論過失不作為犯的義務違反

譚 堃

(西北政法大學,西安 710000)

過失不作為犯是過失犯論與不作為犯論相交錯的疑難問題,我國刑法理論對該問題的研究較為薄弱。由于過失犯的本質是注意義務的違反,不作為犯的成立又以作為義務的違反為條件,因此,在過失不作為犯中就存在注意義務和作為義務雙重義務違反的問題。本文將注意義務違反與作為義務違反包括在“過失不作為犯的義務違反”中,并試圖在過失不作為犯的構造中探討兩者各自的體系功能。

一、過失不作為犯中作為義務違反的問題所在

過失不作為犯是以不作為的方式實施過失行為,進而導致結果發生的犯罪形態。過失不作為犯以作為義務的違反為要義,區別于過失作為犯。作為過失犯之一的過失不作為犯,以注意義務的違反作為不法的本質特征。如果認為不作為犯的作為義務違反是行為人在防止結果發生的過程中沒有作為,其與同樣將落腳點置于避免結果發生的注意義務違反之間存在難以明確區分的問題。過失不作為犯處于不作為犯與過失犯的交錯地帶,故其顯著難題便是作為義務與注意義務的區分。刑法理論針對過失不作為犯中作為義務與注意義務的關系問題難以達成共識的現狀,自然映射于司法實踐中對現實問題的處理,使得在該問題上形成了以下實踐困境。

第一,過失不作為犯是刑法規定的犯罪類型,對相關罪名的準確適用依賴于明確過失不作為犯的成立構造。而過失不作為犯構造論的核心是處理作為義務與注意義務的關系問題。例如,《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第409 條所規定的傳染病防治失職罪,政府衛生行政部門的工作人員嚴重不負責任,不履行傳染病防治監管職責,導致傳染病傳播或者流行的情況,行為人的行為表現為一種“不履行”作為義務的不作為。而該罪又屬于過失犯罪,如果認為注意義務在客觀上是一種回避結果發生的義務,行為人未采取防止結果發生的任何措施也違反了過失犯的注意義務。鑒于此,確定傳染病防治失職罪作為過失不作為犯的成立,就不可能繞開作為義務與注意義務的關系問題。

第二,我國司法實踐中在處理過失不作為犯罪時,作為義務的違反往往被忽視,妥善處理作為義務與注意義務之間的關系未被關注。例如,在“唐某某、鄭某某重大責任事故案”中,被告人李某某在未申請“動火證”及相關消防手續的情況下著手改建倉庫,將搭建隔層改造倉庫的工程交由被告人唐某某具體組織實施。唐某某在未查驗“明火操作許可”及“電焊工操作資質”的情況下,又將該工程的電焊作業交由被告人鄭某某、馬某某具體操作。在施工現場堆放有大量可燃、易燃物品,且未進行有效清理及采取防火措施的情況下,由唐某某對電焊機進行電源搭接,鄭某某、馬某某直接進行電焊作業,導致火災發生,造成巨大損失。除此之外,本案中尚有被告人鐘某某、蘇某某、肖某某系該倉庫共同管理人,是倉庫的消防安全責任人、管理人。3 人在經營管理過程中違反消防安全管理規定,不認真落實安全責任,使得安全管理較為混亂。3 人因而被認定為對倉庫消防安全監督管理存在嚴重過失,未盡特定注意義務,對本次火災事故具有不可推卸的責任。前述7 名被告人最終被人民法院判處了重大責任事故罪。在本案中,鐘某某、蘇某某、肖某某被以違反特定注意義務為由認定為存在監督、管理過失。從裁判的思路來看,人民法院是以3 名被告人所處的股東身份來確定其義務的性質屬于監督、管理義務,并以行為人未履行該義務為由認定成立重大責任事故罪的。①參見湖北省十堰市茅箭區(2018)鄂0302 刑初728 號刑事判決書。盡管認定成立犯罪,判決書卻對不作為犯及作為義務的問題沒有論及。一般認為,監督、管理過失行為與結果之間僅存在間接關系,因而其往往具有不作為犯的構造?！肮芾?、監督過失中的核心問題是違反了確立安全體制的義務,由于其行為的樣態是不作為,要援用作為處罰限定理論的不作為犯理論來予以解決?！雹赱日]日高義博「管理·監督過失と不作爲犯論」齊藤豐治等編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第1 卷):過失犯論·不作爲犯論·共犯論』(成文堂,2006)140 頁。在不作為犯的構造中,監督、管理過失的成立以行為人處于特定地位或具有特定身份為前提,行為人對安全體制確立義務的違反多表現為“未確立”的不作為。既然上述3 名被告人屬于監督、管理過失的不作為犯,判決書卻只論及過失犯的注意義務,未闡述3 名被告人為何處于應當履行作為義務的地位并負有何種作為義務,在劃定監督、管理過失處罰范圍的標準上存在不明確的問題。

與上述案件不同,個別案件的判決書雖然分別提到了作為義務與注意義務,但對兩者在過失不作為犯的成立判斷中處于何種位階與功能卻語焉不詳。例如,在“田某某重大責任事故案”中,被告人田某某系某鋼材銷售有限公司法定代表人。該公司將一個老舊禮堂發包給任某、蔣某進行翻新施工,但田某某并未審核任某、蔣某的相關施工資質,在未辦理任何施工許可手續、未進行專業設計、未滿足安全開工條件的情況下,任某、蔣某組織人員進行施工。施工過程中造成該禮堂樓房倒塌,致使3 人死亡,多人受傷。該案判決書指出:“重大責任事故罪是過失犯罪,該罪的因果關系具有不作為性,犯罪結果的出現,是由于行為人違反了有關規定的作為義務……本案中,現有證據能夠證明上訴人田某某未對原有房屋結構進行檢測,致使未發現事故建筑存在安全隱患;在禮堂裝修工程開工前未按規定向建設行政主管部門申請領取施工許可證;未嚴格審查任某使用的勞務單位資質,致使不具備相應資質的個人實際承攬了該裝修工程;在裝修工程實施過程中,未對工程現場實施有效安全管理;未委托監理單位對禮堂裝修工程質量實施監管,上述行為均違反了生產、作業中的安全管理規定,實質違反了業務上的特殊注意義務?！雹俦本┦械谌屑壢嗣穹ㄔ?2017)京03 刑終492 號刑事判決書。本案判決的特點在于,雖提及行為人違反了作為義務,但卻未論及作為義務從何而來,在犯罪的認定中起到何種作用,只是以行為違反注意義務作為定罪的根據。既然過失不作為犯是過失犯與不作為犯的交錯地帶,那么,作為義務與注意義務是在何種互動關系中完成罪與非罪的判斷,在本案中我們難以看出端倪。

基于過失不作為犯中作為義務與注意義務關系上存在的困惑,筆者試圖在明確界定二者關系的基礎上,賦予二者在過失不作為犯的成立構造上以妥當的地位,為實踐中過失不作為犯的認定提供具有可操作性的判斷方法。

二、過失不作為犯中作為義務與注意義務區分的必要性

(一)過失不作為犯中義務違反的理論爭議

在舊過失論中,過失不作為犯中的作為義務與注意義務分別屬于構成要件與責任階層,因此,無所謂作為義務與注意義務交錯的問題。而在新過失論中,由于其主張在構成要件中通過注意義務的違反界定過失犯的不法,才產生了過失不作為犯的作為義務與注意義務的區分問題。值得注意的是,主張修正的舊過失論的學者也開始產生區分作為義務與注意義務的問題意識。針對過失不作為犯中作為義務與注意義務的關系問題,逐漸形成了不作為犯說、內容同一說和區別說的不同見解。

第一,不作為犯說。不作為犯說認為,過失不作為犯中作為義務與注意義務的區分是不可能的,進而將過失犯作為一種不作為犯來理解。例如,德國學者羅克辛在舊有見解中將過失犯理解為義務犯,因此,過失犯與故意犯的結果惹起不同,其正犯性不在于行為支配,而是以注意義務違反作為判斷標準,屬于不作為犯。②楊秋野『過失不作爲犯の帰屬原理』(成文堂,2022)4 頁參照?！皬牧⒎ㄕ邔@些構成要件的表述中就可以得知,違反了特別義務的每個行為都會被評價為符合構成要件,而完全不必考慮行為人的行為是作為還是不作為,因為兩種行為方式在違反特別義務的意義上是完全一樣的?！雹酆螒c仁:《義務犯研究》,中國人民大學出版社2010 年版,第33 頁。因此,對不作為犯來說,行為支配并不重要,由保證人地位所產生的結果回避義務才是正犯性的標準。這也意味著作為義務與以結果回避義務為內容的注意義務的區分失去了必要性。日本學者日高義博教授也采取不作為犯說,不過其并非基于德國刑法義務犯的理論。日高義博教授指出,客觀注意義務的內容是結果回避義務。結果回避義務的內容是作為義務與不作為義務混合的存在,義務違反的樣態也是變動的。特別是即便存在脫離基準的行為,在具有履行結果回避義務可能性的時點,也沒有可罰的義務違反行為。因此,“現實的行為樣態是作為還是不作為,對于過失犯的處罰來說沒有多大的意義”①[日]日高義博「管理·監督過失と不作爲犯論」齊藤豐治等編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第1 卷):過失犯論·不作爲犯論·共犯論』(成文堂,2006)151 頁。。

第二,內容同一說。內容同一說認為,過失不作為犯的作為義務與注意義務在體系上是不同的要素,只是由于兩者的內容是同一的,因而無法區分。內容同一說是德日刑法理論的多數說。例如,日本學者橋爪隆教授認為:“無論是作為義務還是結果避免義務,問題都在于在具體狀況之下誰應該通過何種行為來保護法益,因而兩者實質上就是同一個義務,分別研究二者并不具有必然性?！雹赱日]橋爪隆「過失犯の構造について」『法學教室』(2014)409 號117 頁。依據內容同一說,作為義務不僅僅是保證人地位的問題,還意味著處于保證人地位的人所負有的義務;注意義務的判斷也不限于預見可能性和結果回避義務,還包括主體特定的問題。因此,作為義務與注意義務的同一性是當然的結論。③楊秋野『過失不作爲犯の帰屬原理』(成文堂,2022)8 頁參照。不作為犯說不區分過失作為犯與過失不作為犯,認為過失犯皆為不作為犯。與此不同的是,內容同一說主張維持過失作為犯與過失不作為犯的區分,卻又認為過失不作為犯中作為義務與注意義務具有無法區分的同一內容。這一見解,使得即便肯定不同類型的義務違反存在,也無須在犯罪成立與否的判斷中作重復的評價。如此一來,認為作為義務與注意義務是不同的要素也就失去了實際的意義,最終僅在維持兩種義務的概念上與不作為說存在形式上的差別。

第三,區別說。區別說認為,過失不作為犯中的作為義務與注意義務是不同的要素,由于保證人地位是注意義務的前提,因此,作為義務違反的判斷應當先于注意義務違反的判斷。例如,主張區分作為義務與注意義務的神山敏雄教授基于舊過失論的立場,將注意義務作為責任要素來對待,認為其內容包括預見義務與結果回避義務。其中,結果回避義務是對回避結果所應采取的外部行為的要求,其會在與保證人義務的關系上產生問題。對于保證人義務與結果回避義務之間的關系,神山敏雄教授指出:“保證人義務是侵害的危險迫近時防止侵害結果發生的義務,這種義務在故意犯和過失犯中是共通性的義務。與此相對,作為注意義務之一的結果回避義務是過失犯特有的要素。過失不真正不作為犯中,結果回避義務是為了履行保證人義務而要求的義務,兩者是目的與手段的關系。因此,過失不真正不作為犯中,應當防止結果的義務是由保證人義務導出的。而為了履行保證人義務所應采取的各種手段、方法的結果回避義務是由注意義務導出的?！雹躘日]神山敏雄「過失不真正不作爲犯の構造」福田雅章等編『大塚仁、福田平博士古稀祝賀:刑事法學の総合的検討(上)』(有斐閣,1993)49 頁。與神山敏雄所采取的舊過失論的立場不同,大塚裕史教授基于新過失論的立場探討作為義務與注意義務的關系。由于新過失論中過失犯的核心要素是結果回避義務,所以,大塚裕史教授的論述重點在于區分作為義務與結果回避義務。大塚裕史認為:“作為義務是不作為犯固有的要件。與此相對,結果回避義務不僅是不作為犯的必要要件,也是作為犯的必要要件。結果回避義務是預見可能性與結果回避可能性的問題,與作為義務的因果經過的支配性問題處于不同的層次。因此,作為義務與結果回避義務具有各自的功能,對兩者予以區別存在必要?！雹賉日]大塚裕史「過失不作為犯の競合」『三井誠先生古稀祝賀論文集』(有斐閣,2012)155 頁。進而又指出,作為義務分為作為義務有無和作為義務內容兩方面問題?！白鳛榱x務有無的問題是不作為犯固有的保證人地位存在與否的問題。在肯定作為義務的場合,要求采取何種作為的‘作為義務內容’的問題,與結果回避義務的內容的特定問題事實上是重合的。在這一點上,過失不作為犯作為義務的‘內容’就是結果回避義務的內容?！雹赱日]大塚裕史「過失不作為犯の競合」『三井誠先生古稀祝賀論文集』(有斐閣,2012)156 頁。

(二)作為義務與注意義務區別說之提倡

針對是否有必要區分過失不作為犯中的作為義務與注意義務的問題,基于以下理由,筆者主張區別說的見解,即在過失不作為犯中應當明確區分作為義務與注意義務,賦予兩者獨立的地位,并在犯罪成立的構造上發揮不同的作用。

第一,作為義務與注意義務的區分有利于保持不同犯罪形態體系構造上的一致性。不區分過失不作為犯中的作為義務與注意義務,就無法使故意不作為犯與過失不作為犯、過失作為犯與過失不作為犯在構造上保持一致性。一方面,故意不作為犯中作為義務屬于行為不法判斷的關鍵性要素,但在過失不作為犯中,作為義務卻與注意義務處于難以區隔的狀態,這就在犯罪論體系上產生了不一致的問題。如果認為過失不作為犯中無須探討作為義務,將與故意犯的處罰產生不平衡的問題。因為,在故意犯的情況下,不作為犯較之作為犯增加了保證人地位與義務的判斷;而在過失犯的情況下,作為犯與不作為犯的成立在條件上卻沒有差別,這將使得過失犯中不作為的作為等價性沒有相應的條件予以保障。如此一來,過失犯由于注意義務范圍的廣泛性已經產生了處罰范圍過大的憂慮③參見蔡仙:《過失犯中的結果避免可能性研究》,法律出版社2020 年版,第3 頁。,在過失不作為犯中又去除了保證人理論的限制,難免造成處罰范圍的進一步擴大。因此,作為義務與注意義務從不同的角度對過失不作為犯的處罰作出了限制,不能以一者替代另一者。另一方面,不作為犯中作為義務具有特別的體系地位與功能?！盀榱瞬徽嬲蛔鳛榉负妥鳛榉冈谕环缸飿嫵上卤坏戎?就要填補兩者存在結構上的空隙,使得它們在價值方面相等。因此,等置問題的核心在于能否找出填補不真正不作為犯和作為犯在結構上的空隙、使兩者價值相等的媒介。如果找不到,不真正不作為犯和作為犯就不能等置,不真正不作為犯的處罰就違反罪刑法定原則?！雹躘日]日高義博:《不作為犯的理論》,王樹平譯,中國人民公安大學出版社1992 年版,第35 頁?；诖?如果將注意義務等同于作為義務,就會在不存在等價性問題的過失作為犯中也要對等價性問題進行判斷;反之,如果以注意義務掩蓋作為義務,則作為義務的上述功能無法得到保障,特別是對過失不真正不作為犯的處罰將產生正當性的疑問。

第二,作為義務與注意義務的區分有利于限定過失不作為犯的處罰范圍。不區分作為義務與注意義務,“由于過失犯是以違反注意義務的行為為對象的,往往會將沒有保證人義務的不作為也納入注意義務違反的判斷中。作為與不作為區別上的不明確,使得非保證人的不作為存在被作為過失犯予以處罰的危險性?！雹輀日]神山敏雄「過失不真正不作爲犯の構造」福田雅章等編『大塚仁、福田平博士古稀祝賀:刑事法學の総合的検討(上)』(有斐閣,1993)46 頁。反之,也可能存在盡管違反作為義務卻沒有違反注意義務的情況。例如,父母雖然對孩子有保護的義務,即在孩子面臨危險時有采取措施避免結果發生的作為義務,但并不意味著在孩子身上發生的所有損害,父母都需要承擔過失之責。這主要是因為,在作為義務的違反之外,尚需要通過注意義務的違反才能最終確定行為的不法屬性。所以,即便違反了作為義務,仍然有可能并未違反注意義務。

第三,作為義務與注意義務的區分可以為正犯與共犯的區分提供統一的標準。在限制的正犯概念之下,過失犯也存在正犯與共犯的區分問題,“應當從刑事政策的角度否定過失共犯的可罰性”①譚堃:《論過失犯的正犯概念》,載趙秉志主編:《刑法論叢》(第48 卷),法律出版社2017 年版,第152 頁。?！叭绻姓J過失共犯,其處罰范圍只能是極其寬泛,在充滿危險的現代社會,這屬于過度的刑事控制?！雹赱日]西田典之『刑法総論(第2 版)』(弘文堂,2010)383 頁。過失共犯的不可罰性使得過失犯中正犯與共犯的區分具有確定可罰性存在與否的特殊意義。日本學者井田良教授指出:“實行行為(不作為義務的違反)與結果回避義務的違反的區別是重要的。即便沒有實行行為,即未違反不作為義務仍產生結果的場合,因果關系(條件關系)將被否定。與此相對,基于被允許的危險行為(即實行行為)造成了一定結果的場合,如果盡到了結果回避義務仍然產生結果時,因果關系會被肯定,但這不是違反結果回避義務與結果之間的關系,在這個意義上被否定的是結果回避可能性?！雹踇日]井田良『講義刑法學·総論(第2 版)』(有斐閣,2018)230 頁。問題在于,作為義務的違反未必是與不作為犯的實行行為畫等號的。如果將不作為的共犯納入考察范圍,則違反作為義務的行為既有可能構成不作為的正犯,也有可能構成不作為的共犯。理論上試圖在違反作為義務的特征上區分不作為的正犯與共犯的見解不在少數。④[日]神山敏雄『不作爲をめぐる共犯論』(成文堂,1994)49 頁以下參照。但是,作為義務的違反并不一定能夠成立正犯。⑤參見楊秋野:《日本藥害艾滋病案視角下的不作為犯論》,載陳興良主編:《刑事法判解》(第22 卷),人民法院出版社2021 年版,第202 頁。由于作為與不作為僅僅表現的是不同行為方式的構造特征,即便借助保證人理論對不作為犯的成立予以規范化,作為義務的違反也僅能體現共同犯罪客觀方面的特征。如果認為正犯與共犯的區分應當堅持主客觀相統一的標準進行判斷,那么,試圖在作為義務的違反中就實現正犯與共犯的區分實際上是不可能的。

第四,作為義務與注意義務的區分符合實踐中存在過失作為犯的客觀事實。如上所述,如果不區分作為義務與注意義務,則過失作為犯也將被認為具有不作為犯的構造,這與過失犯的實存狀態并不相符。以監督管理過失為例,其行為構造包括:監督者由于不注意而給予被監督者以錯誤的指示,進而引起事故的情況,此即作為;在被監督者引起的事故中,由于監督者不注意而未給予必要的指示,導致事故發生的情況,此即不作為。⑥[日]神山敏雄『不真正不作爲をめぐる過失犯』(成文堂,2020)146 頁參照。監督管理過失往往以監督管理者未采取監督管理措施為特征,即以不作為的方式實施行為的情況較為常見。但是,不能否定監督管理過失中也存在以作為的方式實施行為的情況。例如,在“上海某特大火災事故案”中,項目經理沈某某為趕工期,在未制訂新施工方案的前提下,就在工程例會上宣布搭建腳手架和噴涂外墻保溫材料交叉施工,產生了嚴重的安全隱患。最后電焊工人在腳手架上違規實施電焊作業,引發特別重大火災事故。⑦參見上海市第二中級人民法院(2011)滬二中刑初字第81 號刑事判決書。在本案中,沈某某的行為與直接導致火災發生的電焊作業之間存在監督關系,不過其是以自身錯誤指示的作為來實施過失行為的。如果認為這里的過失是沒有實施正確行為的“無”,那么,又該如何評價行為人所實施的錯誤指示行為的“有”呢? 因此,不能認為過失犯全部都具有不作為的構造。將過失犯全部作為不作為犯來對待,“導致了過失犯的變形”①[德]Hans·Joachim·Hirsch「過失犯の不法」振津隆行譯『金沢法學』52 卷(2010)2 號131 頁。。所以,諸如“通常交通事故的場合,實行行為不是不注視前方、不減速的不作為,而是在這種狀態下行車的行為”②[日]井田良「注意義務をめぐる諸問題」『刑法雑誌』34 卷(1995)1 號96 頁。。過失行為是“有”,而不是“無”。

綜上所述,筆者認為,應當在過失不作為犯作為義務與注意義務關系問題上采區別說,明確區分作為義務與注意義務,并在過失不作為犯的成立構造上賦予兩者以不同的體系位置。

三、過失不作為犯中作為義務與注意義務區分的功能性路徑

(一)功能區分路徑之提倡

過失不作為犯中應當明確區分作為義務與注意義務,問題在于兩者區分的標準與路徑何在。有學者指出:“在行為以及行為主體識別的意義上,關于保證義務存否的事實與認定結果回避義務時所選取的事實相互重疊的部分很多?！雹踇日]稻垣悠一「不作為的過失と不作為犯論——注意義務確定の手法に関連して」『刑事法ジャーナル』(2015)46 號25 頁。因此,無法對二者進行截然的區分。但是,判斷所依據的事實的重疊性是否就會導致作為義務與注意義務無法區分呢?

相同事實在不同事物的判斷中,完全有可能依照所需判斷事物的自身屬性,而在其中發揮各自不同的作用。因此,即便作為義務與注意義務的判斷基礎相同,圍繞兩者在過失不作為犯的構造中所具有的不同作用,相同事實用于證實二者不同作用時所發揮的功用、所側重的方面就可能不同。例如,行為人所處的地位、所具有的職權等對于判斷其是否處于保證人地位具有積極的作用。而處于保證人地位負有作為義務的人,是否具體地違反注意義務,以及是否達到可罰性的程度,則無法通過保證人地位的判斷直接完成。而在注意義務的判斷中,同樣需要通過行為人的地位、權限、作用、職責及參與狀況等來確定行為人所應采取的結果回避措施。④[日]稻垣悠一「過失犯における注意義務確定のプロセス——不作爲的過失を中心に」『日髙義博先生古稀祝賀論文集(上巻)』(成文堂,2018)311 頁參照。但是,依照行為人所處的地位、所具有的職權等來確定注意義務是否存在,仍然需要確定行為人在具體情形中應當采取何種結果回避的措施,或者已經采取的措施與所應采取的措施比較而言是否充分等。特別是在由復數過失參與人的行為所形成的過失競合中,行為人雖然處于保證人地位負有作為義務,卻可能由于其他過失參與人違反注意義務行為的存在,使得行為人雖未采取結果回避措施,但也不對犯罪實現起支配作用。換言之,行為人違反注意義務的行為應當如何評價,與其行為在犯罪實現的整個系統中處于何種地位存在緊密關系。這與單純基于地位、職權所確立的作為義務的判斷完全不同。

總之,作為判斷基礎的事實盡管相同,但在用于判斷作為義務還是注意義務時,分別與作為義務與注意義務中的其他事實交互作用,形成了判斷義務違反的整體系統。因此,相同的事實在用于判斷作為義務還是注意義務違反時,所發揮的功能可能完全不同。有學者指出:“結果回避義務應當是基于預見可能性、回避可能性的判斷,作為義務是對處于保證人地位的人科以與具體狀況相應的義務。兩者雖然存在重合,但判斷構造卻不相同,應當進行個別的判斷?！雹輀日]平野潔「過失不作為犯における「注意義務」」『人文社會論叢.社會科學篇』(2015)34 號69 頁。由此可見,相同的事實在不同判斷構造中之所以應當進行個別的判斷,正是因為其在不同的構造中所要發揮的功能并不相同。

因此,作為義務與注意義務難以區分,并不是因為在判斷基礎上出現了事實的重疊,而是兩者在功能上出現了混淆。當作為義務與注意義務在功能上產生了交叉,原本由注意義務違反所體現的功能也被納入作為義務違反中予以判斷,問題就轉變為相同的事實被用于判斷相同的功能存在與否,自然使得作為義務與注意義務完全喪失區分的可能性。正如有學者指出:“現在的作為義務論混入了等價值性判斷、主體識別、正犯性判定等各種各樣的要求與機能,存在眉毛胡子一把抓的傾向?！雹賉日]稻垣悠一「不作為的過失と不作為犯論——注意義務確定の手法に関連して」『刑事法ジャーナル』(2015)46 號27 頁?；诖?筆者認為,應當先明確作為義務與注意義務在過失不作為犯的構造中應當發揮何種功能,將不應由作為義務所承擔的功能從作為義務的違反中剝離出去,進而依照兩者各自所具有的獨立功能實現對兩者的區分。

在論及過失不作為犯中作為義務與注意義務的區分時,學者們也關注到了兩者在過失不作為犯構造論上的功能性差異,只是針對兩者的功能界定未能達成共識。例如,陳璇教授指出:“確定某個行為是作為還是不作為,關鍵在于行為人是否以積極的方式創造了法益侵害危險;是否違反注意義務,則只是用于判定該危險是否處在法所容許的范圍之內,或曰決定作為或者不作為是否具有規范違反性的標準?！雹陉愯?《刑法歸責原理的規范化展開》,法律出版社2019 年版,第45 頁。又如,日本學者小林憲太郎認為,注意義務相對于作為義務而言,具有更多的內涵。其從義務主體、容許的危險以及預見可能性三個層次來把握過失不作為犯中的作為義務與注意義務的關系。③[日]小林憲太郎『刑法総論の理論と実務』(判例時報社,2018)125-127 頁。小林憲太郎的見解,試圖避免結果回避義務被作為義務所涵蓋,以容許的危險作為具體義務內涵的標準。小林憲太郎的見解盡管聚焦于義務的內容,但實質上仍然關涉作為義務與注意義務的功能性區分。

(二)作為義務與注意義務的功能區分

1.作為義務的行為識別功能

理論上之所以探討作為義務,主要源于不真正不作為犯的行為等價性問題,根本上是要賦予不真正不作為犯以處罰的正當性根據,因為不真正不作為犯如果要適用作為犯的規定予以處罰,就必須解決兩者在構造上存在的差異性問題。作為通過引起導致結果發生的因果關系,支配著結果發生的因果流程,而不作為只是利用因果關系,兩者在導致結果發生的因果構造上存在差異。④參見[日]日高義博:《不作為犯的理論》,王樹平譯,中國人民公安大學出版社1992 年版,第78 頁。刑法處罰的是行為,通常表現為“靜”的不作為要借用作為犯的構成要件予以處罰,就缺少一個待評價的實體行為。因此,為了使不真正不作為犯能夠與作為犯被等置于一個構成要件之下,作為義務就成為了填補不真正不作為犯因果構造上所缺失部分的要素。

因此,不論理論上是否認為作為義務足以填補不真正不作為犯構造上的缺失部分,作為義務在不作為犯中的根本性功能不過是要判斷某種不作為是否與作為具有等價性。只有具備行為等價性的不作為,才能夠獲得待處罰的實體存在,成為刑法評價的對象。所以,作為義務違反的判斷是要為某種不作為獲得刑法上行為的資格提供根據。

總之,作為義務在過失不作為犯成立與否的判斷中所要發揮的是行為識別功能,即判斷哪些不作為可以進入刑法評價的范圍,哪些不作為自始就不具有成為刑法上行為的資格。理論上認為作為義務要起到的是行為主體的限定功能,但其實質上仍然是行為的識別而不是行為人的識別。也即作為義務及其違反的判斷要對應當納入刑法評價的行為范圍作出限定,行為主體的保證人地位也不過是為行為識別提供契機。因此,作為義務是要為刑法上的行為與非行為劃定一條明確的界線?；谧鳛榱x務違反的判斷,為應當納入刑法評價范圍的行為劃定了邊界。

2.注意義務的不法限定功能

通過作為義務違反的判斷,可以把處于保證人地位者的不作為行為選取出來,將該不作為行為作為刑法評價的對象。至此并不意味著過失不作為犯構成要件符合性的判斷已經結束,作為義務的違反是行為符合構成要件必要且不充分的要件。注意義務違反在過失犯中是與行為不法性密切關聯的要素,唯有經過注意義務違反的判斷,才能對成為刑法評價對象的不作為作出實質性的限定。因此,注意義務在限定可罰的過失不法方面具有以下功能。

第一,判斷行為是否制造了法所不允許的危險。在現實社會中,違反注意義務的行為范圍極為廣泛,新過失論提出以來,違反注意義務的行為與過失不法行為之間的等價性被打破,也即存在即便行為人的行為違反了注意義務,卻仍然不能被評價為刑法領域不法行為的情況。因此,刑法中過失行為不法性的判斷,不能以行政法律等社會規范載明的注意義務為唯一的根據,違反注意義務的行為還需要在刑法上被評價為制造了法所不允許的危險的行為,才能夠成為刑法處罰的對象。反之,行為人即便實施了具有危險性的行為,只要其遵守了必要的規則謹慎地安排了自己的行為,即使在客觀上造成了法益侵害結果,也不能被認為具備了刑法上的不法性。因此,注意義務違反的判斷需要將制造法所允許的危險的行為與制造法所不允許的危險的行為區分開來,將值得處罰的過失不法限定在制造了法所不允許的危險的范圍之內。

第二,區分過失正犯與共犯。在限制的正犯概念之下,過失犯中也應當區分正犯與共犯,違反注意義務的人當中既有可能是過失正犯,也有可能是過失共犯。過失共犯盡管也違反了注意義務,但從限定處罰范圍的政策性角度考量,應當將其排除在處罰范圍之外。鑒于此,過失不作為犯中應當處罰的也只是具備正犯性的過失不作為正犯?！斑^失犯的正犯性正是在于其以直接侵害法益的規范違反行為對法益侵害危險的創出或者增加起到支配作用,并最終導致了構成要件該當結果的產生。相反,過失共犯的行為規范違反行為由于缺乏這種法益侵害危險的創出或者增加起到支配作用,所以與正犯具有本質的區別?！雹僮T堃:《論過失犯的正犯概念》,載趙秉志主編:《刑法論叢》(第48 卷),法律出版社2016 年版,第150 頁?；诖?就難以從作為義務的違反中直接得出過失不作為犯的正犯性。這是因為,不作為犯往往表現為一種“靜”,在“未履行”的靜中認定因果性的支配作用自然與作為犯的“動”存在差異。理論上有見解主張,以排他的支配性實質性地判斷作為義務的根據,并以此種支配性的判斷同時完成不作為正犯與共犯的區分。②[日]島田聰一郎「不作為犯」『法學教室』(2002)263 號119 頁參照。即將不作為犯中的排他的支配性等同于正犯性判斷中的支配性。如此一來,由于不作為的共犯在犯罪實現中本就不需要存在支配性,那么,其行為又將以什么樣的標準獲得被納入刑法評價的資格呢? 有學者認為:“有共犯者的情況下,處于共犯關系中的行為人要作為一個整體來判斷排他性?！雹踇日]佐伯仁志:《刑法總論的思之道·樂之道》,于佳佳譯,中國政法大學出版社2017 年版,第79 頁。但是,此觀點無法通過排他支配性的判斷完成正犯與共犯的區分。這與筆者所主張的作為義務的違反僅僅具有行為識別功能的見解,在結論上具有一致性?？傊?違反作為義務的行為既包括不作為的正犯行為,又包括不作為的共犯行為。作為義務的違反將值得刑法評價的行為選取出來之后,其所需發揮的功能就已經實現了。通過作為義務的行為識別功能所劃定的行為范圍,無法通過作為義務的違反實現過失正犯與共犯的區分,此項任務需要過失犯中注意義務的違反來予以實現。此時,就需要通過對過失不作為犯中的注意義務違反的樣態、程度,以及在結果發生進程中所起作用的判斷,進而發揮正犯識別的作用。

四、過失不作為犯中作為義務與注意義務的判斷位階

選定了區分作為義務與注意義務的路徑之后,還應當明確兩者在過失不作為犯的成立中所具有的判斷位階,以此作為具體案件認定中的判斷步驟。過失不作為犯成立與否的判斷中,作為義務的違反起到的是行為識別的功能,即先依照作為義務的違反與否判斷是否存在刑法評價的對象行為,然后由注意義務違反的判斷發揮不法界定的功能。通過注意義務違反的判斷,將不值得刑法處罰的制造了被容許的風險的不作為行為排除在刑罰處罰之外,并通過正犯性的判斷對過失不作為犯的處罰范圍進一步予以限定。

(一)法秩序統一原理下的作為義務違反

德國學者恩吉施認為,只有將法秩序統一視為前提,法律體系才不會發生混亂。法秩序統一性原理要求排除規范矛盾,防止同樣的行為既被禁止又被允許,從而向公民提供一致的行為指引。①參見馬春曉:《法秩序統一性原理與行政犯的不法判斷》,載《華東政法大學學報》2022 年第2 期,第34 頁。與法秩序統一原理緊密聯系在一起的是對違法性到底應當采取統一的還是相對的判斷問題。但是,如果從主張法秩序統一原理的初衷來看,其旨在通過統一的行為規范為國民的行為提供指引。本文并非要探討應當在法秩序統一原理之下采取違法判斷的統一性還是相對性,而只是要明確在法秩序統一原理的視角之下,刑法與其他部門法之間在所禁止的行為上必然存在交叉。具體到不作為,存在刑法所禁止的不作為行為在其他部門法中也同樣被禁止的情況,這是因為在不同的部門法中可能要求相同的作為義務。其根本上體現的是法秩序對于行為人應當實施某種作為的行為指引。

從法秩序統一原理的角度看待作為義務的違反,可以發現不作為的行為方式并非只有刑法中存在。例如,在侵權領域同樣存在以不作為的方式實施加害行為的情況,而且在侵權領域不作為的判斷構造與刑法并無二致。此外,不同部門法之間違反作為義務的不作為行為并非毫無關聯。刑法中由于違反作為義務而被認定為違法的行為,在其他部門法同樣有可能被認定為違法。因此,不如認為通過不作為的“靜”需要明確的是法秩序之下各部門法中成為評判對象的行為存在與否的問題。例如,《刑法》第261 條規定的遺棄罪,以違反法律所規定的撫養義務為前提。其中的“法律”指的是《中華人民共和國民法典》等非刑事法律。因此,未履行撫養義務的不作為在非刑事法律中亦屬于違法行為。除此之外,作為義務的一致性集中體現在行政犯中,因為行政犯的行為方式往往規定在行政法規當中,刑法所要處罰的不作為同樣也是行政法規禁止的行為。所以,理論界有觀點認為,不作為應當屬于構成要件符合性階層的問題,因為脫離構成要件而將不作為定位于行為論是存在論的觀點并不能成立。結合以不作為的方式構成行政犯的情況來看,某種不作為是否成為刑法評價的對象,在進入刑法評價之前就已經經過了法的評價,不是一個純粹存在論的概念,更何況現今的行為理論也已經朝著更為規范化的方向發展,并非單純站在自然主義的角度判斷某種身體動靜是否屬于刑法上的行為。有見解將行為論置于構成要件該當性之前,又將作為義務的違反作為構成要件的評價問題予以判斷①[日]曾根威彥『刑法原論』(成文堂,2016)97 頁參照。,似乎保證了行為論的事實判斷屬性。但問題在于,離開了作為義務就難以將某種身體動靜評價為行為,作為義務的違反與不作為行為的認定是緊密聯系在一起的,不應機械地予以分割。另外,行為論未必處于構成要件該當性之外,架構犯罪論體系的多數觀點將行為論置于構成要件該當性之中進行判斷。那么,處于構成要件該當性判斷中的不作為就不可能是前刑法的事實概念。經過不作為這種抽象的不法構成要件的判斷,完成的正是本文所主張的行為識別的功能。

鑒于法秩序統一原理視角之下不作為的交叉現狀,作為義務違反的行為識別功能在法系統中起到的作用不過是將某種不作為界定為法秩序會作出否定性評價的行為而已,至于某種具體的不作為行為是否具有刑法意義上的不法,難以從作為義務的違反中直接導出。例如,《中華人民共和國傳染病防治法》第67 條規定:“縣級以上人民政府有關部門未依照本法的規定履行傳染病防治和保障職責的,由本級人民政府或者上級人民政府有關部門責令改正,通報批評;造成傳染病傳播、流行或者其他嚴重后果的,對負有責任的主管人員和其他直接責任人員,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任?！币虼?政府衛生行政部門的工作人員實施不履行傳染病防治監管職責的行為時,其不作為未必都能達到刑法處罰的程度。上述人員的不作為行為是否構成《刑法》第409 條所規定的傳染病防治失職罪,還需要依照行為方式之外的其他不法要素進行具體判斷。

(二)制造法所不允許的危險中的注意義務違反

1.注意義務違反與不法屬性的判斷

某種不作為由于作為義務的違反而被認為是法律體系中的行為時,僅僅意味著存在刑法可以評價的對象,或者說所需評價的“靜”的狀態并非處于不應由刑法評價的范圍之內。但是,違反作為義務的判斷并不能直接得出行為具備刑法上完整不法屬性的結論。在過失不作為犯中,違反作為義務的行為往往比最終應當作為犯罪予以處罰的行為的范圍要大。以作為義務的違反所完成的行為識別的工作,不過是劃定了應由刑法加以評價的行為的最外部邊界。至于其中哪些行為能夠成為刑法處罰的對象,還需要在此基礎之上根據注意義務違反的判斷進一步予以限縮。

在現實生活中,違反注意義務的行為范圍極為廣泛,刑法不可能將所有違反注意義務的行為全部納入處罰范圍。要保證社會的持續發展,人類要繼續享用科技與社會進步所帶來的利益,就不可能禁止一切有法益侵害危險的行為。因此,以社會發展的需求性及危險行為的有用性為出發點,應當允許一定范圍的危險行為存在成為理論上的共識。從限制過失犯處罰范圍的角度出發,可以將值得刑法處罰的行為限定在制造了法所不允許的危險行為的范圍之內?；谥圃炝朔ㄋ辉试S的危險的判斷,注意義務的違反就獲得了不法區分的功能。當然也需要指出,注意義務違反的判斷并不是與制造法所不允許的危險畫等號的概念。注意義務違反是認定一切制造法所不允許危險存在的要件,是制造法所允許危險與否的判斷資料。即通過注意義務違反的內容、樣態、程度的判斷,將值得動用刑法予以處罰的過失行為從廣泛存在的具有法益侵害危險的行為中選取出來,為刑法處罰的范圍劃定明確的、合理的界限。

但問題在于,在過失不作為犯的成立構造上作為義務違反與注意義務違反的位階關系該如何處理? 事實上,基于業務分工,具有保證人地位的人未必需要親自履行結果回避的行為,也就沒有違反注意義務。例如,父母將孩子交給保姆照管,從保姆接手孩子開始,父母并不必然處理所有事務。但是,當出現保姆無法處理的危險時,父母卻未及時返回處理,這種情況才可以認定其違反了注意義務。在前述“田某某重大責任事故案”中,被告人田某某處于保證人地位,具有保障安全生產的作為義務,僅此作為義務的違反對于判斷過失不作為犯的成立尚不充分。還需要通過“未對原有房屋結構進行檢測,致使未發現事故建筑存在安全隱患;在禮堂裝修工程開工前未按規定向建設行政主管部門申請領取施工許可證;未嚴格審查任某使用的勞務單位資質,致使不具備相應資質的個人實際承攬了該裝修工程;在裝修工程實施過程中,未對工程現場實施有效安全管理;未委托監理單位對禮堂裝修工程質量實施監管”等一系列違反注意義務的行為的判斷,才可以認為其制造了法所不允許的危險,具備了過失不作為犯的不法屬性。

以注意義務的違反作為判斷制造法所不允許的危險的基礎,并不會使過失不作為犯喪失成立構造上的獨特性。在過失不作為犯中,是否制造法所不允許的危險是以注意義務的違反作為基礎來進行判斷的,并不意味著制造法所不允許的危險等同于注意義務的違反。故意不作為犯中是否制造法所不允許的危險的判斷也是與不法判斷相關聯的內容,只是故意犯中制造法所不允許的危險的判斷不依賴于注意義務的違反。以逃稅罪為例,其行為方式體現為逃避繳納稅款的不作為,但僅有不作為的行為尚不足以構成逃稅罪。在判斷逃稅行為是否制造了法所不允許的危險,進而納入刑法處罰的范圍還有賴于其他要素的判斷。如果偷逃數額未達5 萬元以上并且占各稅種應納稅總額10%以上的;或者數額雖達成罪標準,經稅務機關依法下達追繳通知后,補繳應納稅款,繳納滯納金,已受行政處罰的,不構成逃稅罪。由此可見,逃稅罪的成罪條件在不作為行為之外,還有進一步表征不法性的要素,而這些要素并不體現為注意義務的違反。

2.注意義務違反與正犯不法性的判斷

過失不作為的正犯與共犯的區分是不同位階不法性的區分,由于注意義務的違反是過失犯不法性的基礎,所以過失正犯與共犯的區分自然與注意義務違反中的某些特征存在關聯。如果認為對犯罪事實起到支配作用的人是正犯,則過失正犯也應當具有“支配性”的特征。只不過,過失不作為犯與故意作為犯的支配性判斷不同,行為人是通過未采取必要的行動來違反注意義務的,因此,過失不作為犯的注意義務違反存在著假定性的判斷。其實,過失不作為犯之正犯的支配性主要體現為一種支配的可能性。正如德國學者奧托指出,可罰的過失正犯的成立要件,除了因果關系、結果的預見可能性及回避可能性之外,還必須具備規范意義上的“因果經過的支配(操縱)可能性”①[日]安達光治「客観的帰屬論の展開とその課題(三)」『立命館法學』(2000)270 號52 頁參照。。日本學者甲斐克則教授也認為:“實質因果性支配(‘排他性支配’)人,也就是擁有與該事態有關的實質權限且掌握了回避結果情報的人應當是正犯?！雹赱日]甲斐克則:《不作為的過失競合》,謝佳君譯,載趙秉志主編:《刑法論叢》(第55 卷),法律出版社2018 年版,第348 頁。因此,正犯只對處于自己支配可能性之下的事項負有答責性。支配可能性的對象,不是導致結果的全部事態經過,只是可以引起法益侵害的危險創造或者增加。同時,支配可能性還受到自我答責性原理的制約。過失犯的正犯性根據是,在自我答責的領域,創造或者增加危險而實現了構成要件該當的結果,且行為人對危險創出或者增加的因果經過存在支配可能性。①[日]安達光治「客観的帰屬論の展開とその課題(三)」『立命館法學』(2000)270 號52 頁參照。反之,“被卷入該因果關系鏈的行為人,基于個別事由使其向消滅危險(并未走向完全消滅)盡到一定程度的相當的注意義務時,至少可以使其從正犯的地位降格為狹義的共犯(從犯),從而不受處罰,使其從因果關系中解放出來”②[日]甲斐克則:《醫療事故與刑法》,謝佳君譯,法律出版社2017 年版,第132 頁。。因此,對因果經過具有支配可能性的人屬于過失不作為正犯,不具有這種支配可能性的人只是過失不作為共犯,不具備刑法意義上的可罰性。

運用因果經過的支配可能性判斷過失正犯的范圍,需要結合具體案件事實,依照影響因果經過支配可能性的諸多要素進行綜合性的判斷。具體判斷中所依據的事實主要包括:各過失行為對結果的原因力、各行為人掌握的信息情況、防止結果發生是否委于他人、行為人是否從所在組織中脫離、行為人是否盡到建議義務等。例如,在日本發生的“明石步道橋事故案”中,明石市舉辦的煙花大會結束時,人行天橋上的大量游客跌倒并擠壓壘疊在一起,最終因踩踏導致11 人死亡、183 人受傷。法院認定,與安保事務有關的警察地方官、安保公司分公司經理、主辦方的公務員都以業務上過失致死傷罪被追究刑事責任。對此,甲斐克則教授認為,將明石市的公務員作為過失正犯處罰過于苛刻,并試圖通過過失共犯的認定來解決這個問題。③參見[日]甲斐克則:《不作為的過失競合》,謝佳君譯,載趙秉志主編:《刑法論叢》(第55 卷),法律出版社2018 年版,第339 頁。但是,對于如何將這些公務員認定為過失共犯,卻未能提供明確的判斷標準。與此不同的是,大塚裕史教授指出:“雖說因時間段的不同而有所不同,但支配因踩踏事故發生死傷結果的因果經過的應當是安保公司或警察中的任一方。對于已經將安保管理業務委托給擁有防止踩踏經驗的安保公司的明石市職員而言,不能將其與安保的專業人員且能夠出動機動隊的警察署地方官員相提并論而被視為‘正犯’?！雹躘日]大塚裕史「過失不作為犯的競合」『三井誠先生古稀祝賀論文集』(有斐閣,2012)161 頁。明石市的公務員通過將安保管理業務委托給安保公司,由此在事故發生的因果經過中已經喪失了支配可能性,其不過是過失共犯。

又如,在“段某某等重大責任事故案”中,某超市籌劃舉辦周年店慶打折促銷活動,該超市防損部經理被告人向某某全面負責此次店慶活動的安全工作。向某某安排防損部經理助理被告人段某某負責活動期間外圍入口的安全保障工作。向某某組織制定了周年店慶活動安全防范預案,其中規定要盡量打開所有的入口,對不牢固的防護欄加固,要移開主入口有安全隱患的設施設備,確保主通道的通暢。段某某未按照預案要求,擅自決定在超市三個店門的入口下行樓梯處擺放桌子,以控制人流。次日,向某某在例行檢查安全工作中發現東門入口下行樓梯處有桌子堵住入口的情況,但未提出異議。之后,大量購物群眾涌入該超市,將入口處擺放的桌子擠倒,部分群眾被桌子絆倒,大量群眾相繼跌倒,發生了嚴重踩踏事故。⑤參見重慶市第一中級人民法院(2008)渝一中法刑終字第307 號刑事判決書。在本案中,向某某盡管將安全保障工作安排給段某某負責,但其職責范圍就包括對段某某的監督,以及在例行檢查中亦發現存在安全隱患等方面判斷,其仍然對事故的避免存在支配力,因此,其仍然應當構成過失不作為正犯,并承擔相應刑事責任。

五、結語

本文的研究聚焦于過失不作為犯中作為義務違反與注意義務違反之間關系的探討。針對過失不作為犯的成立,尚需要判斷不作為的過失行為與結果之間的因果性。對該問題,理論上的見解大多數是從結果避免可能性的角度展開討論。筆者主張,在客觀歸責理論的架構之下判斷過失犯的因果性,因此,結果避免可能性的判斷會消解在風險升高的問題中。不同的是,在過失不作為犯中法律關注的重點不是違背義務使風險增高,行為人實際上違背的是降低風險的義務,因此,需要重點判斷的是行為人如果履行了義務,相應的風險是否會降低。對此問題,筆者將另撰文探討。