誘惑偵查法律容許性界限與法律后果分析

蘭夢茹

（西南政法大學法學院，重慶 401120）

一、導論

誘惑偵查作為辦案手段的一種，多見于毒品犯罪等隱蔽性犯罪中。誘惑偵查也因便利與高效性，存在過度、非法使用之殤。鑒于此，我國法律規范提出了應對之策。2012年《刑事訴訟法》（以下簡稱《刑訴法》）第一百五十一條①2012年《刑事訴訟法》第一百五十一條：“為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關根據偵查犯罪的需要，可以依照規定實施控制下交付?！笔状我苑傻男问揭幎穗[匿身份偵查。隱匿身份偵查措施可以涵括誘惑偵查、線人偵查、臥底偵查等多種具有重疊性的秘密偵查措施。在此之前，我國對于誘惑偵查的規定散見于各種會議紀要②如《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，法［2000］42號，2000年4月4日發布，簡稱《南寧會議紀要》（已失效）；《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》，法［2008］324號，2008年12月1日發布，簡稱《大連會議紀要》；《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》，法［2015］129號，2015年5月18日發布，簡稱《武漢會議紀要》，該紀要延續了《大連會議紀要》關于誘惑偵查之規定，這與2012年《刑事訴訟法》之規定背離。等規范。紀要的要旨多為在誘惑偵查之犯罪中，被告人構成犯罪既遂，對其從輕處罰，基本不涉及誘惑偵查的合法性問題。在2012年《刑訴法》的規定中，誘惑偵查在法律層面獲得規范。而其后的“但書”規定，為誘惑偵查添附了禁止條件，本意是在賦權的基礎上限制誘惑偵查的適用，肯定一般誘惑偵查的合法性，排除誘使他人犯罪的誘惑偵查之正當性。而第一百五十二條第一款規定的“依照本節規定采取偵查措施收集的材料在刑事訴訟中可以作為證據使用”，表明采取合法的引誘行為，即機會提供型誘惑偵查而獲取的證據具有證據能力，通過犯意引誘型非法誘惑偵查獲得的證據不具有證據能力，不能在訴訟中作為證據使用。同時，表明了我國誘惑偵查法律容許性認定采取以犯意為基準的主觀標準。然而，實踐中對誘惑偵查全盤接受，無論誘惑偵查合法與否，皆會以此定罪但量刑從輕。這種對誘惑偵查高包容度的規范及實踐，體現了國家對打擊犯罪的決心，但卻忽視了對被告人權利的保障、對非法行為的制裁。在打擊犯罪與保障人權呼聲愈高的今天，尤其是在毒品犯罪態勢嚴重的背景下，必須明確誘惑偵查的法律容許邊界，并在此基礎上明確非法誘惑偵查行為的法律后果，確定非法誘惑偵查行為給被告人造成權利侵害的補償措施。

二、誘惑偵查法律容許性與法律后果的基本立場

（一）多層次誘惑偵查

考察我國的法律規范，2008年最高人民法院印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）對“特情介入案件的處理問題”作出了規定①特情介入案件的處理問題：運用特情偵破毒品案件是依法打擊毒品犯罪的有效手段。對特情介入偵破的毒品案件，要區別不同情形予以分別處理。對已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理。行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘”。對因“犯意引誘”實施毒品犯罪的被告人，根據罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數量多大，都不應判處死刑立即執行。行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。行為人本來只有實施數量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數量較大甚至達到實際掌握的死刑數量標準的毒品犯罪的，屬于“數量引誘”。對因“數量引誘”實施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰，即使毒品數量超過實際掌握的死刑數量標準，一般也不判處死刑立即執行。對不能排除“犯意引誘”和“數量引誘”的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執行時，要留有余地。對被告人受特情間接引誘實施毒品犯罪的，參照上述原則依法處理。?！洞筮B會議紀要》在《南寧會議紀要》的基礎上，以介入程度與方式的差異為基準，將引誘型偵查的模式分為犯意引誘、雙套引誘、數量引誘等，并對違法誘惑偵查建立了多層次的從輕標準。2012年《刑訴法》吸收了《大連會議紀要》關于誘惑偵查的規定，以立法形式明確隱匿身份偵查，且明文規定“不得誘使他人犯罪”。至此，我國形成了犯意引誘、雙套引誘、數量引誘等非法誘惑偵查，以及機會提供型誘惑偵查的合法誘惑偵查的分類。值得注意的是，在看似分明的多層次誘惑偵查分類下，不同類型的誘惑偵查存在交叉之處，難以截然分離。

1.超越法律容許性：犯意引誘型誘惑偵查

《刑訴法》規定了“不得誘使他人犯罪”，但因語義含糊，有觀點認為該規定排除了所有的誘惑偵查行為。然而，綜合毒品犯罪的運行態勢，打擊隱蔽性犯罪的需求，以及犯罪者的反偵查能力增強等因素，辦案人員偵查犯罪過程中必然要依靠一定的偵查技術，誘惑偵查則是重要手段之一?！安坏谜T使他人犯罪”僅是從整體上否定了犯意引誘型誘惑偵查的合法性?！洞筮B會議紀要》明確了犯意引誘、雙套引誘、數量引誘等不同層次的非法誘惑偵查。表面觀之，這一分類明確具體，且對應了不同程度的量刑。但不可否認的是，雙套引誘、數量引誘都在犯意引誘概念的范疇之內。

犯意引誘型誘惑偵查是指行為人原本沒有實施犯罪的主觀意圖，但在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施犯罪。犯意引誘型誘惑偵查甄別的關鍵在于引誘犯罪前行為人是否具有犯意。法院在審理涉及誘惑偵查的案件時，大都因被告人具有先前的犯意，排除了犯意引誘型誘惑偵查的認定。這事實上確立了以“犯意有無”來判定是否存在非法誘惑偵查的主觀標準。

在雙套引誘型誘惑偵查中，辦案人員既為行為人安排上線，又提供下線。此種雙重引誘極大地降低了犯罪難度與犯罪成本，可以說任何人參與其中皆可以完成犯罪行為。正是這種“一本萬利”的行為模式極易強化并促成行為人的犯罪決意，高強度誘餌的雙套引誘也屬于犯意誘發型誘惑偵查的一種。

數量引誘一般表現為行為人原本僅具有實施較小數量的毒品犯罪之故意，在特情引誘下實施了較大數量甚至達到死刑標準的毒品犯罪。我們應當承認，超越行為人本來犯意數量的犯罪顯然是“制造”犯罪，理應認定為犯意引誘型誘惑偵查。如黃某走私、販賣、運輸、制造毒品罪一案②參見福建省高級人民法院（2020）閩刑終54號判決書。，上訴人黃某認為本案存在特情犯意引誘與數量引誘。系爭犯罪行為肇因于線人網絡求購毒品，第一次小額交易成功，后續又引誘被告販售2 千克的甲基苯丙胺。二審法院最終認定存在數量引誘的情形，在認定黃某構成走私、販賣、運輸、制造毒品罪的基礎上從輕處罰。事實上，如若切斷線人提出購買2 千克毒品的引誘因素，被告人就不會實施此次犯罪，超出數量的犯罪來源于線人的引誘，引誘行為對被告人的犯罪產生了決定性影響。因此，在數量引誘型誘惑偵查中，超出被告人本來犯意的系爭數量之犯罪是國家造意，理應認定為犯意引誘型偵查。

2.合法誘惑偵查：機會提供型誘惑偵查

機會提供型誘惑偵查是指行為人本身即有實行犯罪的故意，偵查機關僅提供了犯罪的機會，誘導行為人實施了犯罪的行為?！洞筮B會議紀要》明確，“對已持有毒品待售或者有證據證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理”，認可了機會提供型誘惑偵查的合法性。機會提供型誘惑偵查的合法性在于犯罪行為人已有犯罪之故意，偵查機關僅提供了恰當的犯罪機會，不會從根本上改變被告人犯罪行為的發展脈絡?！扒‘數姆缸餀C會”主要有兩階判別層次：其一，一般“客觀理性人”能否承受官方的機會引誘；其二，倘若缺乏偵查機關的誘惑偵查行為介入，犯罪是否仍然不停止發展。在因果關系上，偵查機關的誘惑偵查行為并非犯罪發生的必要條件。實務觀點也認為機會提供型誘惑偵查遵循正當程序基本要求，且誘導行為不會造成行為人主觀能動性的喪失，行為人在自身主觀罪過支配下實施犯罪行為，產生危害社會的結果，行為人就應當承擔違法行為造成的不利法律后果。如此，機會提供型誘惑偵查在程序層面屬于合法偵查行為，國家從實體上對犯罪行為施加刑罰仍然具有一定正當性，立法沒有必要也不應當對機會提供型誘惑偵查予以禁止。

從規范層面觀之，《大連會議紀要》對誘惑偵查作出了多層次的分類，不同類型的誘惑偵查行為對應不同的法律處斷。但從本質上而言，僅存在機會提供型誘惑偵查與犯意引誘型誘惑偵查的區分，即傳統的“二分法”。而且，機會提供型誘惑偵查與犯意引誘型誘惑偵查在具體的行動方式上存在重疊之處。例如，為了促使無犯意之人實施犯罪，引誘行為一般會伴隨著機會提供，通過給犯罪者提供交易的上家或者下家等方式，來鞏固其犯罪的決心。在犯意引誘型誘惑偵查中，犯意引誘行為可以將機會提供行為吸收。反之，機會提供行為能夠鞏固、放大乃至激發行為人的犯罪決意。由此可見，我國傳統的誘惑偵查“二分法”具有合法性檢驗之必要。

（二）超越容許性界限的誘惑偵查之處遇

各國司法制度皆在一定程度上承認誘惑偵查的法律容許性，認可合法適度的誘惑偵查。但在嚴厲打擊犯罪的情勢下，尤其是在打擊泛濫的毒品犯罪中，存在濫用誘惑偵查之情況：辦案人員出于控制犯罪、辦案績效等考量，過度引誘無犯意之人實施犯罪行為。各國立法也對此采取規制的態度?！洞筮B會議紀要》規定，應當依法處理機會引誘型誘惑偵查；而對因犯意引誘實施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰，且不適用死刑立即執行；針對雙套引誘，法官可作出更大幅度的刑罰減讓，甚至可以免予刑事處罰；對數量引誘也應當依法從輕處罰，一般也不判處死刑立即執行。2012年《刑訴法》確立了“不得誘使他人犯罪”的一般禁止性規定。此規定明確了犯意引誘型誘惑偵查的違法性，通過這種方式獲取的證據不具有證據能力。然而，實務中常規避這一禁止性規定，依舊對犯意引誘型犯罪定罪處罰。

概言之，針對合法誘惑偵查，應當依法處理。對于超越法律容許性的非法誘惑偵查，一般是在判定被告人構成犯罪既遂的基礎上一律從輕處罰。但考察已有判決，法院對機會提供型誘惑偵查的被告人也予以從寬處理。如王某婉等販賣毒品案①參見北京市第二中級人民法院（2015）二中刑終字第1113號判決書。，被告人主張存在特情引誘犯罪的情形，法院綜合多種證據，最終認定本案存在機會提供型誘惑偵查，對被告人從寬處罰。

有研究表明，2014 年至2018 年間，毒品案件中可能存在特情偵查的比重已經超過30%［1］，而有樣本統計顯示，非法誘惑偵查認定率為18.9%［2］。低認定比例表明犯意引誘型誘惑偵查（包括數量引誘、雙套引誘）這類非法誘惑偵查認定難。在使用特情的毒品案件中，被告人及其辯護律師一般會在審判中主張存在特情人員引誘犯罪，以期從源頭遏制犯罪的認定，但一般事與愿違，法院要么認為不存在特情引誘的偵查行為，要么將被告方主張的犯意引誘認定為機會提供型誘惑偵查。

三、基本立場的缺陷

（一）主觀標準下法律容許性擴張

我國誘惑偵查分為犯意引誘型與機會提供型誘惑偵查，分別對應非法誘惑偵查與合法誘惑偵查，傳統的“二分法”看似為超越法律容許性的非法誘惑偵查的判定提供了方向指引。但通過主觀標準來判定誘惑偵查是否超越法律容許性界限，讓誘惑偵查的合法性具有過大的彈性。這實際上是對非法誘惑偵查行為過度包容，限縮了規制官方非法誘惑偵查行為的場域。

首先，先前犯意遮蔽官方行為的違法性。司法實踐對犯意引誘型誘惑偵查的認定方式是，凡被告人具有一定的犯罪意圖，就認定不存在犯意引誘，官方行為不構成犯意引誘型誘惑偵查。而主觀犯罪意圖是抽象難尋、無法量化的，也并非一成不變的，甚至可以即時生成或者消失，這會導致操作難題：即使官方行為構成犯意引誘型誘惑偵查，法官也會因先前難以捉摸的犯意而否定非法誘惑偵查存在。這樣促使官方非法偵查行為穿著“先前犯意”的外衣而囂張行事。不可否認，犯意會有一定的外在表現，如行為人和人通話表示想要從事走私毒品活動，偵查機關獲知此消息后展開誘惑偵查，并為行為人安排上線與下線，切斷犯罪的后顧之憂，但對行為人是否具有購入大量毒品的資金來源、運輸毒品的渠道等客觀因素在所不問。在行為人僅流露犯罪傾向但缺乏實施犯罪的能力時，官方清除了所有犯罪的障礙，這顯然是過度引誘造成的犯罪。沒有官方行為的介入，犯罪則不會發生。若僅依憑缺乏客觀因素支撐的主觀犯意認定官方引誘不構成非法誘惑偵查，實則是用行為人縹緲的犯意掩蓋非法引誘行為，使得誘惑偵查的合法性邊界無限擴張，將行為刑法變成思想之刑法、行為人之刑法。

其次，弱化了官方機會對犯意的加成效用。事實上，機會引誘型誘惑偵查也絕非完全合法。對于“已持有毒品待售”的行為人，犯意已經很明顯，且犯罪行為已經著手，即使沒有偵查機關的特情貼靠、接洽，也不會切斷主觀犯意與犯罪行為的因果聯系，因而該誘惑偵查并不違法。然而針對僅是犯意表露的行為人，他們仍處于犯意不穩定的犯罪預備階段，此時若偵查機關采取過度、不當方式引誘，則可能因為強化了行為人潛在犯罪決意而促使其實施犯罪，這表面看是機會引誘，但事實上是官方提供的過度誘餌鞏固了被告人犯意并促使犯罪發生［3］。機會提供型誘惑偵查一定程度上違背了國家預防犯罪理論。換言之，即使行為人已經具有犯意，但如果偵查機關采取高于一般社會正常情形的誘因的引誘手段，同樣應當認定為犯意引誘型誘惑偵查。

（二）法律容許性下認定要素不明

我國誘惑偵查法律容許性采取主觀標準，即通過判定行為人是否具有先前犯罪意圖，來確定是否存在非法誘惑偵查。先前犯罪傾向對于誘惑偵查的合法性認定至關重要，但具體認定要素不明，這會擴大法院的裁量權。根據《大連會議紀要》規定，將“持有毒品待售”或者“有證據證明準備實施毒品犯罪”作為主觀犯意的認定要素。而《刑訴法》作為基本法確定了二分的誘惑偵查，但并未對非法誘惑偵查的認定要素予以明確。實踐中主要考察特情或臥底警察介入犯罪時，是否消極被動，僅發揮接洽、補充的作用；官方介入后，行為人是否積極聯絡以落實犯罪；以及審查該行為人過去是否有涉毒行為，是否毒品犯罪的再犯或案發前有無吸毒等涉毒違法行為等要素①在被告方主張犯意引誘的案件中，大體上，凡被告過去存在吸毒、販毒等涉毒行為，法院都未采納被告方犯意引誘的主張。。這都表明對于犯意認定主要依賴于過往的涉毒行為，從而簡單推導出行為人有實施“此次”毒品犯罪的故意。這也反映出行為人過往的不良行為對犯罪故意的認定具有較大的影響。

（三）既遂處遇下權利保障缺失

在現行制度框架下，無論是犯意引誘或是機會引誘，行為人只要實施了犯罪行為就構成相應的毒品犯罪既遂，但在量刑上酌定從寬，即罪名成立、量刑從輕。誘惑偵查獲得的證據也悄然進入訴訟程序。在不少案件中，法院認定存在犯意引誘的誘惑偵查行為，對被告人從輕處罰②如王某喜毒品犯罪案，參見甘肅省慶陽市中級人民法院（2014）慶中刑終字第53號裁定書；肖某等販賣毒品案，參見周宏強、韓少華：《淺析毒品犯罪中“特情引誘”的司法認定》，載《中國檢察官》2011年第1期。。這符合我國毒品犯罪治理的刑事司法政策，但卻忽略了控制犯罪與保障人權的平衡。

首先，機會提供型誘惑偵查既遂之處遇，于被告人稍顯嚴苛。在機會提供型誘惑偵查中，官方介入不會從根本上改變行為人的犯罪路徑，即使缺乏官方影響，犯罪行為依舊會發生，對此進行定罪處罰具有正當性。值得注意的是，在機會提供型誘惑偵查中，辦案人員的介入確保毒品最終不會流入市場，不會造成實質意義上的法益侵害，事實上犯罪結果未遂。若對被告人作出犯罪既遂的處罰，即使從寬處理，也會導致刑罰過于嚴苛。而且根據刑法預防理論，辦案人員已知被告人欲實施犯罪時，國家機關應當采取預防犯罪發生的措施，而非扮演犯罪催化劑之角色。

其次，使用非法誘惑偵查證據忽略對國家權力之規制。在犯意引誘的非法誘惑偵查中，官方行為明顯超出了偵查犯罪之必要范圍，在程序伊始，國家刑罰權正當性喪失，而非法誘惑偵查之證據也自始非法。根據2012 年《刑訴法》中第一百五十一條與一百五十二條之規定，反向明確非法誘惑偵查證據不得作為證據使用，但實踐卻對該旨意加以規避。實踐中使用非法誘惑偵查獲取證據，無疑向社會昭示：相較于合法偵查行為而言，違法偵查行為更容易讓被告被定罪。違法使用國家權力不會招致任何不利后果，官方反而會因不法行為獲利［4］，這明顯放縱了對權力行使的規制。

再者，司法對國家造意之犯罪缺乏定罪處罰之正當性。在犯意引誘的毒品犯罪中，行為人本身并無罪過，其主觀罪過是在偵查機關的誘導下產生的，行為人由于缺乏主觀罪過，根據主客觀相統一的原則，讓行為人承擔刑事責任，違背了罪責自負的原則，不具有處罰之程序正當性。此外，偵查行為也因國家犯罪造意而構成官方程序違法，不具備實體法上的可罰性［3］。

從刑事制裁的脈絡來講，行為人行為不法則會招致結果不法，而結果不法就將面臨懲罰。調查機關的非法誘惑偵查行為屬于行為不法，并生成了侵害被告人權益的不法結果，對該行為予以處斷是刑事制裁的應有之義。對非法誘惑偵查證據的容忍就是對追訴犯罪之利益的妥協與偏愛。法庭在綜合審查進入審判程度的證據后，對被告從輕處罰的處理方式，是以刑罰裁量的方式來補償被告人受損的利益［5］。

四、法律容許性界限與法律后果之比較考察

誠然，非法誘惑偵查的法律容許性及法律后果問題并非一國或地區之弊病，考察不同國家及地區對于非法誘惑偵查之處理，對我國有相當的啟示意義。

（一）誘惑偵查法律容許性之界限

美國1932 年的Sorrel v. United States（被告違反禁酒令案件）①參見Sorrel v. United states，1287U.S.435（1932）。是關于誘惑偵查抗辯的標桿判決，初步形成對誘惑偵查的判定重心之爭：將被告主觀犯罪傾向或者是將國家追訴行為的界限，作為判定非法誘惑偵查的標準。Sherman v. United States②參見Sherman v.United states，2356U.S.369（1958）。一案則形成了以行為人是否具有事前犯罪故意的主觀判斷標準，輔之以官方行為是否適當的客觀標準。在United States v. Russel③參見United states v. Russel，411U.S.423（1973）。案中，雖然警方向被告人提供制造毒品的關鍵且稀缺原料，但是聯邦最高法院仍以被告之事前犯罪傾向而判被告人非法誘惑偵查抗辯不成立。這難免讓人陷入只要被告人具有事前的犯意，警方就可以無所顧忌地進行誘惑的誤區。聯邦最高法院通過Jacobson v. United States④參見Jacobson v. United states，503U.S.540（1992）。一案進一步明確了誘惑偵查成立的證明標準。在該案中，被告人曾有郵購孩童淫穢物品的歷史及癖好，在《兒童保護法案》修改后，以郵購方式取得裸童的色情圖片成為非法行為。后來警方對于被告人實施了長達兩年半的接觸，提供多種看似安全的方法促使被告人郵購幼童的色情圖片。一審、二審均判處被告人有罪，而美國聯邦最高法院認為，對于主觀犯意的認定，控方未能證明至排除合理懷疑之程度，先前被告人購買歷史不足以證明具有此次犯罪意圖，因而被告人的非法誘惑偵查抗辯成立，法院最終作出無罪判決。從本案可以看出，美國對于非法誘惑偵查的認定從主觀標準為重，到逐步重視客觀標準。

對于犯罪意圖的具體認定要素，美國法上沒有統一標準。部分法院總結的判斷因素包括：引誘前被告人的主觀意圖；被告人是否積極回應引誘，抓住犯罪機會，或是對引誘者犯意的要約明確作出拒絕的意思表示；被告人先前的類似行為；被引誘前被告人是否具有犯罪計劃；被告人是否與引誘者積極協商犯罪事宜。法官應在綜合考量這些因素的基礎上判斷有無犯罪傾向。由于主觀標準有忽視對執法手段規制之嫌，并且在考慮被告人是否有犯罪傾向時，會不可避免地使用先前的犯罪記錄以及品格證據來證明犯罪意圖。所以，近年來美國法院的判例愈加重視執法機關引誘手段恰當性等客觀因素，以彌補主觀因素的不足。

歐洲人權法院的裁判作為各簽約國裁判的指引，其作出的裁決對簽約國皆具有拘束力。人權法院采取主客觀結合的混合雙重標準來判定誘惑偵查的合法性。歐洲人權法院關于誘惑偵查的判決中，Teixira De Castro v. Portugal 案①參見Teixira De Castro v. Portugal,Reports 1998-IV?？芍^一標桿判決，此案確立了“必要的被動性”原則。合法誘惑偵查的認定關鍵在于官方行為是否超越偵查的被動性。該案是否符合“必要的被動性”標準，法院主要考察如下因素：第一，誘惑偵查之前，警察是否有認定被告人具有犯罪嫌疑的根據，這樣有利于防止釣魚式誘惑偵查；第二，被告人是否具有犯罪傾向，即先前犯罪意圖，主要考察被告人是否具有類似前科、表露犯罪意圖等要素；第三，國家引誘行為的介入程度與方式，主要考察官方行為是否強大到被告人淪為犯罪之工具的程度；第四，被告人實施犯罪的能力，當被告人缺乏犯罪能力時，犯意也僅能處于思想層面；第五，犯罪行為是否超出國家引誘之范圍。該案中，法院最終裁定警察的行為超越了臥底警察的界限，若無警察的引誘，系爭犯罪極有可能不會發生，因此從一開始就侵犯了被告人的公正審判權。

德國對于誘惑偵查法律容許性的界限，也采主客觀結合的混合標準。認定非法誘惑偵查，需得考慮：被告人是否存在犯罪嫌疑；偵查人員采取的引誘手段的強度及方式；被告人的犯罪傾向；行為人自我控制能力以及是否具有自由決意［6］。

可以看出，誘惑偵查法律容許性認定即使采納主觀標準，也離不開客觀要素的支撐。主觀標準更加注重犯罪尤其是隱蔽性犯罪之控制，但難免會陷入主觀之惡的泥濘而忽視個中權利保障，人們也更容易陷入牢獄之災?？陀^標準更關注國家權力的正當行使，但也不乏放縱犯罪之擔憂。誠然，具體標準的選擇無法避開利益權衡。須明確的是，對抗隱蔽性犯罪的困難性，不足以成為放縱官方過度誘惑行為的正當理由；國家權力也需要正義的司法制度來贏得自身的合法性與權威性［7］。因此，國家的犯意引誘、過度引誘行為都應納入超越法律容許性誘惑偵查的范疇。

（二）誘惑偵查之法律后果

域外國家或地區對于超越法律容許性的誘惑偵查的法律后果，分置不同的程序與實體法律后果。根據不告不理原則，非法誘惑偵查具體適用何種法律后果，關鍵在于被告人主張程序法或者實體法上的抗辯。

歐洲人權法院通過Castro 案的裁決，一是明確了臥底警察的引誘行為以及使用誘惑偵查證據的行為，自始侵犯被告人的公正審判權。該案確定了保證公正審判權的最低標準，即禁止在訴訟中使用非法誘惑偵查所得的證據。二是審查國內法院打擊犯罪的公共利益與保障人權的私人利益的平衡性。人權法院通過Lagutin 案②參見Lagutin and Others v. Russia, nos. 6228/09 and 4 others, p117, 24 April 2014。等判例重申：控制犯罪的公共利益需求，不能成為接受以不恰當調查方式獲取的證據的理由，為了保障審判符合公平，必須排除警方通過煽動犯罪獲得的所有證據，或者必須適用具有類似后果的程序。人權法院于2014 年作出的Furcht 案③參見ECHR，Furcht v. Germany, no. 54648/09, p58-59, 23 October 2014。裁決具有劃時代的意義——法院必須排除警方誘惑偵查所獲得的所有證據，或采用其他程序來達到類似效果?？疾烊藱喾ㄔ旱呐欣l展，可以發現人權法院用既往判例確定了排除非法誘惑偵查證據、終止訴訟程序以及其他具有同等效果的補償措施。個案中具體適用的補償措施，必須與調查當局的誘惑偵查的非法程度相當。

德國各級法院對于誘惑偵查的法律后果立場并不一致，各級法院在排除個人刑罰事由、訴訟障礙事由、證據禁止說以及量刑減讓說之間各執一詞。傳統中，量刑減讓的實體法法律后果占據主導地位。在Castro 案④該案是歐洲人權法院的判例，德國作為歐洲人權公約簽約國，應當受歐洲人權法院之判例約束，對于歐洲人權法院的判例，具有遵循并轉化的義務。參見Teixira De Castro v.Portugal,Reports 1998-IV。之后，德國學者認為，減刑說不滿足人權法院認定的法治國最低限度標準之要求，但聯邦最高法院以法律后果應由國內法進行規定為由，堅持非法誘惑偵查量刑減讓說。Furcht 案裁定的禁止使用所有非法誘惑偵查證據，或者“采取其他類似效果措施”的精神被德國刑事訴訟法所吸收，但實務仍然堅持將量刑減讓作為應對非法誘惑偵查的法律后果。近來，德國的量刑減讓說在人權法院新近作出的Akbay and others v. Germany 案①參見ECHR，Akbay and others v. Germany no.40495/15 and 2，2020。受到了駁斥。人權法院認為，考慮官方的非法誘惑偵查行為，應當中止訴訟程序或者采取禁止使用所有言詞與實物證據的補償措施［8］。

也有學者主張實體無罪說，認為系爭行為是官方非法引誘犯罪之行為，行為本質上不具有危險性、缺乏違法性質，因此應當判定行為人無罪。該觀點最大限度地規范了非法誘惑偵查行為，但存在不符合制度理性的利益爭議。

五、誘惑偵查法律容許性界限與法律后果重構

《公安機關辦理刑事案件程序規定》第二百六十二條至第二百六十四條亦專門對“隱匿身份實施偵查”的內容作出了規定，但其指導作用仍然十分有限，這給實踐帶來了制度供給不足的困擾［9］。有時偵查機關在并無合理的證據證明存在毒品犯罪事實的情況下，甚至在沒有適格的誘惑偵查對象時，完全以“愿者上鉤”的心態在毒品犯罪高發領域實施誘惑。這種無事實證據支撐的釣魚式誘惑偵查正當性缺失，可能使無意犯罪的公民陷于犯罪的危險境地，顯然屬于濫用權力。同時，法律規定了禁止誘使他人犯罪，但并未規定違反后的程序與實體法律后果，也未區分合法誘惑偵查與違法誘惑偵查，而是一律定罪，從輕量刑。因而規范僅能對違法誘惑偵查起訓示的作用，無法發揮剛性的效用。

（一）法律容許性下分離的雙重標準

機會提供型誘惑偵查屬于合法的偵查行為，但是這種不區分機會誘惑程度、直接認定合法的做法，提高了非法誘惑偵查的認定門檻。根據刑罰預防理論，偵查機關有阻止行為人犯罪的義務，而非提高誘惑因子促使犯意不明確、犯意較小的行為人實施犯罪行為。法律排除了犯意引誘型誘惑偵查的正當性，但只字未提“犯意引誘”的具體認定。具體認定規范的缺失讓實踐走入誤區：只要行為人先前具有難以準確把握的犯意，無論警方實施何種程度的誘惑行為，都不會構成非法誘惑偵查。這背離了法律規范誘惑偵查的本意，即為法律容許的誘惑偵查設定邊界，為國家追訴及干預行為設定界限［10］。事實上，傳統二分法造成誘惑偵查法律容許性認定困難，可以歸因于單一的主觀判定標準。提供過度機會的誘惑偵查行為，理應被認定為違法，同時，并非只要存在先前犯意就排除犯意引誘型誘惑偵查［11］。要正確區分合法與非法誘惑偵查，我們需要拋棄一貫堅持的主觀標準論，建立打擊犯罪與控制權力雙管齊下的分離的雙重標準。

分離的雙重標準更有利于控制官方非法誘惑偵查之行為，實現制度目的。偵查人員無論是違反了引誘他人犯罪的主觀標準，還是背離偵查行為強勢介入的客觀標準，理應皆構成非法誘惑偵查。理論界對誘惑偵查的法律容許性標準有過積極的探討：有人認為應當摒棄主觀標準，轉向客觀標準。在客觀標準下，犯意的有無并非誘惑偵查合法性的核心，即使被引誘人本無犯罪意圖，只要官方的引誘行為沒有超出公眾可預見范圍，而僅僅是提供“客觀理性人”認為十分正常的犯罪機會，該引誘行為就是合法的；反之，即使行為人犯意已經存在，偵查人員實施了令人難以忍受的引誘手段，該引誘行為即可被認定為非法誘惑偵查［12］。即使轉向客觀標準，也處于傳統二分法的陰影之下，窄化非法誘惑偵查的輻射場域。也有學者主張采取主客觀混合的雙重標準來判斷誘惑偵查的合法性［13］。更具體而言，有主張主觀標準為主，兼顧客觀標準的；也有觀點認為應以客觀標準為主，輔之以主觀標準［14］?；旌系碾p重標準加大了非法誘惑偵查的認定難度，不能雙向滿足混合標準的案件則會成為法律的外化之地。

分離的雙重標準下，當國家引誘無犯罪意圖之人實施犯罪，則觸碰了禁止國家制造犯罪的紅線。法律對此種誘惑偵查予以制裁，才能保護無辜者，并讓本有犯意之人罰當其罪。而提供強勢誘餌的誘惑偵查，國家明顯超越了權力的正當性、違背“必要的被動性”原則，排除此種誘惑偵查的合法性，讓有權者克制行權，以維護司法之正義。

（二）分離的雙重標準下具體的認定要素

主觀標準下，先前犯意的檢驗是至關重要的。對于引誘前犯罪嫌疑人的主觀犯意的認定，應當重點審查以下幾個方面：（1）被告人的犯罪能力。倘若被告人能夠在較短時間內組織大量貨源，則反映出其可能具有通暢的毒品犯罪渠道和途徑，或已經進行了相關的貨源信息收集和準備，可作為認定其被誘惑前已有犯意的佐證。（2）被誘惑時行為人的反應和表現。如被告人被誘惑時第一反應是一拍即合、旋即應允，則表明其之前已隱含了毒品犯罪的犯意，犯意處于一誘惑即確定的狀態。反之，則認為被告人犯意處于極不確定、微弱甚至沒有犯意的邊緣。（3）過去是否有涉毒行為。有無毒品犯罪的前科或案發前有無吸毒等涉毒違法行為，反映出被告人對毒品犯罪的敏感程度及認知能力。但是如果行為人過去的毒品犯罪行為與本次行為發生的時間間隔較長，那么就不能將行為人過去的毒品犯罪行為作為推定本次犯罪故意的基礎。通過以前的毒品犯罪行為，推定后續案件存在犯罪的故意，這存在較大的侵占被告人權利的嫌疑。應當謹慎適用主觀方面的推定，并且需要其他信息加以佐證。（4）被告人所在社區、工作單位對被告人的品格評價，一定程度上也能證明被告人是否具有犯罪傾向。

相較于主觀標準，官方的引誘行為是否過度的客觀標準更容易量化與判定。主要從引誘行為介入節點、方式以及強度等方面加以判別。一是，官方的介入以犯罪嫌疑確認為前提，啟用線人要有充分的法律依據。在臥底警察或者線人與被告人接觸之前，應當有足夠的線索或合理理由確信被告人有正在實施或可能實施毒品犯罪的跡象，否則不得啟動誘惑偵查。所謂犯罪嫌疑的確認，主要考察調查機關是否對行為人實施任何調查，通過前期調查發現行為人有實施犯罪的可能，此時適用誘惑偵查才是恰當的，這樣可以規避“廣撒網”式的誘惑偵查。

二是，審查使用誘惑偵查的批準與監督程序是否符合規定。我國誘惑偵查的主要特征是自我啟動、自行審批、自主執行。當前，誘惑偵查的啟動、審批、執行都缺乏第三方權力的制約，這為濫用誘惑偵查提供了土壤。應當明確誘惑偵查的啟動條件，植入第三方審查批準程序，并且對引誘行為展開過程監督。否則誘惑偵查就僅是偵查機關的游戲。

三是，官方誘惑偵查必須符合必要的被動性原則。警察展開誘惑偵查行為，必然伴隨著主動提供犯罪誘餌等行為。如果官方僅向行為人提出販賣毒品的邀約后，就靜止等待行為人響應，那么誘惑偵查符合必要的被動性原則。反之，臥底警察或者線人對行為人展開長時間的引誘、反復游說，這即超越必要被動性原則的表現。

四是，誘惑偵查必須滿足誘因適度的條件。所謂適度誘因，是指誘惑因子是普通大眾都能抵御的利益。當誘因能夠影響行為人自由決意時，則對行為人造成了過當的壓力，官方行為則屬于過度的引誘。如為行為人提供高額的利益、安全的犯罪渠道、安排上線與下線，此種誘惑偵查對犯罪具有主導作用，行為人則淪為犯罪的工具。

（三）雙重法律后果規范國家權力

毋庸贅言，官方引誘犯罪之行為與國家預防犯罪之理念背道而馳。如果法律容忍司法機關追訴非法誘惑偵查制造的犯罪，那么只會促使國家激發犯罪，而非預防、制止犯罪。因此，應當對超越法律容許性的誘惑偵查設置適當的法律后果。非法誘惑偵查法律后果應遵循如下檢驗步驟：第一，確定系爭行為是否由國家引誘形成；第二，引誘行為是否達到非法的程度；第三，符合前述要素后，就應當對非法誘惑偵查施以法律后果。對非法誘惑偵查設置程序與實體法律后果，全面預防并制裁國家制造犯罪之行為，而具體何種法律后果適用，關鍵在于被告人采取程序或者實體面向的抗辯。

1.超越法律容許性誘惑偵查的程序后果：證據絕對禁止規則

我國毒品案件普遍存在誘惑偵查，在其證據組成中，犯罪嫌疑人、被告人的供述與辯解等言詞證據的占比較高，物證、書證等與案件事實有特殊關聯性的間接證據容易出現程序違法問題，這使得被告人及其辯護人提出非法證據排除較為普遍，而排除結果卻鮮少發生［15］。調查機關非法誘惑偵查行為明顯違反了法律對于基本人權的保障，逾越了偵查犯罪的必要程度，對于公共利益的維護無意義。應當明確，非法誘惑偵查取得的證據不具有證據能力［16］，法庭審理理應禁止使用不具有證據能力之證據。

從誘惑偵查與收集證據的關系來講，誘惑偵查作為偵查行為的一種，其目的在于引誘犯罪嫌疑人實施犯罪行為，進而實現收集證據之目的。針對非法誘惑偵查獲取的證據，不少人主張適用非法證據排除規則，但非法誘惑偵查之證據不同于一般意義上的非法證據。非法證據排除規則是指違反法定程序，以非法方法獲取的證據，不具有證據能力，不能為法庭所采納［17］。而在誘惑偵查中，偵查人員一般是在實施誘惑偵查行為后，待行為人實施犯罪之際，通過合法的搜查、扣押等強制偵查行為來提取物證、書證。這使得誘惑偵查行為與收集證據之間是典型的間接因果關系，其所得的證據并不在非法證據排除規則的輻射范圍內［18］。實踐中鮮少排除非法誘惑偵查之證據，個案中排除也僅是依照非法證據排除規則對言詞證據加以排除。例如，在吳某蘭非法出售珍貴、瀕危野生動物案①參見《中國刑事審判指導案例》第604號案例。中，福建省南平市中級人民法院認為，利用犯意引誘型非法誘惑偵查獲取的言詞證據，違反了我國《刑事訴訟法》“禁止以引誘、欺騙方法收集證據”的規定，屬于應當依法排除的非法證據。本案的言詞證據是偵查人員通過欺騙引誘的方式獲取的，屬于非法證據排除規則規范的領域。排除言詞證據后，審判依舊繼續，法官綜合其他實物證據最終判定被告人吳某蘭無罪。因此，追訴機關仍可以憑借非法誘惑偵查獲得的證人證言以及其他實物證據對被告人定罪處罰，因而僅僅排除言詞證據無法達致誘惑偵查的立法保護目的。

證據禁止規則表明不可以以不計代價的方式追訴犯罪。偵查機關的職能是預防犯罪并抓捕違反刑事法律之犯罪嫌疑人，執行職務過程中不允許制造新的犯罪，應當通過有效監督杜絕警察自導自演“催生嚴重犯罪”的游戲，堅決杜絕為打擊而制造犯罪的現象在法治國家發生［19］。本著權為民用、司法為民之理念，亟須規制國家的非法誘惑偵查行為，確立證據禁止使用規則，禁止使用非法誘惑偵查獲得的所有言詞及實物證據。我國臺灣地區對非法誘惑偵查的處遇，實體法層面以未遂論為主導，并結合程序法面向的證據禁止使用規范。但出于個體權益保護與犯罪追訴利益權衡的考量，證據禁止使用仍然在絕對禁止與權衡禁止②權衡禁止主要是指違背法定程序取得證據的證據能力之判斷，需要審查人權保障與公共利益之均衡。若不存在嚴重違反人權，且排除證據不會對公共利益造成損害，就可以認定證據欠缺證據能力，并加以排除。之間搖擺［10］。但權衡禁止使用非法教唆犯罪所得證據，被告依舊需要接受審判，法官綜合全案證據進行判定，因而權衡禁止理論不一定有利于被告。

非法誘惑偵查即官方的偵查行為自始違法。違法行為是否導致證據使用禁止需要考慮以下三個層面：第一，違法的嚴重性。即使是機會提供型誘惑偵查也違背了國家預防犯罪理論。為犯罪的發生提供便捷也有違法律之真意，但一般的機會提供僅屬于輕微的瑕疵，此時犯罪追訴利益處于絕對地位，不需要禁止使用合法的誘惑偵查的證據。第二，違法行為對于法益的侵害程度。追訴國家造意的犯罪，對行為人自始非公正，也損害了法律的正當性基礎，嚴重侵害國家對個人與社會法益的保護。第三，違法行為的懲罰必要性。在滿足前兩項要求后，就有懲罰非法行為之必要性，確定證據使用禁止之必要性。

2.超越法律容許性誘惑偵查的實體后果：實體無罪

在我國現行法律框架下，實務界對減刑說青睞有加的主要原因是其給偵查取證帶來了極大的便利性。國家制造犯罪不僅侵害被告人的權利，更傷害法治國家的權威。對此種惡劣行為施以嚴厲的制裁，才能夠彌補被告人權益、防范國家制造犯罪的行為繼續發生。量刑減讓無法發揮以儆效尤的功用。

明確否定被引誘者的實體刑責，才能從根本上阻遏非法誘惑偵查。在超越法律容許性的誘惑偵查中，系爭犯罪行為因國家挑唆而形成，國家先教唆犯罪，再處罰被教唆之罪，無疑違背了犯罪預防理論。許可國家追訴被引誘之罪行，即鼓勵官方實施非法誘惑偵查之行為。國家制造犯罪時，其對具體罪行的刑罰權自始存在瑕疵。被引誘者實體無罪說也最符合被告人利益之維護，放棄對國家制造的罪行的追訴也是法治國家的應有之義。當然，實體無罪僅限于特定的系爭罪行，國家制造犯罪以外的罪行應當依法處理。如行為人先前多次販賣毒品，警察對其實施了非法的誘惑偵查后，獲取了先前以及本次犯罪的證據。對于此次非法誘惑偵查導致的罪行，應當作出被告人無罪之判定；而對于先前已經成立的罪行則應當依法定罪處罰。

六、余論

不計代價、不擇手段的真實發現，并非現代刑事訴訟之追求。誘惑偵查是一把雙刃劍，恰當的適用有利于有效打擊毒品犯罪，遏制毒品犯罪的高發態勢。但是如果一味地追求控制犯罪的目標，功利地使用誘惑偵查，則會嚴重損害被告人權利與司法公正，最終傷害的是刑事司法制度本身。因此，司法實踐中適用誘惑偵查應當保持謙抑性與必要性，完善誘惑偵查法律規范，并嚴格遵照規范推進偵查程序。誘惑者是否構成刑法上的教唆犯，這是一個需要加以明確的問題?，F有的法律后果之討論多集中在被告人身上，理論與實務界并未對非法引誘者的責任加以討論、規定。引誘者行為無后果，加上績效誘因，調查機關就具有非法誘惑偵查的動力。換言之，對于非法誘惑偵查，國家行為制造犯罪的行為也需要及時制裁。