的觀念習慣。一定程度上，這也是更高水平的刑事程序法治文明的重要標識，且以構建自主刑事程序知識體系作為內生動力。⑧參見陳衛東：《中國刑事程序法治文明的新發展》，載《中國社會科學》2022 年第12 期。

三、“實質法典化”的目標之三是刑事訴訟法的精密化

刑事訴訟法精密化，是指刑事訴訟法在整體設計上應當科學、嚴密。具體而言，刑事訴訟法的精密化一般體現為體例設計的科學化、程序構成的全面化、法律條文精密化。但在上述三方面，我國當前的刑事訴訟法均存在不足。

首先，我國刑事訴訟法的體例設計存在不科學之處。正如有學者所指出的，我國刑事訴訟法在體例上最大的問題體現在以分工負責而產生的職能化立法思路上，體現不出以審判為中心的理念和體制安排。⑨同前注②。我國《刑事訴訟法》在第一編總則后，第二編至第四編是按照審判前程序、審判程序、審判后程序進行排列的，即按照立案、偵查、提起公訴、審判、執行的順序設計刑事訴訟法，使得審判程序和其他程序之間形成遞進式的并列關系，立案、偵查作為公訴準備程序的功能和地位體現不出來，進而審判作為刑事訴訟中心的地位也無法彰顯。⑩參見劉計劃：《刑事訴訟法總則檢討——基于以審判為中心的分析》，載《政法論壇》2016 年第6 期。

從具體條文來看，也體現不出“以審判為中心”的地位。我國審前程序包括立案、偵查、提起公訴共計74 條，而審判程序包括一審、二審、死刑復核、再審程序共計76 條。從比較的視野來看，對審判程序地位和功能的認識嚴重不足。以公訴案件一審程序為例，我國《刑事訴訟法》僅有24 條規定，關于法庭調查的條款僅有2 條。比較來看，《德國刑事訴訟法典》關于公訴案件一審程序的規定共計99 條，其中法庭審理有66 條；《日本刑事訴訟法典》關于公審則有133 個條文；《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第一審法院訴訟程序則有87 個條文，法庭調查部分有19 條。

其次，我國刑事訴訟法在程序構成方面還有待完善。長期以來，我國刑事訴訟法精密性欠缺，存在著明顯的“以自然人為中心”的程序格局，沒有考慮單位（尤其是企業）與自然人作為犯罪主體和訴訟主體的本質差異，從而未對單位犯罪案件確立特殊的訴訟程序。在涉案企業合規改革推行以前，治理企業犯罪采取的基本上是“嚴刑峻法”模式，無論企業事后是否悔過，是否積極補救，是否配合執法。這既消耗了大量的司法資源，也斷絕了其“改過自新”的機會，甚至可能損害社會公共利益。因此，未來應當在刑事訴訟法中構建完善的以單位為主體的訴訟程序，具體可以考慮在《刑事訴訟法》第五編“特別程序編”專門設計一章“單位刑事案件特別程序”。?參見李奮飛：《涉案企業合規刑事訴訟立法爭議問題研究》，載《政法論壇》2013 年第1 期。而且，我國刑事訴訟法長期關注的是“對人之訴”，對“對物之訴”缺乏足夠的認識，?參見陳瑞華：《刑事對物之訴的初步研究》，載《中國法學》2019 年第1 期。在程序構建上沒有對涉案財物處置確立較為完善的程序，這既不利于涉案財物的公正處置，也影響了“對物之訴”的法治化水平。?參見李奮飛：《刑事訴訟案外人異議制度的規范闡釋與困境反思》，載《華東政法大學學報》2021 年第6 期。因此，未來應通過法典化編纂，仿照未成年人訴訟程序對單位刑事案件的訴訟程序進行“全流程”規范，并對涉案財物處置程序進行嚴格規制，這無疑有助于提升刑事訴訟法的精密化。此外，有學者也指出，我國《刑法》第64 條規定了涉案財物的處理，但刑事訴訟法并未在程序上對責令退賠和返還程序作任何規定，從而形成一個“程序天窗”。?參見萬毅：《法典化時代的刑事訴訟法變革》，載《東方法學》2021 年第6 期。

最后，我國刑事訴訟法的條文精密性不足?！缎淌略V訟法》在第一章用16 條即第3-18 條規定了刑事訴訟的基本原則，但其中有些屬于原則范疇，有些則屬于訴訟制度范疇，例如人民陪審制度、兩審終審制度、公開審判制度等。就原則方面而言，有些原則已在憲法中加以規定，沒有重復規定的必要。例如，《刑事訴訟法》第5 條規定的人民法院、人民檢察院依法獨立行使職權原則，第6 條規定的依靠群眾原則、法律適用一律平等原則等。

《刑事訴訟法》第62 條規定了“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”，但第197 條又規定了證人出庭作證的條件，規定只有“必要證人”才會出庭作證，這可能是導致證人向警察、檢察官作證，但卻不向法庭作證的一個重要原因；?參見龍宗智：《中國作證制度之三大怪現狀評析》，載《中國律師》2001 年第1 期。更重要的是，第197 條將必要性的判斷權交由法院，而“必要性”的判斷標準不明，由此導致法院在證人出庭作證必要性判斷上享有過于廣泛的裁量權。?我們認為，在控辯雙方提出實質異議的情況下，法官原則上應當允許證人出庭，即使在例外情形下認為“沒有必要出庭”，也應提供令人信服的理由。以徐某某敲詐勒索案為例。法院竟然可以以案件事實清楚、證據確實充分，形成了完整的證據鏈條，足以認定案件事實為由，就作出證人沒有必要出庭的判斷，并“依法”拒絕證人到庭作證?？梢哉f，證人出庭作證難問題至今仍是中國刑事司法實踐中的痼疾，嚴重阻礙著庭審實質化的實現。

關于不出庭作證的證人證言使用問題，刑事訴訟法并未明確規定，但對不出庭作證的鑒定人出具的鑒定意見，則明確要求予以排除。從理論上來講，證人不出庭和鑒定人不出庭對查明案件事實的效果是一樣的，前者意味著對普通證人證言的真實可靠性無法查明，后者意味著對專家證人意見的真實可靠性無法查明，因此，對相類似情形不應在立法上“厚此薄彼”，而應“一視同仁”，明確證人經通知不出庭作證的，其證言不應當采納。

《刑事訴訟法》第193 條規定，經法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。從該條表述的邏輯來看，被告人的配偶、父母、子女只是不被強制出庭作證，那么，是否可以被強制作證呢？從立法表述來看，似乎是可以的。這就導致一個問題，被告人的配偶、父母、子女不被強制出庭作證，但卻可以被強制作證，意味著法庭可以用被告人的配偶、父母、子女的庭前證言作為定案根據，而不需要經過上述證人出庭對質，這不僅沒有保障近親屬免予強迫作證的權利，對被告人的權利保障造成了更為不利的影響。?關于該條的教義學解讀，參見李奮飛：《“作證卻免于強制出庭”抑或“免于強制作證”？〈刑事訴訟法〉第188 條第1 款的法教義學分析》，載《中外法學》2015 年第2 期。這種法律含義的不明就是立法精密性不足所導致的。

四、實質法典化的期待之四是刑事訴訟法用語的規范化

“法律是透過語言被帶出來的”。?［德］阿圖爾·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，五南圖書出版有限公司2000 年版，第111 頁。用語不規范不僅導致法律含義不明，也會影響法律的權威性和嚴肅性。以《刑事訴訟法》第79 條為例，該條規定人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12 個月，監視居住最長不得超過6 個月。但其中的12 個月或6 個月是一個機關可以適用的期限，還是三個機關總共可以適用的期限？立法用語不準確，給法律適用帶來了困難，有關司法解釋均認為每一機關都可以采取最長12 個月的取保候審或最長6 個月的監視居住，導致被追訴人被限制人身自由的期限大大延長。再如，《刑事訴訟法》第201 條“一般應當”這一口語化用語意涵不明，在理論和實踐中引起了極大爭議。有人認為“一般應當”是應當的含義，而也有人認為“一般應當”是可以的含義，影響了《刑事訴訟法》第201 條的適用效果，也引發了檢法之間不必要的權力之爭。因此，立法用語在立法技術中占據著極其重要的地位。而目前刑事訴訟法的立法用語規范性明顯不足，有些甚至較為隨意。?參見李奮飛：《新刑事訴訟法的語言技術品評》，載《中國檢察官》2012 年第13 期。

以刑事訴訟法中立法用語“可以”的運用為例。有的條款因為誤用“可以”導致權責不明。例如，第55條規定：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供?！瓫]有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰?！绷⒎ㄔO置該條款的目的是，讓司法機關在辦案時能對口供保持平常的心態，只有被告人供述，沒有其他證據不能定案。沒有被告人供述，只要證據確實、充分，能夠排除合理懷疑，也應當認定被告人有罪和處以刑罰。而本條款中卻使用“可以”，似乎隱含著缺少被告人口供的情況下，即使證據確實、充分，也可以不認定被告人有罪和處以刑罰。這顯然沒有明確司法機關在缺少被告人供述但證據已經確實、充分時所承擔的“保證準確有效地執行法律”的責任，可能導致罪犯得不到應有的懲罰，被害人的權利也無法得到有效保護。?參見李奮飛：《刑事被害人的權利保護——以復仇愿望的實現為中心》，載《政法論壇》2013 年第5 期。

再如，《刑事訴訟法》第175 條第2 款規定“：人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查?！睘閿⑹龅姆奖?，在此用符號P、A、B、?分別表示“可以”“退回公安機關補充偵查”“自行偵查”“或者”，于是，“可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查”用形式語言就可以表示為：PA ?PB。根據規范邏輯的允許析取分配律，PA ?PB ?P（A ?B），?參見陳銳：《法律與邏輯——對法律與邏輯關系的一種全面解讀》，載《西南政法大學學報》2003 年第1 期。即“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，也可以自行偵查”就等于“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以退回公安機關補充偵查，或者自行偵查”。在規范邏輯系統中，P（A ?B）與P﹁（A ?B）是下反對關系，二者能夠同真。根據德摩根定律﹁（A ?B）?﹁A ?﹁B，于是P﹁（A ?B）?P（﹁A ?﹁B），本條款就是：“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，可以不退回公安機關補充偵查，而且可以不自行偵查?！蹦敲?，對于需要補充偵查的案件，補充偵查的職責究竟應由哪個機關承擔呢？只有將此條款中的“可以”改為“應當”，才能明確人民檢察院的權責。即，本條款科學表述應是：“人民檢察院審查案件，對于需要補充偵查的，應當退回公安機關補充偵查，或者自行偵查?！庇秩?，第247 條規定“：中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應當由高級人民法院復核后，報請最高人民法院核準。高級人民法院不同意判處死刑的，可以提審或者發回重新審判?！睂τ诟呒壢嗣穹ㄔ翰煌馀刑幩佬痰陌讣?，既然是“可以提審或者發回重新審判”，也可以不“提審或者發回重新審判”，亦即可以不提審，且可以不發回重新審判，這不就意味著允許司法機關對此類案件懸而不決嗎？

誤用可以導致權責不明的情況還有第196 條第2 款：“人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結?！睆脑摋l款規定來看，審判人員在庭外可以通過勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結進行庭外調查。然而，庭外調查手段是否應限于這7 種？譬如，除此之外，人民法院能否采取詢問證人以及被害人、鑒定人的措施？?參見李奮飛：《刑事訴訟中的法官庭外調查權研究》，載《國家檢察官學院學報》2004 年第1 期。這7 種庭外調查手段之間在邏輯上是并列關系。當法律規范規定行為主體可以（A1，A2，A3，…，An）時，對于公權力而言，“法無授權皆禁止”，An+1 行為模式是不允許的；對私權利而言，“法無禁止皆自由”，An+1 行為模式卻是允許的。法官庭外調查權顯然屬于公權力，調查方式應當由法律明確規定，法律規定之外的調查方式對法官都應是禁止的。這就要求在立法時應明確庭外調查方式的范圍。顯然，該條款使用“可以”明顯不當，因為“可以”的言外之意是，除了可以采取上述7 種方式之外，還可以采取其他的調查方式。因此，應將第196 條第2 款修改為：“人民法院調查核實證據的方式包括勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定、查詢、凍結、詢問?！?/p>

類似的問題在第281 條第1 款中也是存在的。該條規定：“對于未成年人刑事案件，在訊問和審判的時候，應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場，并將有關情況記錄在案。到場的法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利?！币嗉?，在無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的情況下，公安司法機關可以通知也可以不通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬，所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場。立法機關使用“可以”，不能明確公安司法機關在“無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的”情形下對未成年人訊問和審判時進行特殊保護的職責和義務，顯然不利于保障未成年人的訴訟權利。

總之，未來在法典化編撰時，應提高立法技術，規范立法用語。特別是考慮到立法用語的彈性會引起不同的權利效應，為了凸顯權利屬性，在授予權利時，應使用“有權”或者“有……的權利”，而不使用“可以”的表述模式，以免淡化公民的權利意識，從而變相地侵害公民本應享有的權利。以《刑事訴訟法》第38 條為例：“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見?！鞭q護律師在偵查期間“可以”為的諸多事項其實都是“有權”為的。特別是辯護人可以“申請變更強制措施”更是辯護律師在偵查階段能夠行使的權利。這已為《刑事訴訟法》第97 條、第99 條所佐證：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人有權申請變更強制措施?！薄胺缸锵右扇恕蛘咿q護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施法定期限屆滿的，有權要求解除強制措施?！敝劣谵q護律師可以“提出意見”的權利屬性也能為第161 條所佐證：“在案件偵查終結前，辯護律師提出要求的，偵查機關應當聽取辯護律師的意見，并記錄在案?！痹僖浴缎淌略V訟法》第39 條為例：“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信?！痹摋l中的“可以”顯然也是“有權”的意思。這已為《律師法》第33 條所佐證：“律師擔任辯護人的，有權持律師執業證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函，依照刑事訴訟法的規定會見在押或者被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人?！边€以《刑事訴訟法》第40 條為例：“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制上述材料?！痹摋l中的“可以”顯然亦是“有權”的意思。這亦為《律師法》第34 條所佐證：“律師擔任辯護人的，自人民檢察院對案件審查起訴之日起，有權查閱、摘抄、復制本案的案卷材料?！?/p>

法律條文不僅要用語規范、準確，也要注重用語精煉。但我國刑事訴訟法在一些條文上則用語不夠精煉，甚至有重復之嫌。例如，《刑事訴訟法》第11 條規定，被告人有權獲得辯護，法院有義務保證被告人獲得辯護，但在第14 條又規定了法院、檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護權和其他訴訟權利。其中，第11 條用語不準確，給人以犯罪嫌疑人沒有辯護權，除了法院之外的其他機關部門不承擔保證被告人辯護權的責任的感覺，這顯然與刑事訴訟法規定的犯罪嫌疑人在偵查階段就享有辯護權的規定相矛盾，而且，第11 條的含義其實已經包含在第14 條之中，兩者有重復之嫌?？梢钥紤]將第11 條和第14 條進行整合，調整為：“犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護，人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障犯罪嫌疑人、被告人的辯護權利。人民法院、人民檢察院和公安機關有義務保障犯罪嫌疑人、被告人的其他合法權利以及其他訴訟參與人依法享有的訴訟權利?！?/p>

總之，推進刑事訴訟法實質法典化，需要重點注意以上幾個方面的用語規范問題，做到用語邏輯自洽、準確規范、簡潔凝練。

五、實質法典化的期待之五是刑事訴訟法可操作化

“法律的生命不在于制定而在于實施?！敝袊淌略V訟法在實施中面臨的根本問題，至今也是刑事程序的整體失靈問題，即目前這套程序規則常常被擱置和架空。其中一個重要的制度上的原因是現行的不少程序規則缺乏基本的可操作性，使得辦案機關擁有了幾乎不受限制的自由裁量權。例如，現行《刑事訴訟法》第23 條規定：“最高人民法院管轄的第一審刑事案件，是全國性的重大刑事案件?！钡?，對于何謂“全國性的重大刑事案件”，法律則沒有作出明確的規定。這既給司法操作帶來難題，也容易引起爭議。又如，《刑事訴訟法》第56 條規定的非法實物證據排除規則，要求收集行為不符合法定程序，并且“可能嚴重影響司法公正的”，才可能作為非法證據被排除，但“可能嚴重影響司法公正”的內涵是什么，需要如何判斷在立法上均不明確，司法實踐中完全由法官自由裁量，導致非法實物證據排除面臨非常大的困難。再如，《刑事訴訟法》第201 條規定，法院經過審理，認為量刑建議“明顯不當”，檢察院可以調整量刑建議。但是何為“明顯不當”、判斷標準是什么，法律上卻語焉不詳，由此導致在實踐中操作標準不一，造成檢法兩家在認識上的沖突。

還如，《刑事訴訟法》第183 條規定，基層法院、中級法院審判第一審案件，應當由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人或者七人組成合議庭進行。問題在于，什么時候需要完全由審判員組成、什么時候需要由審判員和陪審員一起組成合議庭并不明確，而且什么時候組成三人合議庭、什么時候組成七人合議庭也不明確，這就導致實踐中合議庭組成的合法性問題備受爭議。實際上，合議庭組成決定著審判公正與否，因此，應當盡可能地做到標準明確，在實踐中做到規范統一，否則，合議庭組成因人而異、因案而異，審判的公正性將大打折扣，也無法獲得各方信服。

在司法實踐中，律師對刑事案件二審不開庭詬病良久，而導致二審不開庭的法律上的原因就是《刑事訴訟法》第234 條規定的標準模糊、決定主體不中立，可操作性不強。根據該條規定，被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件，二審法院應當組成合議庭。問題是法律對何為“可能影響定罪量刑”卻沒有明確，實踐中二審法院往往以當事人的上訴并不會影響案件的定罪量刑為由，拒絕二審開庭。而且，“可能影響定罪量刑”本身是一種主觀性標準而非客觀標準，對是否會影響定罪量刑的判斷因人而異，而對二審開庭本身就非常排斥的法官當然會做出不會影響定罪量刑的判斷。有鑒于此，未來應通過法典化編纂，盡可能增強訴訟程序的可操作性，為執法者提供明確的規范指引，以對辦案機關的自由裁量權進行有效的限制，避免程序規則在實踐中被“合理濫用”。

六、結語

法典化必須以特定的、合理化的社會期待作為創設目標，絕不能為了“法典化”而法典化，更不能因為其他部門法被冠之以“法典”稱謂就亦步亦趨?！斗▏穹ǖ洹返某雠_借助著拿破侖的軍事征服席卷歐洲大陸，擊碎了原有的封建等級秩序，塑造了以契約方式維護公民平等的新生活方式，為日后歐陸的經濟社會發展創造并鞏固了積極條件，也構成了大歷史前行的內在動力。這部法典的實質化價值正在于此。而我國于2020 年頒行《民法典》，則是以促進市場經濟向縱深發展為基本任務的。即，實現“社會生活是私權利運行的狀態、過程和結果，以私人自治為中心”這一理論預設。?參見謝鴻飛：《〈民法典〉頒行的五大意義》，載《貴州省黨校學報》2020 年第4 期。

那么，刑事訴訟法的實質法典化又具有怎樣的社會價值呢？換言之，其存在必要性又體現于何處呢？在筆者看來，無論在何種語境之下，刑事訴訟法的核心價值均要圍繞平衡懲罰犯罪與保障人權的主題展開。為此，刑事訴訟法律規范對于司法權力的行為限度，應給予盡可能詳盡的標準設定。而在這一過程中，確保公權力以妥當的、不越界的、理性的方式實施程序行為構成了其中的關鍵點。特別是在我國目前的社會經濟發展形勢下，刑事司法程序的運行不能脫離“以人民為中心”的基本立場，更不能容忍公權力的恣意化、自利化傾向。之所以要以實質的法典化為現實目標，就是為了禁絕刑事司法機關的不當與惡意，就是為了堅持嚴格公正地辦理刑事司法案件，就是為了“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義”。當刑事訴訟法典以統一化、體系化、精密化、用語規范化及可操作化的面貌呈現時，假手偵查權干預民間經濟糾紛、證據明顯不足而勉強起訴、為迎合社會輿論而隨意裁判等不良現象，或將因無可乘之機而銷聲匿跡?？梢哉f，隨著實質法典化的目標達成，正當程序的理念也會轉換為一種客觀存在的制度形式，并且深刻地影響著司法辦案人員的主觀意志，從而使得針對訴訟參與人的權利保障行為成為自發的本能反應。反之，假如刑事訴訟法律規范的法典化建設不能擺脫“面子工程”的虛榮心理，則再多的條款增補也無助于客觀現實的積極變化，只能是一種立法資源的空耗。