刑法中禁止重復評價原則的實踐考察、內在邏輯與類型化適用

王 杰

禁止重復評價原則，也被稱為禁止雙重危險原則、二重處罰禁止原則等，最早可以追溯到羅馬法中的訴訟競合問題。(1)參見陳興良：《禁止重復評價研究》，載《現代法學》1994年第1期。禁止重復評價原則雖然不是我國《刑法》明文規定的基本原則，但是其精神、內涵可以從憲法條款和刑法的基本原則中推導出來。禁止重復評價之所以成為問題，是因為早期的犯罪結構簡單，犯罪要件不容易被其他犯罪共享，犯罪重疊的情況并不多見，而現代立法的擴張對禁止重復評價原則提出了更多、更復雜的問題。(2)See James A. Shellenberger & James A. Strazzella，The Lesser Included Offense Doctrine and the Constitution：The Development of Due Process and Double Jeopardy Remedies，79 MARQ. L. REV. 1，117-118 (1995).具體而言，如果重復評價某一事實，其結果可能是該事實的法律意義被多次考慮。若該事實的法律意義對主體有利，則會導致主體責任的不當減輕；若該事實的法律意義對主體不利，則會導致主體責任的不當加重。在犯罪—被害的二元構造中，主體責任的減輕或加重將影響到某一方權利的保護，也會背離罪責刑相適應原則。如今，禁止重復評價不但已發展為刑法的一項基本理念，而且還蔓延至民法、行政法乃至部門法法律責任競合領域。目前，學界與實務界均認可禁止重復評價原則在刑法中的基本原則屬性，但是對該原則的內涵與具體適用尚存分歧。例如，某一行為受到行政處理后，能否再受到刑事處理？同一行為事實能否被評價為數罪？作為定罪的情節能否在量刑中再次考慮？諸如此類問題仍待進一步厘清。實務中，對同類型的案件，不同法官可能作出不同的判決。有鑒于此，本文擬以典型的實踐案例入手，結合現有理論，嘗試探賾禁止重復評價原則的內在邏輯與適用方法。

一、禁止重復評價原則適用的實踐考察

筆者以“重復評價”為關鍵詞在北大法寶司法案例庫進行全文搜索，截止2023年4月19日，共得到刑事裁判文書18198份、民事裁判文書2962份、行政裁判文書365份。為控制和精確研究對象，筆者再以“禁止重復評價”為關鍵詞進行全文搜索，共得到刑事裁判文書1030份。通過對裁判文書的梳理發現，禁止重復評價原則在刑法中的問題主要存在于三個領域：

(一)行刑交叉領域

行刑交叉領域的主要問題是：某種行為受到行政評價后，能否再受到刑事評價？或者，某種行為受到刑事處罰后，能否就與其關聯的其他行政違法事實作出評價？又或者，某種行為經刑事程序處理后，能否轉由行政程序處理？

張某某交通肇事案：2016年9月某日晚，被告人張某某駕駛小型轎車沿道路行駛，與前方王某駕駛的同向左轉彎掉頭的出租車發生碰撞，后出租車失控，碰撞趙某1騎行的電動車，致趙某1及電動車乘坐人趙某2受傷。事故發生后，張某某棄車離開事故現場。交警部門認定，張某某負事故的主要責任，王某負次要責任。后張某某主動到公安機關自首。經鑒定，被害人趙某1的損傷程度為重傷二級。一審法院以交通肇事罪判處被告人有期徒刑二年?？乖V機關認為，張某某的行為屬交通肇事后逃逸，應在三年以上七年以下有期徒刑幅度內確定量刑起點。二審法院認為，張某某交通肇事逃逸是交警部門認定其負事故主要責任的情節，亦即逃逸情節是張某某的行為構成交通肇事罪基本犯的定罪情節，故不能再將該情節作為法定刑升格的量刑情節，對張某某不能判處三年以上七年以下有期徒刑，否則違反禁止重復評價原理。(3)張某某交通肇事案，安徽省宿州市中級人民法院(2017)皖13刑終616號刑事判決書。法院對此也多持肯定態度。(4)類似的案件如左某某交通肇事案，重慶市第一中級人民法院(2010)渝一中法刑終字第46號刑事判決書；孟某交通肇事案，內蒙古自治區通遼市中級人民法院(2015)通刑終字第103號刑事判決書；林某甲交通肇事案，廣東省陽江市中級人民法院(2016)粵17刑終95號刑事裁定書；吳某超交通肇事案，河南省開封市中級人民法院(2020)豫02刑終291號刑事裁定書；王某、金某1等交通肇事案，山東省臨沂市中級人民法院(2021)魯13刑終539號刑事附帶民事裁定書；肖某交通肇事案，湖南省常德市中級人民法院(2021)湘07刑終236號刑事裁定書等。

實踐中，相當數量的案件涉及交通肇事“逃逸”的定罪量刑問題?！斑`反交通運輸管理法規”是交通肇事罪的構成要件，最高人民法院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條規定，處三年以下有期徒刑或者拘役的一種情形是“死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任”，實踐中，“全部或主要責任”是交警部門根據行政法律法規包括《交通安全法實施條例》《道路交通事故處理程序規定》等文件作出的。其中，《交通安全法實施條例》第92條規定：“發生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任?！倍缎谭ā返?33條又規定：“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑?！边@樣，當行為人肇事逃逸也無法查明事故主次要責任時，交警部門就只能認定行為人承擔全部責任。被告人以“逃逸”已經作為入罪條件為由，申辯不應再適用交通肇事罪的加重法定刑。需要進一步追問的是，對同一事實，行政法評價與刑法評價的關系如何？行政評價是否必然阻卻刑法的再次評價？

(二)罪數認定領域

該領域的主要問題是，某種行為事實被評價為此罪后，能否再被評價為彼罪。實踐中，大多數法院認為，對“一行為”不能重復評價，但也有少數法院不會將評價的重心放在“一行為”上。此類案件主要涉及想象競合、牽連犯等罪數評價問題。

謝某某妨害公務案：2018年4月23日上午，被告人謝某某和被害人辛某某在房山區某小區擺攤賣草莓。10時許，房山區城市管理綜合行政執法監察局工作人員王某某、張某某等人對謝某某進行勸離。謝某某不聽勸阻，執法人員擬對其進一步采取措施。此時，買菜歸來的辛某某見狀亦和王某某交涉。謝某某趁機駕駛紅色面包車逃離過程中撞向王某某和辛某某，將二人撞倒后仍繼續駕車前行(車輛右前輪推著王某某前行，車輛左側前后輪從辛某某身上碾壓過去)逃離現場。經鑒定，王某某身體所受損傷程度屬輕微傷，辛某某屬輕傷一級。一審法院認為，該案實質上是暴力阻礙執法行為同時造成執法人員和不具有執法身份的人員受輕傷以下損傷，此種情況下，不具有執法身份的人應從屬于具有執法身份的人。因此，謝某某駕車撞擊、推碾王某某、辛某某的行為均應評價到妨害公務罪當中，無須再另行評價為故意傷害罪。遂判決謝某某構成犯妨害公務罪，處有期徒刑2年6個月。一審宣判后，房山區檢察院提出抗訴，認為謝某某的行為構成妨害公務罪和故意傷害罪，應予數罪并罰。二審審理期間，北京市人民檢察院第二分院認為房山區檢察院抗訴不當，撤回抗訴。(5)謝某某妨害公務案，一審：(2018)京0111刑初624號；二審：(2019)京02刑終134號。

該案中，存在爭議的是行為人的行為個數問題。一種觀點認為，撞倒二人和推碾二人是兩個相對獨立的階段，應認定為兩個獨立的行為。另一種觀點則認為，撞擊具有不同身份的兩名被害人的一連串行為，從整體上評價為一個行為為宜。(6)參見陳艷飛：《妨害公務案件被害人身份與罪數的關系》，載《人民司法》2019年第26期。更進一步說，如果認為整個行為過程只有一行為，那么基于禁止重復評價原則，對一行為只能定一罪。反之，如果認為存在數個行為，就可以分別認定為妨害公務罪與故意傷害罪，也就不會有重復評價的問題。但是，即便是單數行為，能否將不具有執法人員身份者的身體損害評價到妨害公務罪中，這是存在疑問的，其法理根據何在？與之類似，職務類犯罪中，“拿人錢財替人辦事”的情形大量存在，受賄與其他職務犯罪是否屬于一行為，或者說是否具有牽連關系也是此類案件的爭議之一。

(三)量刑評價領域

量刑領域禁止重復評價主要存在兩個問題：一是，已經作為定罪的情節能否在量刑中再次考慮？二是，具體的刑罰裁量制度之間的關系問題，如某一事實構成自首，是否還可能構成立功？能否繼續適用認罪認罰？某一情節已經在定罪量刑中考慮，能否作為決定緩刑的考慮因素？

1.定罪情節與量刑

定罪與量刑是刑事司法的重要環節，某些要素在定罪與量刑環節的考慮是否違反重復評價原則，對同類型的案件，法院的做法不一。下述兩案件均為轉化型搶劫，且入戶搶劫與持槍搶劫均為搶劫罪的加重情形，為何法院認為前者不應適用加重法定刑，而認為后者應適用加重法定刑呢？

李某某搶劫案：2013年某日，被告人李某某在進入李某榜家實施盜竊過程中被家主李某榜發現，被告人李某某為逃跑當場使用水果刀捅傷李某榜左側頸脖部位，后李某某被李某榜及其姐夫韋某某制服。法院認為，“入戶搶劫”應從行為人主客觀多方面綜合判斷，結合本案“入戶”已作為定罪情節，再將“入戶”作量刑情節，有違反禁止重復評價原則之嫌。故本案不宜認定為“入戶搶劫”。最終判處李某某有期徒刑四年，并處罰金人民幣2000元。(7)李某某搶劫案，廣西壯族自治區柳江縣人民法院(2103)江刑初字第156號刑事判決書。

與之相反，在劉某搶劫案中：2009年某日凌晨，被告人劉某、周某到上海某針織公司，先用毒鴨肉毒死看門狗，后進入廠房實施盜竊。劉某將不同樣式的襪子(價值19036元)扔出窗外，周某將襪子裝進事先準備好的蛇皮袋后逃離現場。劉某因被巡邏的聯防人員徐某發現，為抗拒抓捕便使用隨身攜帶的槍支向徐某射擊，致其輕傷。浦東新區人民法院認為，被告人劉某在盜竊過程中，為抗拒抓捕當場使用槍支對抓捕人員的頭面部進行槍擊，致人輕傷，應當認定為持槍搶劫行為。一審宣判后，被告人劉某向上海市第一中級人民法院提出上訴，稱其無搶劫故意，不構成搶劫罪。上海市第一中級人民法院經審理后認為，劉某構成搶劫罪，且屬持槍搶劫。(8)參見袁博：《對轉化型搶劫中持槍情節的評價》，載《人民司法》2016年第17期。

2.自首與認罪認罰、緩刑等

禁止重復評價在量刑領域還表現為具體刑罰裁量制度的關系問題，如自首與認罪認罰之間是否存在重復評價，自首情節在量刑中評價后能否在決定適用緩刑時再次考慮。認罪認罰制度實施后，從寬量刑情節已經被融入認罪認罰制度中，對此須避免重復評價。2019年“兩高三部”《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》規定：“對犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情節，同時認罪認罰的，應當在法定刑幅度內給予相對更大的從寬幅度。認罪認罰與自首、坦白不作重復評價?！?021年《關于常見犯罪的量刑指導意見(試行)》規定：“認罪認罰與自首、坦白、當庭自愿認罪、退贓退賠、賠償諒解、刑事和解、羈押期間表現好等量刑情節不作重復評價?！痹俅螐娬{了“不作重復評價”。這表明，認罪認罰與既有的量刑制度存在重疊部分。另外，已經在量刑中考慮的量刑情節能否在緩刑中再次考慮，也存在爭議。例如，在余某平交通肇事案中，法院與被告人、檢察院的關鍵分歧在于，在犯罪認定時，對加重的犯罪情節作出評價后，能否在決定適用緩刑時再次考慮？二審法院認為，將已經作為定罪情節的肇事后逃逸作為不適用緩刑的理由之一，并不違反禁止重復評價原則。(9)余某平交通肇事案，北京市第一中級人民法院(2019)京01刑終628號刑事判決書。

由上可知，禁止重復評價原則涉及刑事司法的各個層面，而且在不同領域該原則的理解與適用也存在較大的分歧，對同一類型的案件，法院完全可能采取不同的態度。況且，存在的未必就是合理的，需從更深層次上對禁止重復評價原則進行全面梳理與審視。

二、禁止重復評價原則的內在邏輯

消除分歧、統一認識的前提是，明確禁止重復評價原則的法理基礎與運作機理，唯有如此，才能理順禁止重復評價的適用方法。禁止重復評價原則的邏輯起點是公平正義。刑法中，該原則可從罪責刑相適應原則推導出來；行政法中，該原則可從過罰相當原則推導出來。公法領域內，禁止重復評價原則具有共通的運作機理，即客觀不法與主觀責任對確定法律責任的大小具有基礎性功能，應當將不法與責任作為適用禁止重復評價原則的主軸。

(一)禁止重復評價原則的邏輯起點

禁止重復評價原則的邏輯起點是公平正義，公平正義的實現途徑之一是法律責任的合理評價?！肮欠傻纳凇币殉蔀橐粋€公認的事實，而法律責任是以理性的方式實現著正義與利益、懲罰與補償等價值的。(10)參見龔向和：《論法律責任的合理性》，載《法律科學》1998年第6期。一定程度上說，包括法律責任歸結在內的整個社會制度有機體所遵循的“元法則”可謂“返還法則”(以眼還眼、以牙還牙)，返還法則自帶懲罰結構。當一個傷害行為發生時，返還法則要求對加害人施加對等的懲罰，其中蘊含的公平感具有一定的生物學基礎。(11)參見桑本謙：《法律簡史》，生活·讀書·新知三聯書店2022年版，第6-8頁、49-52頁、286-288頁。兩千多年前，亞里士多德提出了“矯正的公正”。他認為，矯正的公正意味著得與失之間的適度，當一方損害了另一方、另一方遭受損失時，法官就需要剝奪行為者的得使他受到損失。人們在有紛爭時去找法官其實就是去找公正。(12)參見[古希臘]亞里士多德：《尼各馬可倫理學》，瘳申白譯，商務印書館2003年版，第150-153頁。中國古代也存在“殺人償命、欠債還錢”“己所不欲勿施于人”的思想?？傊?，正義意味著各得其所，意味著一種對等的回報。(13)參見張文顯：《法理學》，北京大學出版社、高等教育出版社2018年版，第337頁。實體法領域內，正義意味著法律責任的合理歸結，禁止重復評價是法律責任合理歸結的當然要求，該原則在不同法律部門內存在不同的表達。

1.罪責刑相適應與禁止重復評價

刑法中，從罪責刑相適應原則可以推導出禁止重復評價原則。罪責刑相適應原則要求，刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應，而重復評價會直接影響到刑事責任的輕重。從“罪”的角度看，罪行本身并無輕重之分，賦予其輕重意義的是法益侵害或威脅的差異，按傳統的觀點表達，“行為之所以構成犯罪，首先就在于侵犯了一定的社會關系，而且侵犯的社會關系越重要，其對社會的危害性就越大”(14)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第49頁。?！皩ψ镄休p重必須進行規范評價，即必須以不法和責任為根據，以法律為基礎?！?15)張明楷：《責任刑與預防刑》，北京大學出版社2015年版，第300頁。如果對反映客觀不法的要素重復評價，就可能伴隨責任的重復評價，進而得出某行為事實應適用加重法定刑或成立數罪等不當結論。從“責”的角度看(16)關于罪責刑相適應原則中的“責”存在不同的理解，本文從三階層體系中的“責任”層面理解“責任”。倘若按傳統理解將“責”理解為“刑事責任”，那么筆者所說的“責”屬于“罪”的范疇。，如果對影響量刑的主觀要素重復考量，就可能導致量刑的畸重或畸輕。類似地，對不影響定罪但影響量刑的客觀要素的重復考量，亦會導致刑罰的畸重或畸輕。

禁止重復評價原則作為罪責刑相適應原則的派生，既是一項立法原則，也是一項司法原則。有學者指出，禁止重復評價原則作為一項基本的刑法原則，在立法層面，刑法不得對同一事實作兩次以上的否定性評價。在司法層面，司法機關不得對同一事實作兩次以上的否定評價。(17)參見孫萬懷、劉環宇：《論禁止重復評價的判斷標準及其適用爭議問題》，載《法治研究》2022年第2期。這一論斷固然正確，但需說明的是，相較于立法層面，該原則的司法特色更為明顯。立法者主要是通過否定性規范明確何種行為是違法行為，進而劃定公民活動范圍的。隨著社會的快速發展，新型犯罪行為不斷增多，加之公民權利觀念的不斷提高，刑事法網必然會愈加嚴密。所以，為防止處罰漏洞，立法者往往會根據已經或可能發生的案件將某類事實予以抽象化、類型化。這樣，不同規范間的要素重疊就不可避免。例如，殺人必然是一種傷害，信用卡詐騙、保險詐騙也是詐騙；襲警包含傷害……立法層面，“形式”的重復評價不可避免。但是，由于立法與司法是分離的，立法者不能同時成為司法者，即使法律條文在形式上存在重復評價的嫌疑，立法者也“無能為力”。這種形式的重復評價絕非立法者本意，只能由司法者根據不同犯罪的關系，在法定刑幅度內進行裁量。從規范的這種交叉關系也可以反推出，相對確定的法定刑具有合理性。于是，判斷是否存在重復評價的任務就落到了司法者身上。司法層面，禁止重復評價原則不僅是定罪原則，也是量刑原則，這一點已基本得到公認。(18)參見陳興良：《禁止重復評價研究》，載《現代法學》1994年第1期；肖中華、周軍、閻穎：《論刑法中的禁止不當評價》，載《法律適用》2000年第3期。少數觀點認為，禁止重復評價原則僅是量刑原則，并不適用于定罪領域。(19)參見鄭思科、黃福濤：《禁止重復評價原則研究》，載《山西省政法干部管理學院學報》2011年第3期；劉為軍、郭澤強：《禁止重復評價原則研究》，載《山東公安?？茖W校學報》2003年第2期?？墒?，只要肯定禁止重復評價的基本原則屬性，就不應否認該原則在定罪領域的適用，因為定罪也是司法活動的重要內容，且為量刑的前提，沒有理由在定罪階段排斥該原則的適用。

2.過罰相當原則與禁止重復評價

行政法中，禁止重復評價原則通常被表述為一事不二罰，從過罰相當原則(20)關于過罰相當原則在行政法中的定位，學界的觀點較為混亂。有學者認為該原則與比例原則、平等原則并列，內含于合理性原則中。參見陳太清：《過罰相當原則的司法適用》，載《法學》2021年第10期。也有學者認為過罰相當原則系比例原則在行政處罰中的具體化。參見李洪雷：《行政法釋義學：行政法學理的更新》，中國人民大學出版社2014年版，第85頁。還有學者認為，過罰相當原則屬于行政處罰公正原則的核心子原則。參見劉權：《過罰相當原則的規范構造與適用》，載《中國法學》2023年第2期。不論如何定位該原則，過罰相當的要求已是得到公認的。中可以推導出該原則。關于一事不二罰的內涵也存在爭議，學界一般認為，一事不二罰原則是指對行為人的同一違法行為，不得以相同的事實基礎和同一的法律依據，給予兩次以上的處罰。(21)參見魏浩鋒：《行刑銜接語境下“一事二罰”之正當性探究——以周某某訴證監會行政處罰案為例》，載《法律適用·司法案例》2018年第10期。也就是說，如果行為人的同一違法行為違反多個不同法律規范，且不同的法律規范在違法構成要件上不存在包含關系時，當然可以給予兩次以上的處罰。(22)參見周佑勇：《行政法原論》，北京大學出版社2018年版，第291頁；章劍生：《行政罰款適用規則的體系性解釋——基于〈行政處罰法〉第29條展開的分析》，載《政法論壇》2022年第4期?！缎姓幜P法》第5條規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當?！毙姓幜P的輕重也應當從客觀不法與主觀過錯兩個方面理解。一方面，行政違法行為也具有法益侵害的性質?；诮y一的法秩序，行政法律法規存在的目的也是保護法益，相較于刑法上的法益侵害，行政違法行為的法益侵害程度較輕，尚未達到刑法的法益侵害程度。一定程度上說，行政不法與刑事不法是一種包容關系(23)參見陳瑞華：《行政不法事實與犯罪事實的層次性理論——兼論行政不法行為向犯罪轉化的事實認定問題》，載《中外法學》2019年第1期。，或者說是一種量差關系、程度差異。(24)參見黃小飛：《刑事不法與行政不法的差異：量差說的辯護與拓展》，載《北方法學》2022年第6期。例如，《行政處罰法》第1條規定，本法的目的之一是“維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益”；第8條規定：“違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任的，不得以行政處罰代替刑事處罰?！薄渡逃妹艽a管理條例》第1條規定，本法的目的是“規范商用密碼應用和管理，鼓勵和促進商用密碼產業發展，保障網絡與信息安全，維護國家安全和社會公共利益，保護公民、法人和其他組織的合法權益”；第66條規定：“違反本條例規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”……每一部行政法律法規都可以抽象總結出一定的法益保護目的。由于行政法保護的法益相對輕微，相應的法益侵害相對抽象，通常情況下，只要有行政法律規范的違反即可認為法益侵害的存在。另一方面，行政處罰的前提也要求行為人具有可譴責性。與刑法類似，僅具有客觀的法益侵害還不能要求主體承擔法律責任，還要求行為人具有“故意”“過失”這樣的主觀過錯。也即是說，過罰相當原則中的“過”不僅僅包括違法行為對社會造成的客觀危害，還包括違法行為人的主觀過錯。(25)參見劉權：《過罰相當原則的規范構造與適用》，載《中國法學》2023年第2期。例如，《行政處罰法》第33條規定：“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰?！边@表明，主觀過錯是行政處罰的必要條件，只不過實踐中行政機關往往是根據客觀的違法事實推定主觀過錯的，行政機關不可能像司法機關那樣積極證明每一個行政處罰案件中相對人的主觀過錯，這在成本、效率上是不現實的。從規范層面看，只要行為人應當具有違法性認識的可能性，就能夠進行歸責?！缎姓幜P法》第32條規定，受他人脅迫或者誘騙實施違法行為的，應當從輕或者減輕行政處罰。這也表明，行為人適法行為的期待可能性會影響行政處罰。反過來看，行政不法行為不成立、可受非難性欠缺均屬于“不予行政處罰”的邏輯內涵。(26)參見周蘇湘：《論“不予行政處罰”的邏輯內涵及其適用展開》，載《行政法學研究》2022年第2期。當然，不法與責任只是法律責任的基礎，而非全部，最終的懲罰還需要由(違法或犯罪)預防目的在報應責任的基礎上進行調節。

總之，該原則與刑法中的罪責刑相適應原則具有共同的價值內核，均旨在實現違法與處罰的相適應、合比例。目前，行政法學界已開始借鑒刑法中的罪責刑相適應原則、過錯認定、量刑制度等實現過罰相當。(27)參見熊樟林：《行政處罰上的空白要件及其補充規則》，載《法學研究》2012年第6期；熊樟林：《應受行政處罰行為構成要件的個數——判斷一事不二罰的根本途徑》，載《政治與法律》2012年第8期；李晴：《論過罰相當的判斷》，載《行政法學研究》2021年第6期；陳太清：《過罰相當原則的司法適用》，載《法學》2021年第10期；熊樟林：《〈行政處罰法〉主觀過錯條款適用展開》，載《中國法學》2023年第2期等。

(二)禁止重復評價原則的運作機理

以刑法為例，禁止重復評價原則可由罪責刑相適應原則推導出來，因此，正確理解禁止重復評價原則的前提是明確罪責刑相適應原則的運作機理。對罪責刑相適應原則的討論必須追溯到刑罰的正當化根據。罪責刑相適應，或者說量刑公正取決于如何理解責任刑與預防刑。一般認為，刑罰的正當化根據在于其報應的正當性與目的的正當性。報應是指法律報應，即行為人基于自己的意志選擇了犯罪行為，刑法作為對其責任的清算具有正當性。目的是指犯罪預防目的，即一般預防與特殊預防。報應刑能夠為刑罰劃定上限，預防刑能夠在報應刑之下實現刑罰的個別化調節。(28)參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2021年版，第668-673頁。罪責刑相適應或量刑公正的實現可用公式表達為P=W×R-n(G+S)，其中，W(Wrongness)指代行為不法程度，R(Responsibility)指代責任程度，G(General Prevention)指代基于缺乏一般預防必要性而產生的從寬情節，S(Special Prevention)指代基于缺乏特殊預防必要性而產生的從寬情節，P(Punishment)指代最終的宣告刑。(29)參見張峰銘：《論認罪認罰從寬的報應刑根據——化解從寬與罪責刑相適應原則的張力》，載《法制與社會發展》2022年第1期。從中可以發現，包含不法與責任的責任刑與包含一般預防與特殊預防的預防刑共同決定了最終的刑罰輕重，其中，不法與責任對最終的法律制裁具有基礎性功能，也是考慮預防刑的前提。為實現罪責刑相適應，一方面，須厘清不法侵害的范圍，判斷行為人對此是否具有可譴責性。根據責任主義原則，行為人僅對有責的不法侵害負責。所以，行為人應受譴責的不法范圍可能小于客觀的不法范圍，即存在沒有責任的不法。而應受譴責的不法并不一定完整地構成某一個或某幾個犯罪，完全可能存在剩余部分，這樣，責任刑的范圍便基本劃定。當不法或責任為0時，就不可能產生刑罰，不法與責任為刑罰裁量設置了上限。另一方面，一般預防必要性與特殊預防必要性能夠發揮調節刑罰的功能。當一般預防或特殊預防必要性小，即存在從寬情節時，應在責任刑以下決定宣告刑；當一般預防與特殊預防必要性大，即從寬情節為0時，就沒有減輕刑罰的必要?；趫髴目紤]，實現罪刑均衡的規則之一是：每份損害皆須有懲罰。(30)參見[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版，第229-230頁。通常情況下，對預防刑的考慮不應完全沖抵報應刑。

圖1 刑罰裁量的過程

上述機理亦可適用于行政法領域。行政處罰也存在正當性問題，有的行政法學者認為：“行政處罰是基于報應目的而對違法行為人施加的不利益行為，基本目的為懲戒……不宜將預防作為行政處罰的基本目的，否則必然導致過度強調秩序安全而出現過罰失當?！?31)劉權：《過罰相當原則的規范構造與適用》，載《中國法學》2023年第2期?？墒?，如果將報應作為懲罰的目的，那么所有具有過錯的不法行為都應當受到處罰，這樣就不會存在從輕、免除處罰事由，因而與法律規定不符。應當認為，行政處罰的正當性既在于對已經發生的違法行為進行制裁(報應)，也在于防止違法者或潛在的違法者實施違法行為(預防)。其中，對違法行為的預防也在一定程度上調節著行政處罰。例如，《行政處罰法》第32條規定，主動消除或者減輕違法行為危害后果的，應當從輕或者減輕行政處罰。該種情形就屬于特殊預防必要性小，在處罰上給予一定的從寬，這表明行政處罰并非不考慮違法行為的預防。與罪責刑相適應原則相似，過罰相當原則中的“過”包含了客觀不法與主觀過錯，任何一項為0均不能施加處罰，且行為人僅對具有過錯的客觀不法承擔責任。因此，經過過錯的篩選，受到行政處罰的不法的范圍也可能小于客觀不法。近來，有學者提出，過罰相當原則的考量要素應當劃分為兩類：一類是應受處罰行為構成要素，另一類是處罰裁量要素。前者包含構成要件該當性、違法性、有責性需要考慮的要素；后者包括體現人身危險性的行為人狀態和行為后的態度、體現社會危害性的違法狀態和違法后果等。(32)參見李晴：《論過罰相當的判斷》，載《行政法學研究》2021年第6期。這種構建其實已經走向了刑法中的刑罰裁量模式。倘若借鑒犯罪論體系優化行政處罰的裁量，那么也必然要考慮責任與預防，并將不法與責任作為行政違法的支柱。

綜上，公平正義要求合理歸結法律責任，這是禁止重復評價原則的邏輯起點。具體到部門法中，刑法要求罪責刑相適應，行政法要求過罰相當，這是禁止重復評價在部門法中的規范依據。在懲罰正當性上，基于法益保護與人權保障的要求，由客觀不法與主觀責任決定的責任刑劃定了懲罰的上限，預防必要性則在責任刑之下調節著最終的懲罰強度。相應地，禁止重復評價原則的適用也要緊緊圍繞責任刑與預防刑的要素、功能進行判斷。

三、禁止重復評價原則的類型化適用

禁止重復評價的直接目的是實現法律責任的合理評價，在公法領域其運作機理具有共通性，但在具體運用上，不同領域的適用重點會略有差別。行刑交叉領域，由于行政法與刑法既存在共性，也存在差異，所以應重點考察法益的包含關系。刑法中，犯罪評價分為定性與定量兩個階段，罪數認定屬于定性問題，應以責任刑層面的不法—有責作為重復評價的判斷標準。量刑評價既涉及刑罰量的確定，也涉及刑罰執行等問題。對于前者，當同一事實涉及到責任刑層面刑罰量的確定時，仍應以不法—有責作為重復評價的判斷標準；當同一事實涉及到預防刑層面刑罰量的確定時，應從犯罪預防的具體制度的事實類型入手，判斷是否存在重復評價。對于后者，由于刑罰量的確定與刑罰執行具有不同的屬性，因而二者不存在重復評價的問題。

(一)行刑交叉領域：不法包含關系的判斷

能否對同一事實既處以行政處罰又處以刑事處罰，對此不應一概而論。目前，多數說認為，對同一行為或事實的行政處罰不影響對該行為再作刑事處罰。主要理由是，行政處罰與刑罰是不同性質的處罰。有學者指出，行政刑法責任是行政責任與刑事責任的有機統一，追究行政犯罪行為的法律責任應合并適用行政責任與刑事責任，不能因刑事責任而免除行政責任，更不能以行政責任替代刑事責任，這并不違背一事不再罰原則。(33)參見李煜興：《行刑銜接的規范闡釋及其機制展開——以新〈行政處罰法〉行刑銜接條款為中心》，載《中國刑事法雜志》2022年第4期。也有論者認為，禁止重復評價原則應限定在同一法律部門內，跨越不同法律部門不存在禁止重復評價的問題。(34)參見李懷勝：《多次行為入罪化的立法價值與體系性反思》，載《政治與法律》2020年第7期。實務界也有人認為，已被行政處罰法評價過的行為再次被刑事法評價不違反重復評價原則，原因是，刑事處罰是一種比行政處罰更為嚴厲的處罰措施，當某一違法行為已構成犯罪時，僅適用行政處罰不足以遏制犯罪。而且，二者的處罰方式不完全相同，有些情況下同時適用行政處罰與刑事處罰是必需的。(35)參見金懿、葉小舟：《禁止重復評價原則語境下行政處罰與刑事處罰的銜接》，載《中國檢察官》2014年第7期。我國刑事立法與司法中也存在這樣的做法，例如，多次盜竊可構成盜竊罪，“多次”指的是兩年內三次以上，而前兩次行為已經受到了行政處罰，將法律已經評價過的不法行為作為入罪要件是否有重復評價的嫌疑？類似地，高利轉貸雖未達到通常的數額標準，但兩年內因高利轉貸受過行政處罰二次以上，又高利轉貸的，可以高利轉貸罪追究刑事責任。(36)參見最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》。細究便會發現，這一問題不能一概而論。對某一事實作出行政處罰不一定會阻卻刑法評價，關鍵問題在于，行政評價與刑法評價在不法層面是否具有包含關系。

首先，絕對區分或不區分行政處罰與刑罰都會帶來一些不合理的問題。按多數說處理會帶來諸多問題。第一，按照多數說的主張，在張某某交通肇事案，交警部門根據肇事逃逸作出全責認定后，肇事逃逸仍然可以作為法定加重刑的適用根據。然而，實踐中法院并不是這么做的。第二，按此觀點，所有的犯罪行為都可以先給予行政處罰再給予刑事處罰。例如，當行為人實施殺人行為或嚴重傷害行為后，可以先給予行政處罰，而后再進入刑事程序，但恐怕沒有人認為有必要先施加行政處罰。同樣地，行政犯都具有行政違法性，那么，在確定某種行為構成犯罪后，對尚未給予行政處罰的是否還要給予行政處罰呢？第三，有些場合，行政處罰與刑罰僅具有程度上的差異，例如毆打他人致輕微傷與輕傷的，盜竊900元與3100元的……這意味著，行政違法在一定情況下可轉化為刑事違法。第四，若將二者絕對區分，有期徒刑與行政拘留、罰金與罰款的折抵就沒有存在的必要了。顯然，根據多數說推導出的結論并不可取。也不宜認為行政處罰與刑罰具有完全的包含關系。從規制對象看，行政不法與刑事不法具有不對稱性。盡管行政不法與刑事不法的規制對象在很大程度上存在重合，但也有部分行為屬于行政不法的專屬規制對象，賣淫、嫖娼、吸毒即是如此。(37)參見聶立澤、劉林群：《行政不法與刑事不法的不對稱性研究》，載《政法學刊》2021年第1期。從制裁手段看，現有刑罰與行政處罰在種類、性質上存在一定區別，如行政處罰中存在暫扣、吊銷許可證件、降低資質等級、限制開展生產經營活動、責令停產停業、責令關閉、補種等，這些處罰措施是刑罰所沒有的，在輕微違法場合配套適用上述措施可能具有更佳的法律與社會效果。

其次，懲罰屬性是行政處罰與刑事處罰的共同基礎，二者能否同時適用應關注不法層面的包含關系。行政處罰與刑事處罰均具有懲罰屬性，大多數場合二者的主要區別在于懲罰強度的差異，從刑法謙抑原則中也可以推導出這一點。例如，《治安管理處罰法》中的絕大多數行為類型，嚴重時都會構成犯罪。反之，《刑法》中規定的大多數犯罪均可以在行政法領域找到與之對應的行為類型或前置規定。行政法律法規與刑法的銜接關系還表現為，行政法律法規中經常會規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。然而，需指出的是，行政違法與刑事違法之間未必具有關聯性。例如，偷逃稅款、虛開發票等行政違法行為不可能發展為針對人身法益、社會管理秩序或國家安全的犯罪；交通違法行為不可能發展為破壞社會主義市場經濟秩序罪、貪污瀆職犯罪……所以，當禁止重復評價涉及行刑交叉時，應重點判斷行政處罰與刑事處罰是否具有包含關系，而包含關系又主要由來于不法的判斷。在不法層面，二者不具有不法包含關系時，應同時處行政處罰與刑罰；二者具有不法包含關系時，應僅處刑罰。若行政違法并未發展為刑事違法，則應以行政違法處理，不應評價為刑事違法。

最后，刑罰與行政處罰之間是否具有不法包含關系可從兩個方面判斷：

一是侵害的法益是否同類。法益是否同類可根據行政法律法規所屬領域、罪名在刑法分則的體系位置進行宏觀判斷。目前，刑法個罪保護的法益是相對容易確定的，但行政法領域對法益的討論不多，因此，二者的不法銜接關系便成為重要問題。由于刑法具有二次法的性質，所以在通常情況下，刑法個罪都能從行政法律法規中找到對應的保護法益與行為類型。行政法律法規的保護法益可從該文件的法律屬性、立法目的中尋找或解釋。以《治安管理處罰法》為例，該法將違反治安管理的行為分為四類：擾亂公共秩序的行為、妨害公共安全的行為、侵犯人身與財產權利的行為、妨害社會管理的行為。這四類治安違法行為均可以從《刑法》中找到對應的犯罪類型。再如，《刑法》第141條至142條之一規定了藥品類犯罪，相關標準需要參照藥品管理法規。在法律屬性上，基本可以認為藥品管理法律法規的保護法益為藥品犯罪的前置法益?！端幤饭芾矸ā返?條規定：“為了加強藥品管理，保證藥品質量，保障公眾用藥安全和合法權益，保護和促進公眾健康，制定本法?！庇嘘P藥品管理的行政法規一般以該法為依據，這樣，法秩序是基本統一的?？梢哉f，在立法目的上，藥品犯罪的保護法益是公眾的生命健康，其征表法益為藥品管理秩序。(38)參見喻海松：《〈刑法修正案(十一)〉后時代藥品犯罪圈的重置》，載《法學》2023年第2期。類似地，我國刑法中存在大量的行政犯，通常以“非法”“違反國家規定”“違反……管理規定”等形式表現出來。當某一行為違反此類規定，同時構成犯罪時，行政規范實際上已成為刑法規范的要件，此時，行政不法已經為刑事不法包含，相應的行政處罰也就為刑罰所囊括。反之，當刑法個罪與行政法律法規的法律屬性、立法目的明顯不同或不具有關聯性時，行刑規范應并行適用。

二是規范命令間是否具有“不得不”的關系。侵害法益屬同類或同一時，可進一步考察不同的規范命令之間是否具有“不得不”的關系。刑法的目的是保護法益，但法益的保護必須通過具體的規范表現出來，缺失規范的展現，法益只能是抽象的理念，也將從根本上動搖國民對自己行為性質與結果的預測可能性。當不同規范保護的法益同類、同一而難以區分時，可以以規范發出的行為命令間是否存在“不得不”的關系為標準判斷法益保護是否充分。例如，殺人就不得不傷害，故意殺人當然可以被評價為故意傷害；相反，實施殺A的行為，并非“不得不”傷害B；非法獲得他人個人信息，并非不得不實施詐騙。之所以如此，是因為法對公民具有實施合法行為的期待可能性，公民個人也具有適法行為的可選擇性，當行為人違反這種期待時，其就具備法律上的可譴責性。所以，規范命令間存在“不得不”的關系時，一般意味著對行為人不具有期待可能性。行政法律法規與刑法上的規范違反均可作此判斷。例如，行為人醉酒且無證駕駛的，醉酒駕駛既違反了行政法，又違反了刑法，無證駕駛僅違反了行政法。就醉酒駕駛而言，行為人違反刑法規范就不得不違反前置的行政法規范，因而二者在規范命令層面具有“不得不”的關系，僅以刑事違法論處即可。就醉酒駕駛與無證駕駛而言，二者之間不具有“不得不”的關系。二者的保護法益近乎同一，均是為了保護因不當駕駛引發的公共道路安全問題，但醉酒駕駛并不必然意味著無證駕駛，無證駕駛并不必然意味著醉酒駕駛。所以，在規范意義上，二者不具有“不得不”的關系，對醉酒駕駛與無證駕駛的行為應分別給予處罰。在江某某危險駕駛案中，被告人江某某酒后無證駕駛未檢驗的普通二輪摩托車，從其租住處行駛至宜興市公安局洑東派出所被查獲。經鑒定，被告人江某某血液內乙醇含量為152mg/100ml。另查明，被告人江某某因無證駕駛機動車輛已于2017年8月13日被宜興市公安局行政拘留十五日。宜興市人民法院經審理認為，被告人江某某醉酒后在道路上駕駛機動車，其行為已構成危險駕駛罪。(39)江某某危險駕駛案，一審：(2017)蘇0282刑初985號；二審：(2017)蘇02刑終356號。該案中，對被告人同時處以行政處罰與刑罰是正確的，不存在重復評價問題。

在前述的交通肇事類案件中，當“肇事逃逸”作為主要責任的認定依據并作為入罪條件時，就不應再作為量刑情節。理想情況下，不應將交警部門的責任認定書直接作為交通肇事罪的認定依據，應當確立以過錯行為的作用力為首要適用規則，在此基礎上對逃逸行為施加適當的懲罰性責任，只有因事故后逃逸導致事故成因不清的情況下才適用推定方式確定當事人的責任。(40)參見鄭才城、畢華：《我國公安交通管理部門辦理交通事故逃逸案件之實務問題與矯正》，載《政法學刊》2021年第2期。否則“肇事逃逸”就會成為行為人逃避加重法定刑的出口，實則是變相鼓勵肇事者逃逸。實踐中，在法院依賴行政認定事故責任的條件下，目前找不到更合理的解決方法，除非法官對事故責任作司法認定?？傊?，應當在統一法秩序視野下對法律目的進行實質性解釋，確保不同法律間的協調性。

(二)罪數認定領域：不法—有責的判斷

禁止重復評價在罪數領域的爭議以想象競合最為典型，其核心問題是能否將“一行為”評價為數罪。有論者認為，禁止重復評價是指在定罪量刑時禁止對同一犯罪構成事實予以二次或二次以上的法律評價，所以，一個行為只能定一個罪名，想象競合與法條競合即是如此。(41)參見陳興良：《禁止重復評價研究》，載《現代法學》1994年第1期。另有論者也持同樣的觀點，其指出想象競合只有一行為，若將其作為實質數罪看待，就必然在法律上對一個危害行為重復進行數次譴責或否定評價，從而導致過重地追究行為人的刑事責任。(42)參見劉艷紅：《刑法學》(上)，北京大學出版社2016年版，第292-295頁。還有論者也認為：“如果對法條競合、想象競合的行為人論以數罪，就違反了禁止重復評價原則?！?43)周光權：《論量刑上的禁止不利評價原則》，載《政治與法律》2013年第1期。其他教科書雖很少直接論及禁止重復評價原則，但基本都默認“一行為一罪一罰”的準則。實踐中，行為單復也是禁止重復評價的核心問題之一。在謝某某妨害公務案中，法院對被告人僅處以妨害公務罪的原因在于，從物理層面看，謝某某開車撞倒兩人的動作是同一的、難以分割的。倘若按時間順序將行為劃分為無數個細小的階段進而認定為數行為，也是牽強的。又因為“一行為一罪一罰”觀念的影響，法院往往會將此類行為認定為一罪。然而，行為雖然是刑法評價的重要對象，但不是刑法評價的全部，而且，在犯罪本質問題上，從“犯罪是行為”到“犯罪的本質是對法益的侵害與威脅”的觀念轉變意味著，在刑法解釋或刑法評價上應當以法益為核心。罪數認定中，應將不法—有責作為重復評價的判斷標準。

首先，基于禁止重復評價原則得出“一行為一罪一罰”的結論是存有疑問的：

一是，禁止重復評價的對象不是行為，而是犯罪?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第14條第7款規定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一犯罪(an offence)再予審判或懲罰?！?44)原文為：No one shall be liable to be tried or punished again for an offence for which he has already been finally convicted or acquitted in accordance with the law and penal procedure of each country.美國學者一般將憲法第五修正案作為禁止重復評價原則的來源，其中規定：“任何人不得因同一犯罪行為(the same offense)而兩次遭受生命或身體的危害?！?45)原文為：nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb.日本《憲法》第39條后半部分也規定：“對同一犯罪，不得重復追究刑事責任?！表氉⒁?，該原則所指的是“同一犯罪”而非“同一行為”。因此，在刑法中，某一刑法評價是否違反禁止重復評價原則，應將重點置于“犯罪”，而非“行為”。也許有人會質疑，犯罪與行為是一體的，犯罪就是行為，二者不存在區別，這類論斷在今天看來有待商榷。犯罪固然是行為，但是該命題中的行為具有一般性。刑法中，具有意義的并非行為本身，而是行為產生的后果或社會意義?；蛘哒f，是結果與行為的聯結才賦予了行為以刑法意義。如日本學者所說：“危害行為的實質在于違法性，是對被害人利益的侵奪，是行為見之于法益侵害性基礎之上，無法益則無危害行為?！?46)轉引自陳偉、熊波：《罪數形態中行為定量分析的理論重構——兼對“行為”立法模態化用語之辯正》，載《西南政法大學學報》2017年第2期。從一般意義上看，犯罪一定是行為，但行為不一定是犯罪；犯罪一定伴隨著對法益的侵害或威脅，應然情況下，對法益的侵害或威脅也應當是犯罪。無論是殺人行為，還是故意傷害行為，抑或是正當防衛行為，這些行為本身作為一種中性無色的存在并無輕重之分，得出重罪、輕罪或無罪的結論，是根據它們造成的法益侵害或危險進行法益衡量的結果。相比之下，與其說犯罪的本質是行為，不如說犯罪的本質是對法益的侵害與威脅。

二是，行為的機能在刑法理論體系中不是一以貫之的，行為在不同層面有不同的意義。我國刑法理論上的行為在很多層次上被使用，甚至在不同層次、不同場合、出于不同目的相互替代。(47)參見蔡軍：《想象競合犯的理論批判與實踐重構》，法律出版社2012年版，第64頁。日本學界關于行為理論的研究已經形成這樣的共識：對行為理論的討論有必要結合犯罪論體系，單純地探討行為論的內涵將不具有實際意義。(48)參見張小寧：《“否定行為論”的內涵及意義》，載《東岳論叢》2016年第10期。例如，在正式進入犯罪判斷之前，應將思想犯排除在外，自然行為論在此意義上具有一定的合理性。進入犯罪論體系后，討論更多的是實行行為，而非一般意義上的、抽象的行為。所以，“犯罪是行為”只是一般意義的描述，無法直接運用于罪數判斷。

三是，從行為理論的發展軌跡看，“犯罪是行為”命題的歷史使命已經完成，應將關注點轉向法益保護。有關行為的理論先后存在因果行為論、目的行為論、社會行為論、否定行為論、人格行為論等學說。因果行為論是在中世紀思想會受到懲罰的背景下形成的，為保護思想與表達自由，孟德斯鳩提出只有行為才能成為犯罪的載體，黑格爾也表達了類似的見解。此后，行為與犯罪在觀念上被人們日益密切地聯系在一起，“犯罪是行為”觀念得以形成。(49)參見王志遠：《論刑法中的行為——從“犯罪是行為”到“犯罪有行為”》，載《當代法學》2006年第4期。因果行為概念雖然能夠將動物和法人的行為、思想犯、純粹感官刺激的結果排除在行為外，卻不能合理地解釋不作為行為。(50)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第149-150頁。目的行為論進一步限縮了犯罪行為的范圍，一定程度上能夠解釋不作為(51)關于目的行為論能否解釋不作為犯也存在爭論，有學者認為，目的行為論可以通過目的這一基本元素將故意的作為和不作為統合在行為概念之下。參見王志遠：《論刑法中的行為——從“犯罪是行為”到“犯罪有行為”》，載《當代法學》2006年第4期。也有學者認為目的行為論主要適用于故意的作為犯，對于過失犯與不作為犯難以適用。參見陳興良：《行為論的正本清源——一個學術史的考察》，載《中國法學》2009年第5期。筆者認為，自然行為論已經將行為界定為身體的動與靜，那在主觀目的的進一步框定下，就可以解釋不作為，即不作為是有目的地不為一定的行為。，但是又難以合理地說明過失犯罪的目的性。社會行為論將社會意義作為行為概念的核心，主張把行為的社會價值作為立論的基礎。人在社會環境中的各種舉動，有的偏重于結果的引起，有的偏重于不實施特定的舉動，有的偏重于目的的追求，其相似之處在于，因其對社會有意義才為法律所關心，因而視之為行為。(52)參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2017年版，第120頁。否定行為論一般認為，如果一個人能夠避免結果發生，法律也要求他避免這種結果發生，只要他沒有避免這個結果發生，就應當將該結果歸責于該行為人。(53)參見張明楷：《外國刑法綱要》，法律出版社2020年版，第53頁。否定行為論與人格行為論的共同之處在于轉向了更大的歸責層面，強調行為人應當對某種行為或結果的不發生負責，否則就應當承擔責任。主張人格行為論的羅克辛教授認為，人格行為概念包含了犯罪性舉止的全部表現形式，還包括了那些人們在法律之前的領域能夠有意義地標記為“行為”的一切。這樣，故意和過失的作為與不作為均是人格的表現。(54)參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第162-163頁。由上可知，行為理論的解釋力越來越強的原因是，對行為的討論從存在層面轉向了規范層面，這一過程中，“犯罪是行為”這一命題的事實樣態也在逐漸淡化。行為論試圖解決的思想犯、不作為犯、過失犯等問題現已得到了公認，不再有行為性上的疑障。而且，行為理論的演變與禁止重復評價原則、罪數論是無涉的，所謂的“一行為一罪一罰”的觀點是缺乏根據的。

四是，從現有“一行為”的判斷方法看，其已經走向以刑法規定為基礎的規范判斷。倘若堅持“一行為一罪一罰”的原則，就必然要追問何為“一行為”。競合論語境下，一行為的判斷是犯罪單復的根基。關于一行為的判斷先后存在自然意義的行為單數、自然的行為單數、社會行為單數、構成要件的行為單數、法的行為單數、二元標準說等不同觀點。與上述行為理論的發展軌跡相似，行為在存在、當為兩個層面的意義已被發現，一行為的判斷標準也從存在的標準轉向了規范的標準?？墒?，當追問規范標準的根據為何時，法益又會成為指導觀念。

其次，應將作為責任刑基礎的不法與責任作為罪數認定中禁止重復評價的判斷標準。罪數的功能是為刑罰裁量奠定基礎，有罪才會有罰，無罪不應有罰。通常情況下，一罪與數罪的區別將直接導致刑罰的差異。而責任刑是刑罰的基礎，沒有責任刑就沒有刑罰。更進一步說，沒有不法或責任就沒有責任刑，這與犯罪的實體是對應的?？梢?，罪與罰的關系就相當于責任刑與刑罰的關系。不法或責任任意一項為0都不會有犯罪，也不會有刑罰。所以，應從責任刑實質內涵或犯罪實體層面把握罪數的判斷，將不法與責任作為罪數認定中重復評價的判斷標準。

再次，遵從不法—有責標準適用禁止重復評價原則的前提是明確個罪的保護法益，就此，可遵從以下順序判斷個罪的保護法益。第一，根據罪名的體系位置確定個罪的保護法益。立法者往往根據法益的性質、法益侵害的程度安排罪名的體系位置，因此，個罪的體系位置可以反映出個罪保護法益的基本類型。有些犯罪競合可直接借助罪名的體系位置作出不法關系的判斷。例如，以偽造國家機關公文的方法騙取公私財物，分別觸犯了偽造國家機關公文罪和詐騙罪，前者位處妨害社會管理秩序罪一章，后者位處侵犯財產罪一章，二者侵害的法益明顯不同。第二，根據文義確定個罪的保護法益。罪名的體系位置可以大體反映出本罪的保護法益，但具體個罪的保護法益還有待進一步精確。某些犯罪保護的法益為復合法益，往往可以從文義中體現出來。例如，襲警罪位處妨害社會管理秩序罪一章、擾亂公共秩序罪一節，基本可以認為本罪的保護法益為警察職務的正常執行(公務法益)，但警察的人身安全法益也應當是本罪的保護法益，因為該條文使用了“暴力襲擊”“使用槍支、管制刀具，或者以駕駛機動車撞擊等手段”“嚴重危及其人身安全”等表述。有些情況下，行為方式的相同意味著立法者已經作出了相關考慮。例如，信用卡詐騙罪規定了“使用虛假的身份證明騙領信用卡的”行為方式，這與妨害信用卡管理罪的行為方式存在重疊，當行為人以此種行為方式構成信用卡詐騙罪時就不應再定妨害信用卡管理罪。法條競合也具有這種要素包含關系。第三，根據法益的專屬性確定個罪保護法益的關系。由于集體法益與個人法益的還原關系，某些犯罪的保護法益其實為個人法益的集合，對此只需按照集體法益作出評價即可。例如，故意爆炸行為造成多人死亡的，完全可以評價為數個故意殺人罪，但由于法益的還原關系，僅評價為爆炸罪即可。第四，根據不同的規范命令之間是否具有“不得不”的關系判斷罪數。只要刑法對實施符合構成要件的行為人具有期待可能性，公民個人也具有適法行為的可選擇性，那么，當行為人違反這種期待實施違法行為時，就具有可譴責性。輕罪化背景下，不法行為類型愈加精細，借助“不得不”規則判斷行為人是否構成數罪是必要的。第五，有些情形還需要借助時空關系等評價不法侵害。

最后，將不法—有責作為罪數領域重復評價的判斷標準，罪數判斷方法與體系將面臨重構。在罪數領域討論禁止重復評價的基本前提是，行為事實觸犯數個罪名、符合數個犯罪構成，想象競合、法條競合、牽連犯、吸收犯、連續犯等均具有這一特征。這樣一來，罪數評價的結果大致存在以下三種情況：第一，兩罪名的不法相互獨立，構成實質數罪。第二，兩罪名的不法存在交叉，應就不同的不法責任要素進行組合，從一重罪并將“過?！钡牟环ㄓ胸熓聦嵶鳛閺闹厍楣澘紤](從一重重)。第三，兩罪名的不法存在包含關系，應從特別法條定罪處罰。罪數評價領域，不應存在形式數罪/實質一罪，實質數罪/處斷一罪、罪數不典型/典型數罪等分裂表述。

在謝某某妨害公務案中，謝某某的行為符合妨害公務罪與故意傷害罪的犯罪構成。其中，妨害公務罪保護的主要法益為公務的正常執行，次要法益為國家機關工作人員的身體健康(并不包含非國家工作人員的身體健康)；故意傷害罪保護的法益是公民的身體健康。謝某某構成的兩罪在不法層面不存在包含關系，又由于責任也是客觀、規范的判斷，亦不存在重復評價問題，因而謝某某應構成妨害公務罪與故意傷害罪兩罪，不應構成一罪。一審法院認為不具有執法身份的人應從屬于具有執法身份的人，這一做法的疑問在于：第一，妨害公務罪保護的法益主要是公務法益，故意傷害罪保護的法益是他人的身體健康，且前者的行為對象是國家機關工作人員，將普通公民的身體健康法益解釋進本罪的保護法益缺乏規范上的依據。第二，被告人的行為事實觸犯了兩個罪名，符合兩個犯罪的犯罪構成，即使在形式上也應當宣告為數罪。僅作一罪處理不但沒有正視被害人遭受的法益損害，在一般預防上也大打折扣。第三，盡管被告人的開車行為撞傷兩人，但由于犯罪的本質是對法益的侵害或威脅，所以該行為導致的兩個結果使其具有了不同的規范意義。在法益保護理念下，以數罪處斷并未重復評價。因此，筆者認為，房山區檢察院的指控是正確的。

(三)量刑評價領域：責任刑與預防刑的區分

在量刑領域，禁止重復評價原則主要存在兩個爭議：一是，作為定罪的情節能否在量刑中再次考慮？二是，影響量刑的情節能否多次使用？這兩點雖然同屬量刑問題，但應分情況考慮。量刑可以分為兩個層次，即責任刑的確定、預防刑的裁量。不論是采取點的理論，還是采取幅的理論，責任刑與預防刑都是必須考慮的要素。責任刑是面向過去的評價，影響責任刑大小的因素是已經發生的事實，因此，仍應以不法—有責作為重復評價的判斷標準。預防刑是面向未來的評價，不法—有責標準難以適用于預防刑層面的重復評價判斷，就此，應從犯罪預防具體制度的事實類型入手，判斷是否存在重復評價。

對前一問題，部分學者認為，量刑上的重復評價是指，構成要素在定罪過程中已經被刑法評價過一次后，再次作為裁量刑罰的因素或情節重復使用。(55)參見周光權：《論量刑上的禁止不利評價原則》，載《政治與法律》2013年第1期。換言之，同一犯罪事實或情節在定罪量刑中只能進行一次法律評價，不得重復使用。(56)參見陳興良：《禁止重復評價研究》，載《現代法學》1994年第1期；彭子衡、侯成成：《論禁止重復評價原則及其司法適用》，載《上海公安高等?？茖W校學報》2007年第6期。而且，量刑情節只能是法定刑基礎之外的情節，對于屬于基本罪狀內容的情節，在量刑時不得重復考慮。對屬于加重、減輕罪狀內容的結果，在選擇了相應的加重或者減輕的法定刑之后，量刑時也不得重復考慮。(57)參見張明楷：《結果與量刑——結果責任、雙重評價、間接處罰之禁止》，載《清華大學學報(哲學社會科學版)》2004年第6期。另外一部分學者認為，禁止重復評價，并非絕對禁止對存在論意義上的同一事實情況進行重復使用，而是禁止在相同價值意義的層面上對同一事實情況進行重復使用，定罪量刑是兩個層面不同意義的評價。(58)參見敦寧：《量刑情節適應的基本原則》，載《河北大學學報(哲學社會科學版)》2012年第6期。作為定罪的要素在量刑上并非完全不能使用，應關注具體要素的法律意義。

筆者贊同后一種觀點。一方面，在我國刑法“定性+定量”的立法模式下，同一事實要素可能既具有定性意義，也具有定量意義?！岸ㄗ锴楣澰诙ㄗ飼r被評價，是為了確定行為性質；而其又在量刑活動中被評價，是為了確定量刑起點。因此，對同一犯罪事實，既可以在定罪時評價，也可以在量刑時評價，只是評價的目的不同而已?！?59)石金平、游濤：《量刑重復評價相關問題研究》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期?；蛘哒f，定罪情節主要是從質的層面加以評價，進而決定行為人的行為是否成立犯罪；量刑情節則主要是從量的層面加以評價，以具體確定對行為人應判處多重的刑罰?！耙虼?，盡管定罪情節與量刑情節在事實情況方面存在重合的部分，但由于在評價的意義層面上并不相同，所以對二者也并不存在重復評價的問題?！?60)敦寧、祝炳巖：《量刑情節概念新解》，載《中國刑事法雜志》2012年第11期。在劉某搶劫案中，行為人構成轉化型搶劫罪，是因為行為人在盜竊過程中為抗拒抓捕使用槍支反抗?！笆褂脴屩А边@一情節在定罪層面屬于“暴力”，具有定性意義；在量刑層面能夠反映出該行為的法益侵害性更為嚴重，應適用加重法定刑，具有定量意義。反之，如果沒有“使用槍支”的行為，盜竊行為仍可能轉化為搶劫罪，但不會適用加重法定刑。李某某搶劫案中，有人可能會認為，在轉化為搶劫罪之前，入戶已經在盜竊中評價了，故不應適用加重法定刑?？墒?，從行為類型看，無論是否存在入戶的情形，都不會影響搶劫罪的成立；從保護法益的角度看，盜竊罪與搶劫罪將入戶作為一種更重的情形是因為該行為還侵害了他人的住宅安寧，具有更大的法益侵害性。因此，評價為入戶搶劫不存在疑問。類似地，我國刑法中諸多加重情形與基本犯或基本行為具有密不可分的關系，加重情形的考慮難以脫離基本犯或基本行為。另一方面，定罪與量刑是無法分開的。定罪不是為了定罪而定罪，也不是只定到罪名，而是要定到該罪名的輕重犯罪形態，進而為量刑確定相應的法定刑幅度，以作為量刑起始標準的量刑基準。(61)參見石經海：《論量刑基準的回歸》，載《中國法學》2021年第5期。其實，有些定罪情節兼具量刑屬性，如盜竊10萬元，數額除了具有定罪功能外，在決定適用的法定刑幅度時就已經具有了量刑的性質。再如，17周歲的未成年強奸他人的，“17周歲的未成年”既要在犯罪主體要件中作為定罪情節評價，也要作為“應當從輕或減輕處罰”情節在量刑中評價。類似地，學界在討論故意的體系地位時，有學者既認同不法階層的故意，又認同責任階層的故意，但前者通常指對犯罪事實的認識，后者通常指可譴責性，故而可以并存?？梢?，定罪與量刑是難以完全割裂的，應關注同一事實在不同階段的法律意義。

對后一問題，當前主流觀點認為，自首與坦白、認罪認罰制度之間存在重合部分。(62)參見趙恒：《“認罪認罰從寬”內涵再辨析》，載《法學評論》2019年第4期；程龍：《誤區與正道：認罪認罰從寬的實體法定位》，載《甘肅政法學院學報》2020年第1期；王志祥、融昊：《認罪認罰從寬制度的體系性反思與建構》，載《法學雜志》2020年第5期；李勇：《從認罪認罰獨立性把握“禁止重復評價”》，載《檢察日報》2021年8月4日，第3版。筆者贊同這一觀點。具體的刑罰裁量制度如自首、坦白、立功等均屬于事后情節，事后情節無法回溯性地影響犯罪的不法與責任，即無法影響責任刑，只能影響預防刑的考量。所以，該類場合無法適用不法—有責標準，只能以具體制度及其對應的行為事實類型的差異判斷是否存在重復評價。這樣便會發現，自首與認罪認罰的重疊部分是“坦白”。

具體而言，“如實供述自己的罪行”是坦白、自首與認罪認罰的重疊部分。自首是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。自首有兩項主要內容：一是自動投案；二是如實供述自己的罪行。坦白是指犯罪人被動歸案后，如實供述自己罪行的行為。坦白與自首的重疊部分是“如實供述自己的罪行”。認罪認罰中，“認罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，對指控的犯罪事實沒有異議?！罢J罰”是指犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，愿意接受處罰?！罢J罰”考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態度和悔罪表現，應當結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。所以，認罪認罰與自首、坦白的重疊部分是“如實供述自己的罪行”，“被告人的悔罪態度和悔罪表現，應當結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素”均屬于認罰的內容，且只能評價一次。三者的關系如圖2所示，A相當于坦白，A+C=自首，A+B=認罪認罰。倘若行為人自首后認罪認罰的，存在兩種處理方式：一是以自首與認罰的從寬幅度從輕處罰被告人，二是以自動投案與認罪認罰的從寬幅度從輕處罰被告人，根據有利被告原則，應選擇對被告人更有利的處理方式。

圖2 坦白、自首與認罪認罰的關系

從行為的事實類型上看，立功與坦白、自首、認罪認罰之間不存在重疊部分，行為人有立功情節的，應與其他從寬情節并行適用。須警惕的是，若不對自首、認罪認罰等裁量制度進行限制，那么在將來就可能出現這樣的現象：隨著程序與實體層面刑罰裁量制度、規則的增多，較為嚴重的犯罪者就可能借助這些制度、規則實現刑事責任的大幅減輕，最終僅承擔緩刑等過于輕緩的刑罰。

另外，已經在刑罰裁量中考慮的情節能否在決定適用緩刑時再次考慮？對此應持肯定回答。通說認為，緩刑屬于刑罰裁量制度，而不是刑罰執行制度。(63)參見高銘暄、馬克昌主編的《刑法學》教材，將緩刑作為“刑罰裁量制度”的一部分，張明楷的《刑法學》教材也將緩刑作為刑罰裁量制度。但是，細究會發現，累犯、自首、立功、數罪并罰等與緩刑具有不同的性質。前者屬于刑罰量的確定，即對被告人應當判處多重的刑罰；緩刑是在刑罰量已經確定的前提下，決定如何執行的問題，具有執行制度的屬性，二者的意義是不同的。所以，某些情節既可以在刑罰量的層面考慮，也可以在確定刑罰執行方式層面考慮。

結 語

應當將禁止重復評價原則理解為，禁止對同一事實進行兩次或兩次以上相同意義的法律評價。對該原則需要注意兩點：其一，如果評價的對象并非同一事實，那么不同的事實當然可能具有不同的法律意義；其二，即使是同一事實，如果在不同的法律意義上進行評價，也不是重復評價。不法與責任應當是禁止重復評價原則的主軸。深入考察禁止重復評價原則會發現，該原則已經成為跨部門法的問題，且只要涉及法律責任，都會或多或少地涉及禁止重復評價，相關討論還有待深入研究。未來，對禁止重復評價原則的適用還應進行以下努力：第一，應從同質性、差異性方面理順民法、行政法與刑法間的不法關系。第二，刑法領域，有必要建立起一套個罪保護法益的確定規則以助于個罪不法關系的判斷。單位犯罪中，單位責任與單位成員責任、主刑與附加刑的同時適用是否存在重復評價問題還有待進一步討論。第三，量刑評價領域，程序法與實體法層面的量刑改革須處理好新制度與既有制度之間的重復評價關系。本文提出的問題與觀點僅是拋磚引玉，對禁止重復評價原則的問題亟需從整體法秩序層面進行深入研究。