從泛化適用到比例限制:專利停止侵害司法適用的糾偏

汪焱梁

一、問題的提出

停止侵害被廣泛應用于物權、知識產權等絕對權受到侵害后的救濟。隨著近年來專利權強保護政策的引導以及對專利權類物權化處理的慣性，在訴訟當中權利人停止侵害適用的主張往往會得到法院的支持。然而，專利權停止侵害適用的法律后果是侵權人必須停止生產或者銷售，并且需要銷毀侵權產品和設施，容易造成社會資源的浪費，過度保護的專利制度也對激勵創新呈現負面影響。因此，對專利停止侵害進行限制已經成為了各國共識。早在2006年美國便于著名的eBay案中明確授予永久禁令的“四要素”標準(1)該案中，聯邦最高法院提出了頒布永久禁令的“四要素”標準：(1)原告已經造成了不可挽回的損失；(2)法律救濟是否充分，比如通過給予專利權人金錢救濟是否就可以彌補其損失；(3)將原告因侵權發生造成的損失與被告因禁令的授予而造成的損失進行衡量；(4)永久禁令的頒布不會損害公共利益。一般將專利停止侵害基本上與英美法上的永久禁令制度等同。See eBay Inc. v. MercExchange，L. L. C.，547 U. S. 388(2006).，其中就包含了基于公共利益對永久禁令授予的限制。日本在2014年的“蘋果訴三星”案中，智慧財產高等法院首度利用權利濫用原則駁回了三星公司排除侵害的請求。(2)知財高裁平成26年5月16日決定·平成25年(ラ)10007號、知財高裁平成26年5月16日決定·平成25年(ラ)10008號。此案之后，日本政府在2016年公布的《關于強化知財紛爭處理機制功能的方向性》報告書中指出，對于排除侵害請求的限制可以適用民法的權利濫用原則或者競爭法等。(3)知的財産戦略本部 検証·評価·企畫委員會 知財紛爭処理システム検討委員會，知財紛爭処理シス テムの機能強化に向けた方向性について，原文鏈接：https：//www.kantei.go.jp/jp/singi/titeki2/tyousakai/kensho_hyoka_kikaku/2016/syori_system/hokokusho2.pdf，2023年第6月20日訪問。2021年1月德國議會公開發布針對聯邦政府法律修改的草案，依據該草案，《德國專利法》第139條第1款擬在專利停止侵害中引入比例原則的適用。(4)See Julia Sch?nbohm &Natalie Ackermann-Blome，Products，Patents，Proportionality-How German Patent Law Responds to 21st Century Challenges，69 GRUR International 578，584(2020).

梳理目前關于專利停止侵害限制適用的理論，主要有公共利益說、利益平衡論、禁止權利濫用原則等。但這些理論均存在界定模糊不清、可操作性差的弊端。具體而言，首先，目前公共利益的概念屬于一個混亂的狀態(5)關于公共利益的概念學界存在爭議。有學者通過對國內外文獻的梳理總結出七種觀點：不存在說、國家利益說、功利主義說、抽象秩序說、多數人利益說、合作價值說、反向解釋說。參見高瞻：《論公共利益的內涵和外延》，載《司法改革論評》2015年第2期。，專利停止侵害的限制適用本來就是例外，但由于公共利益的不確定性以及人為的擴張適用反而會與專利侵害不停止制度設置的初衷相背離。其次，專利法的利益平衡理論體現的是以分配主義為旨趣的倫理價值觀(6)參見李?。骸墩撝R產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第139頁。，而專利停止侵害救濟制度則是為了實現矯正正義。前者關注的是專利侵權糾紛中各主體的利益分配，后者則聚焦于專利侵權糾紛中，通過法律的矯正使雙方的狀態回到侵害前的狀態。兩者的價值取向和側重點不同，導致利益平衡理論在專利停止侵害限制中的適用存在齟齬之處。最后，專利權濫用界定的方式存在多種觀點，不管是學界還是司法實踐中均沒有統一標準，這造成了權利濫用在識別上的困境。此外，專利權濫用理論的適用會形成這樣一種悖論：既然正義是權利的內核，那么為何行使權利本身會構成不法呢？(7)參見彭誠信：《論禁止權利濫用原則的法律適用》，載《中國法學》2018年第3期。故權利濫用理論的適用經常飽受詬病。在司法實踐中，上述理論均給予了法官較大的自由裁量權，容易招致類案不同判的情形發生，給最終裁判結果帶來人為的不確定性。

在專利侵權糾紛中，是否支持原告停止侵害的主張涉及到法官的自由裁量，而自由裁量不可避免的會涉及法官的價值判斷。(8)參見楊惠惠、劉樹德：《民事訴訟證據裁判說理的內涵延展與邏輯進路——以民事訴訟〈證據規定〉修正為中心》，載《法治現代化研究》2021年第2期。既然法官的價值判斷在所難免，那么通過比例原則的邏輯勾連，那些關于價值判斷的“洞見閃念”實現了從“發現”到“驗證”的過程，減少了因價值判斷帶來的結果上的不公正，這為比例原則在判定專利停止侵害救濟制度是否需要給予限制適用提供了可能性。為此，比例原則的介入不僅可以實現原本主觀化的利益權衡內容的具象化以及權衡過程的合理化(9)參見倪朱亮：《比例原則在知識產權懲罰性賠償金量定中的運用》，載《知識產權》2021年第7期。，還可以彌補公共利益和禁止權利濫用原則本身的模糊性。在明確比例原則引入的價值之后，那么比例原則在專利停止侵害限制適用中，將以何種形式具體展開才能更好的平衡權利人和侵權人以及公眾之間的利益呢？本文將以上述問題意識為指引，希冀對專利停止侵害中比例原則的適用進行詳盡的證成和剖析。

二、專利停止侵害限制適用中比例原則引入的可行依據

(一)比例原則經范式轉型在私法領域中的不斷擴張

比例原則雖然濫觴于公法，但隨著研究和發展已經開始跨越公法界限，向私法領域擴張。作為比例原則的發端地，德國早已將比例原則應用于私法領域。實踐中，德國聯邦最高法院在解決復雜問題的利益平衡時經常援引比例原則，在民事案件當中體現為“最大可能程度的保護”，體現出平衡的正義。(10)參見范劍虹：《歐盟與德國的比例原則——內涵、淵源、適用與在中國的借鑒》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2000年第10期。同樣是大陸法系國家的日本，比例原則也很早便適用于私法領域。60年代民法學家加藤一郎在對概念法學各種弊病的批判基礎上提出利益平衡理論，這是日本民法解釋學中一種特殊的方法論，其進行衡量的方法常常采用比例原則展開。(11)參見許玉鎮：《試論比例原則在我國法律體系中的定位》，載《法制與社會發展》2003年第1期。相對應的，比例原則擴張至普通法系國家，在英國民事案件的司法實踐中發揮著重要的人權保障作用。(12)參見王櫻蕙：《比例原則私法適用性探析——從學理爭論和司法實踐展開》，載《南湖法學》2021年第1期。隨著英國加入歐盟(1973-2020)以后，比例原則在私法領域也有了適用的空間。在我國，比例原則也不再停留于傳統的公法領域，有一大批比例原則的堅定擁躉者，對其在私法領域的適用進行深耕細琢。有民法學者認為，比例原則是任何理性行為的指導框架，具備普適性，應當全面引入私法領域。其主要原因可以總結為兩個方面：其一，引入比例原則，可以作為認定私法合同效力的工具，還可以幫助對私法規定進行解釋，同時兼具彌補法律漏洞的功能；其二，比例原則是對目的理性的高度凝練，系成本效益分析的另一種表達，在私法中的適用可以架起實然和應然溝通的橋梁。(13)參見紀海龍：《比例原則在私法中的普適性及其例證》，載《政法論壇》2016年第3期。比例原則在私法領域的擴張不僅體現在理論探討上，在司法實踐中也具備先例。在北大法寶數據庫中，以“比例原則”為關鍵詞進行全文檢索，進一步篩選案由為民事案件，截至2023年9月20日，共獲得2284條檢索結果，其中由最高人民法院適用比例原則進行審理的民事案件有7例。

我國不少的學者和司法人員也開始探索將比例原則引入知識產權領域，用來解決賠償和侵權等諸多問題。有學者指出比例原則已經成為了知識產權中的一項重要原則，可以有效保證知識產權保護的范圍和力度與其自身所做的社會貢獻相匹配。(14)參見賀文奕：《論商標反向混淆中金錢救濟的適用》，載《電子知識產權》2021年第8期。更加具體的表述是，季冬梅老師認為在知識產權的利用與保護的過程中，應當遵循比例原則，即權利人可得利益與其付出勞動所含價值應合比例。(15)參見季冬梅：《論知識產權的法律性質與學科屬性》，載《私法》2019年第1期。司法層面上，2017年最高人民法院發布的知識產權案件年度報告當中提出對于侵權損害賠償數額的計算應當遵循比例原則，可以看出，最高人民法院實際上認可了比例原則在知識產權領域的可適用性。

隨著比例原則在私法領域研究和適用的深入，實現了在適用形態和功能定位上的范式轉型，使之徹底突破了傳統公法之藩籬，成為了一種可適用于私法領域進一步至知識產權領域的方法論。在此基礎上，比例原則背后“手段和目的理性”，加之經典“三階論結構”的層次性，又為其在專利停止侵害救濟制度中進行精細化的利益衡量提供了可能。

(二)比例原則在專利停止侵害限制適用中存有先例

關于比例原則是否可以作為限制授予專利永久禁令的依據(16)比例原則在國外常被稱為相稱性原則。，國外學者有不同的觀點。杰姆·迪格拉教授從公正和利益平衡的角度指出，在針對侵犯知識產權類的案件授予禁令時應當符合比例原則的要求。(17)See Jayems Dhingra，Granting Injunctions in Arbitral Awards against Infringement of Intellectual Property Rights-An Act of Balancing Fair and Equitable Treatment with Proportionality and Dissuasiveness，The ACICA Review Mid Year Edition 1，3(2020).阿蘭·斯特羅維和阿曼丁·萊昂納爾教授認為，相稱性原則可以在授予專利永久禁令中注入更多的靈活性。(18)See Alain Strowel &Amandine Léonard，Cutting Back Patent over-Enforcement：How to Address Abusive Practices within the EU Enforcement Framework，11 Journal of Intellectual Property Information Technology and Electronic Commerce Law 3，24(2020).拉法·西科爾斯基認為，永久禁令的授予隨著技術的進步和市場的發展出現了新的挑戰。為了應對這些挑戰，永久禁令的授予必須具備一定的靈活性，而靈活性必然會帶來不確定性，此時比例原則的引入會幫助法院進行可預測性的裁判。相反的是，有一些學者則認為，在給予禁令救濟時適用比例原則是危險的，可能會嚴重擾亂整個專利制度的平衡。(19)See Lea Tochtermann，Injunctions in European Patent Law，11 Zeitschrift für Geistiges Eigentum：ZGE= Intellectual Property Journal：IPJ 257，274(2019).盡管在學理上存在分歧，但TRIPS協定第46條規定法院為了減少進一步侵權的風險，可以銷毀沒收制造侵權產品的原材料和工具并要求侵權人停止侵害，但上述措施的采取應當考量侵權所造成損害程度與救濟手段和第三方利益之間的相稱性。永久禁令作為知識產權救濟制度的一種，在TRIPS協定的語境下其授予需要符合相稱性。

在歐盟的相關法律文本當中，比例原則也開始了在知識產權救濟領域適用的探索。2001年《歐盟信息社會指令》中明確指出對于知識產權的救濟措施在保證有效性的同時，還應當符合比例性的要求?！?004/48/EC指令》第3(2)條規定救濟措施應當是有效、相稱和勸阻性的，并應當避免權利濫用。(20)See Martin Husovec，How Will the European Patent Judges Understand Proportionality？，60 Forthcoming in Jurimetrics 1，4(2020).《統一專利法院協定》(UPCA)第53條規定，如果發現專利侵權，法院可以對侵權人(或中間人)發出永久禁令。盡管在UPCA中沒有專門與禁令授予相關的比例原則，但比例原則的概念在整個UPCA規則中都有所體現。例如，根據UPCA的陳述規定，法院應在權利持有人和其他當事人的利益之間取得公平的平衡，并考慮到比例性和靈活性的需要。這為比例原則在專利侵權中的貫徹適用提供了解釋的空間。(21)See Ina vom Feld，EU Enforcement Directive：Proportionality in Patent Injunctions， 282 Managing Intellectual Property 20，23(2019).歐盟的規定在歐洲各國已經得到體現。在英國的“納維泰爾公司訴易捷航空有限公司案”(22)本案發生時，英國尚未脫歐。中，法院權衡了受保護的權利與判給禁令對被告可能產生的后果。這意味著在授予永久禁令時，英國法院會考慮維護專利壟斷是否會帶來與造成的問題極不相稱的后果。(23)See Vadym Semenov，Between Exclusivity and Flexibility：Proportionality and Permanent Injunctions in German，English and US Patent Disputes，14 Journal of Intellectual Property Law &Practice 942，945(2019).德國國會于2021年8月修正《專利法》139條第1項，明定比例原則作為停止侵害適用的考量因素。(24)See Julia Sch?nbohm &Natalie Ackermann-Blome， Products，Patents，Proportionality-How German Patent Law Responds to 21st Century Challenges，69 GRUR International 578，584(2020).

雖然我國學界對比例原則在專利停止侵害限制中的適用尚闕關涉，但司法實踐中已經出現了為數不多的案例。其中，在“深圳市深創華科自動化有限公司訴藍繼星等侵害實用新型專利權糾紛案”中，法院認為停止侵害責任的確定，需要結合被訴侵權行為的特點，綜合考量具體責任方式的合目的性、必要性和均衡性，即停止侵害責任的適用應當符合比例原則的要求。(25)最高人民法院(2017)最高法民申3851號民事裁定書。通過前述梳理，可以發現比例原則在專利停止侵害限制中的適用既存在國外的立法和司法借鏡，又存在國內的司法經驗。在此基礎上，比例原則作為一項普遍原則在我國專利停止侵害限制中的適用具備了可行性。

三、專利停止侵害限制適用中比例原則引入的正向價值

(一)詮釋公共利益概念的不確定性

按照通說，“公共利益”屬于涵義模糊的“不確定法律概念”(26)參見[德]卡爾·恩吉斯：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第133頁。，其適用包含法官的價值選擇。因此，公共利益具備主觀性色彩，但卻并非是完全的主觀臆想，而是建構在客觀事實基礎上的主觀評價。(27)參見上海市行政法制研究所編：《行政執法：挑戰與探索(2007-2009年研究報告集)》，上海人民出版社2011年版，第99頁。根據蔣紅珍教授的觀點，正是由于不確定性概念的存在，才給比例原則作為裁判理由進入法規范的解釋適用提供了基礎。(28)參見蔣紅珍：《比例原則適用的規范基礎及其路徑：行政法視角的觀察》，載《法學評論》2021年第1期。在專利侵權糾紛中，雖然法律規定了基于公共利益的考量可以對專利停止侵害進行限制適用，但由于其概念本身的高度抽象性和概括性，給公共利益的適用帶來了極大的不確定性，這也給比例原則在其中的解釋提供了空間。法律解釋是法教義學的重要內容，它可以在一定程度上消解公共利益概念的不確定性。與一般的法律解釋不同的是，比例原則的解釋功能具備權衡性。質言之，比例原則可以在一般法律解釋無法適用的時候發揮其無可替代的作用。究其原因，在于比例原則可以將公共利益具備主觀性的裁量轉換成為客觀化的分析，借助“適當性”“必要性”與“均衡性”三個環節的逐次考量，實現對不確定概念的相對確定的詮釋。隨著比例原則的發展與完善，其已經形成了一整套完整的理論體系，不僅具備目的、手段、損害最小等各種概念工具，還可以兼容成本收益的經濟分析方法從而借助“數學上的比例概念”實現其精確化。需要辨明的是，學界總是將比例原則的本質認定為成本收益法，這種主張既夸大了成本收益法的作用，同時也忽視了比例原則的本質和功能。兩者的價值取向存在明顯的區別，其中成本收益法的核心是追求效率，而比例原則強調公平，注重保障人權，追求的是損害最小。實際上，在比例原則中融入成本收益分析可以實現定性與定量分析的結合，從而更好地確定公共利益的內涵與外延。此外，公共利益本身會隨著社會發展進行更迭變化，不宜通過立法進行界定，因此，比例原則為公共利益在個案層面的適用提供了解釋方法。

此外，如前所述，比例原則還具有驗證裁判結果的作用，在專利停止侵害限制適用的討論中，公共利益追求的是不特定多數主體的社會福利，如醫療衛生、環境保護等領域，而非僅局限于專利權人的壟斷權。但公共利益的適用又往往會出現過猶不及的現象，即一旦涉及公共利益，法院的主觀價值判斷則有可能具備傾向性，會忽視考慮專利權人的利益，對公共利益這種不確定概念的認定存在過多自由裁量的空間。比例原則的引入扭轉了此類情形的發生，法官可以根據比例原則對最終裁判的結果進行驗證，以便謹慎地對公共利益進行認定。在“劉春洪訴西山區政府收回國有土地使用權案”中，最高人民法院認為公共利益屬于不確定法律概念，在具體的案件中，一種公共利益的實現意味著權利人利益的損失。因此，在界定公共利益的時候應當遵循比例原則，以防止壓縮個人利益的存在空間。此外，對于已經減損的個人利益還要給予必要的公平、合理的補償或賠償。(29)最高人民法院(2017)最高法行申8518號行政裁決書。

在專利侵權糾紛中，對于公共利益的判斷往往集中在生物醫藥領域，這些專利產品影響不特定多數人的生命健康，關涉人最基本的權利，必須認真對待。一旦適用停止侵害，就意味著眾多患者的藥品供應有可能無法得到保障。然而，權利人的利益同樣不能忽視，根據統計分析，2010-2020年期間FDA批準了440款新藥，十年間新藥臨床開發的時間基本沒有太多變化，范圍從5年到超過20年，平均需要8.3年。(30)See Dean G. Brown et al.，Clinical Development Times for Innovative Drugs，21 Nature Reviews：Drug Discovery 793，794(2021).如此漫長的研發時間只能通過給予專利權人較強的壟斷利潤才能進一步激勵創新。因此，對于公共利益的認定一定要慎重，比例原則的介入會促使法院得到更加公正的裁判結論。

(二)紓解強制許可制度的實施困境

自專利停止侵害的適用具備限制以來，一直有學者認為若可以通過支付賠償金的方式免除相對人停止侵害的民事責任，那么其功效將相當于對涉案專利進行了強制許可。(31)參見王明遠、汪安娜：《綠色技術專利權社會化：緣起、表現、爭議與出路》，載《政法論壇》2017年第2期。但實際上基于公共利益對專利停止侵害的限制與強制許可存在明顯的區別，兩者不存在相互替代的問題。兩者最本質的區別在于其在知識產權法結構中所處的位置不同(如圖1所示)。知識產權法存在四級結構：第一級是知識產權的標的物，第二級是對知識產權的利用，第三級是對知識產權的限制、知識產權侵權的例外以及知識產權的許可，第四級是對知識產權的救濟和強制執行。(32)See Martin Stierle，Patent Injunctions-Identifying Common Elements，11 Intellectual Property Journal 334，355(2019).其中，對專利停止侵害的限制在第四級，是構成侵權之后的救濟措施。而強制許可則是對知識產權的許可，在第三級，此時尚不構成侵權。因此，兩者實際上起因不同，前者是由侵權行為引起的，后者的啟動則并非由于發生了侵權行為，而是因為經過國務院專利行政部門的審批在某些特定情形發生的情況下對專利私權的限制性剝奪，排除了專利權人對停止侵害救濟制度適用的機會，其目的在于實現權利平衡。從最終的效果上來看，對專利停止侵害的限制具有個案效力，僅對被訴侵權人有效。強制許可則需要進行登記和公告，且在符合條件的情況下，任何人都可以對被強制許可的技術進行實施。

圖1 知識產權法的結構

專利強制許可中第三人可以不經過專利權人的許可而實施其已經公開的專利技術。我國的專利法制定伊始就規定了強制許可制度，然而三十多年以來，我國并無一例專利強制許可實施。即便是在已經發生強制許可的國家，其實施的效果也并不樂觀。比如，泰國為了解決本國境內的艾滋病問題，于2007年對治療艾滋病的專利藥進行了強制許可，然而遺憾的是，由于未得到專利權人的協助與支持，缺乏生產的技術、工藝和參數等信息，導致該強制許可生產出來的藥物阻抗率畸高至40%到60%，而且還導致了嚴重的副作用。(33)See Kristina M. Lybecker &Elisabeth Fowler，Compulsory Licensing in Canada and Thailand：Comparing Regimes to Ensure Legitimate Use of the WTO Rules，37 Journal of Law，Medicine &Ethics 222，230(2009).也就是說，就強制許可而言，其并未產生預期保護社會利益和公共利益的目的，該制度設置的初衷無法得到良好實現。也因此，學界有觀點認為，基于公共利益對專利停止侵害適用的限制實際上是一種“事實強制許可”(34)彭心倩：《專利強制許可下的專利權人權益保障論》，載《政治與法律》2019年第5期。，可以替代實現強制許可中的公共利益。這種言論未免有點過于夸大專利停止侵害限制適用的作用，但不能否認的是，在現有的法律框架下專利停止侵害的限制適用一定蘊含了對公共利益的考量，確實與強制許可制度存在相似之處。如前所述，比例原則可以對公共利益的概念內涵進行詮釋，進而保證其得到良好適用，此外，比例原則的均衡性測試實際上就蘊含了對公共利益的保護。因此，比例原則在專利停止侵害限制中的適用可以更好地實現保護公共利益的目的，這與強制許可的價值取向不謀而合。在強制許可制度多年來缺乏作為的情況下，在司法實踐中嘗試通過對專利停止侵害的限制適用可以在一定程度上彌補現行通過行政程序授予強制許可的不足，此舉有利于促進專利技術的推廣應用，滿足公共利益之現實需要。

(三)彌補利益平衡理論的可操作性

專利法是一種平衡與協調知識產品利益關系的機制，其核心是在專利權的壟斷與公眾對專利技術的接近和獲取之間找到平衡點。然而，利益平衡理論雖然得到眾多學者的追捧，但并未切實提供可以進行具體操作的方法論，因此往往僅具有理論上的指導，在司法實踐中的適用多數情況下也只是作為一種寬泛的說理依據，無法發揮利益平衡理論的真正價值。比例原則的引入很好地解決了利益平衡可操作性差的實踐難題。

比例原則被認為是利益平衡理論的進一步延伸和細化。其具備合乎理性的特質，進而克服了利益平衡理論本身相對概括、抽象的缺陷，保證了利益平衡過程的理性化和可操作性。具體而言，比例原則通過層次性的邏輯推斷，實現了將一個復雜抽象的概念劃分為從易到難、從事實判斷到價值判斷的過程。(35)參見畢文軒：《比例原則在知識產權法中的適用》，載《理論探索》2018年第6期。當運用適當性和必要性進行審查的時候，通過對法律事實的梳理實現了事實判斷，這個階段形成了一個相對客觀的標準。而狹義的比例原則則注重對當事人之間利益的權衡，是一個價值判斷的過程，其本質是對利益平衡理論的一種補充。需要注意的是，此處狹義比例原則中，不同利益相互之間存在位階關系，具體案件中不同的利益之間并非完全處于同一級別，在進行權衡時所賦的權重也不相同，這彌補了利益平衡理論未關注不同利益之間位階高低的缺陷。在專利侵權糾紛中，專利權人的利益應當被優先保護，其權重也更高。因此，只有當公共利益的因素足夠多的時候，才能抵消專利權人的權重，比例原則的天平在進行利益平衡時才會傾向于對專利停止侵害的適用進行限制。比例原則的適用，消解了利益平衡過程中神秘的“暗箱操作”，為利益平衡的可操作性提供了理性化的方法論，實現了對利益平衡的祛魅。(36)參見張蘭蘭：《作為權衡方法的比例原則》，載《法制與社會發展》2022年第3期。

利益平衡理論更加側重結果上的“公平”，而比例原則則強調論證方式上的“公平”，兩者的側重點不同。忽視了論證過程公平的利益平衡理論容易受到司法妄斷的詬病。通過對比例原則的運用，利益平衡可以實現從盲目追求結果公正的粗糙判斷，到理性苛求過程公正的精細驗證。相較于結果公正上的不可控，論證過程的客觀公正更加有利于保障專利侵權糾紛中各主體的利益。利益平衡理論作為自由裁量的一種方式，通過比例原則的工具可以對其進行細化和驗證。從這個角度上來看，比例原則是利益平衡原則有效實施的工具。

四、專利停止侵害限制適用中比例原則引入的具體展開

(一)適用方式

比例原則在專利停止侵害限制中的適用方式有“立法論”和“解釋論”兩種路徑。前者注重法律的應然，從立法者的角度出發面向未來去思考現有法律存在的不足以期制定最理想的法律，其具體體現在對法律條文的完善上；后者注重法律的實然，從司法者的角度出發，在既有法律的框架體系內進行邏輯推理，其具體體現在對法律條文的解讀上。(37)參見肖建國：《從立法論走向解釋論：〈民事訴訟法〉修改的實務應對》，載《法律適用》2012年第11期。兩者最大的分歧在于，“立法論”者試圖去構建理想法律的烏托邦，而“解釋論”則更愿意去接受法律本身的不完美，通過解釋去消弭法律漏洞。對比例原則的引入，筆者贊同“解釋論”，主要有三方面的原因：(1)根據法理學基本原理，“解釋論”應當優先于“立法論”得到適用。(38)參見來小鵬、王一鳴：《論版權公益訴訟的受案范圍——以法解釋學和法律邏輯學為研究視角》，載《電子知識產權》2023年第1期?！傲⒎ㄕ摗泵嫦蛭磥?，但立法完善的遠水解不了紛繁世界出現的法律實踐問題的近渴，解決現有的法律問題應當利用“解釋論”方法充分挖掘既有規范資源。(2)《民法典》推動民法學研究從以往粗糙的“立法論”向精細的“解釋論”轉型，專利法作為民法的一部分，理所應當在與《民法典》互動的基礎上依附其基本規范和理論開展專利法的“解釋論”工作。(3)專利法規制的對象系無體物，導致其客體和權項只能進行抽象層面的描述，這種情形意味著無論專利法如何發展都無法盡善盡美，也因此需要解釋論的介入來彌合法律規定上的不足。黃卉教授在關于立法論向解釋論轉向的論述當中，提出了法教義學、法學方法論以及價值判斷的三要素。(39)參見黃卉：《“一切意外都源于各就各位”——從立法主義到法律適用主義》，載《讀書》2008年第11期。其中，法學方法論提供了對法律條文進行解釋的函數方程式，無怪乎拉倫茨認為“通過法學方法可以得到唯一正確的結論”。在“解釋論”的語境下，比例原則在專利停止侵害限制適用中應當以何種身份操作同樣存在爭議，究竟是選擇阿列克西從法律一般原則到個案規范適用的方式，還是選擇作為方法論的方式？對此，筆者支持后者，認為在具體的操作實施層面，比例原則在專利停止侵害限制適用中的引入可以從工具化路徑反省和救贖法學方法論。(40)參見梁超：《論民事裁判中的比例原則運用——從方法論視角切入》，載《法律方法》2019年第3期?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《專利司法解釋(二)》)第26條已經規定了專利停止侵害基于“公共利益”的限制，在此背景下結合前述應當采用方法論的分析，比例原則的引入可以起到解釋“公共利益”內涵的作用。將比例原則嵌入方法論當中，并通過三個子原則的依次展開審查可以充分發揮比例原則的工具性價值，以防止對不確定性概念“公共利益”的濫用。法院需要綜合分析專利侵權行為是否滿足目的正當性、適當性、必要性以及均衡性的要求，進而判斷是否契合公共利益的價值取向。

就比例原則的引入而言，雖然在某種程度上可以紓解公共利益概念的模糊性，但其本身的適用同樣需要借助法官的自由裁量。因此，法院必須固守對專利停止侵害救濟制度進行限制是例外、適用是原則的理念，如此方能保證比例原則在維護專利權人利益的維度上不偏不倚，同時滿足公共利益的要求。在對專利停止侵害進行限制適用的模式選擇上，目前域外主要有美國的開放式和德國的封閉式兩種。在美國模式下，由專利權人向法院提起禁令救濟，法院根據eBay案確定的標準進行裁判。而在德國模式下，專利權人向法院申請專利停止侵害，被告應當提出對專利停止侵害進行限制適用的抗辯，法院在審查雙方主張的基礎上作出司法裁決。(41)參見張春艷：《我國知識產權停止侵害救濟例外的現實困境及突圍》，載《當代法學》2017年第5期。對此，筆者贊同應當回歸大陸法系傳統，采取德國封閉式模式。如前所述，對于專利停止侵害救濟制度的限制適用是例外，這在整個專利侵權糾紛中必須一以貫之，那么在被告沒有提出抗辯的情況下法院當然無需審查適用專利停止侵害救濟制度的合理性。

(二)考量因素

比例原則在專利侵權糾紛中的適用雖然可以實現較為精細化的利益權衡，起到維護公共利益的目的。但其適用過程既然需要權衡，那么一定會存在法官的自由裁量，這就導致了其開放性的特點。比例原則的開放性既有利于法官對個案進行分析，同時也招致了相應的風險。有鑒于此，就需要通過提供一系列的考量因素對比例原則的開放性進行限制，以防止專利停止侵害的適用從原則變成例外，進而保證對專利停止侵害限制的謹慎適用。而這些因素也將有助于比例原則在專利侵權糾紛中的適用以更有序、更可預測的方式進行。

1.產品的復雜度因素

隨著科技革命的發展，產品的復雜化程度不斷提高?，F在的專利產品中蘊含著大量的單個組件，而這些單個組件往往對最終產品所起到的貢獻甚微，但卻可以通過停止侵害救濟制度的適用獲得與其貢獻不相匹配的權利。此時，對比例原則的適用需要注意判斷該單個組件在整個產品中所起的作用以及替代成本。首先，如果所涉單個組件僅僅起到非功能性的作用，那么附著在該單個組件上的專利權人獲得的延及整個專利產品的權利則大概率是不成比例的。例如，汽車的坐墊。其次，如果將該組件進行重新設計以便進行替代的經濟成本過高或者需要過多的時間投入，要求專利停止侵害對侵權人來講無疑損失巨大，這種情況下也很難認定是符合比例原則的要求。最后，復雜產品的性質同樣不能忽視。如果復雜產品有可能涉及環境、健康等與公共利益有關的內容，那么該復雜產品中的某一個組件的專利權人要求停止侵害的主張也很有可能不符合比例原則的要求。例如，如果涉案的復雜產品污水處理設備系某地處理污水的唯一方式，那么單個組件的侵權一般情況下并不會滿足比例原則的驗證，進而成為公共利益的范疇。在德國法院審理的一個案件中，盡管侵權組件僅構成高度復雜產品的一小部分，但法院還是下令發布了禁令并召回了侵權產品。聯邦法院認為，只有當訴訟中的專利涉及一個技術上復雜的產品中一個很小但很重要的組成部分，并且不能在合理的時間內被一個已經過保護期限的專利或可以得到許可的專利所取代時，才能準予暫緩禁令的執行。根據這個標準，聯邦法院認為這些措施并非不相稱。(42)See Alain Strowel &Amandine Léonard，Cutting Back Patent over-Enforcement：How to Address Abusive Practices within the EU Enforcement Framework，11 Journal of Intellectual Property Information Technology and Electronic Commerce Law 3，18(2020).該判決的結果概因德國對專利的強保護力度，在我國的適用過于嚴苛，但其思路與上述探討一致，均將目光著眼于單個組件的貢獻與替代成本。

2.兩造的主觀性因素

在比例原則對專利停止侵害進行限制適用的過程中考慮當事人雙方的主觀性因素，并不意味著放棄既有的無過錯責任原則，而是為了顧及侵權人已經采取的可能和合理的以避免侵權的預防措施。主要從以下三個方面展開分析：首先，如果被訴侵權人在進行生產之前已經進行了充分的專利檢索，那么其主觀上應當是善意的，比例原則的天平將傾向于被訴侵權人。其次，如果被訴侵權人已經為取得侵權專利的許可進行了充分努力，但權利人卻基于市場競爭的目的堅持不給予許可，那么專利停止侵害的適用有可能是不合比例的。最后，專利權人的主觀樣態也是重要的考量因素。如果專利權人本可以在很早之前便主張停止侵害請求權，卻為了獲得更多的利潤故意等到被訴侵權人進行重大投資時才實施其主張，此行為有違誠實信用之要求，那么此時顯然不符合比例原則的要求。在德國杜塞爾多夫法院審理的一個案件中，法院注意到原告讓被告在一次公開交易會后的一年多時間內在德國市場中進行銷售，原告則閉眼了很長一段時間，并未要求被告停止侵權，反而有計劃的查找和起訴其他侵權者，法院認為其缺乏尋求禁令救濟的特殊利益。(43)See Luc Desaunettes-Barbero et al.，Position Paper on the Envisaged Reform of the German Patent Act，Max Planck Institute for Innovation &Competition Research Paper 20-05，15 (2020).

在電子計算機、互聯網通信等領域存在非常激烈的競爭，這毫無意外會產生大量可供申請專利的創新技術，同時也不可避免的出現了平行創新的問題。專利權的獲得采用的是先申請原則，且現在的創新多為漸進式創新，在樣本足夠大的情況下，出現相似甚至是相同發明創造的可能性是存在的。這種所謂的侵權行為并非是故意的，而且系其通過自身努力得到的體現發明人智力成果的創造。此時，應當對平行創新的侵權人保持較大的包容，比例原則的檢驗應當側重于對停止侵害的限制，以免忽視了對其他發明創造人的保護。

3.給予/拒絕專利停止侵害的救濟對當事人的影響因素

該因素可以從兩個角度進行分析。其一，從市場競爭的角度來看，如果存在不侵權的專利技術可供選擇的時候，侵權人完全可以追求合法化的市場行為，不對權利人的市場競爭產生影響，此時比例原則的天平將偏向于專利權人，專利停止侵害的適用不具備障礙。此外，如果專利技術對專利權人的業務至關重要，一旦他人使用會對其市場份額產生市場替代的效果時，專利停止侵害的適用應當是必要的。因此，專利停止侵害的可適用性很大程度上取決于專利權人和侵權人是否是競爭對手。其二，從成本收益的角度來看，當給予專利停止侵害的救濟給專利權人帶來的收益很小，但是對被訴侵權人造成的損失成本卻很大的時候，法院基于比例原則的考量可以拒絕權利人適用專利停止侵害的主張。專利停止侵害救濟制度的成本收益分析，實際上是將實現該制度所投入的成本與產出的利益進行對比，以期達到帕累托最優的效果，從而避免社會資源的不當浪費。在“熱交換器案”中，德國聯邦最高法院認為在某些特殊的情況下，強迫立即停止侵權行為的經濟后果將導致被訴侵權人損失的財產嚴重超過權利人的損失，并會使侵權人處于極其不利的地位時，賦予侵權人一定時間的用盡期以限制專利權的效力，無疑是合理的。(44)參見單曉光、李文紅：《數字時代德國專利法的修改新動態述評》，載《知識產權》2021年第6期。從德國法院的觀點中可以看出，侵權人的損失與專利權人的收益作為相對客觀的要素，在專利停止侵害是否適用的判斷中發揮著重要的作用。

4.侵權行為發生的階段因素

著名資源管理學家唐納德·馬爾尚和福里斯特·霍頓在其論著中首先使用了生命周期理論。后我國有學者認為可以對信息按照生命周期理論對其予以周延保護，在邏輯上劃分為若干階段，信息在不同階段的價值表現有所不同，故而法律保護的力度和方式上也因此存在差異。(45)參見袁泉：《大數據背景下的個人信息分類保護制度研究》，對外經貿大學2019年博士學位論文，第99頁。通說認為專利權的客體是信息(46)參見易繼明、李春暉：《知識產權的邊界：以客體可控性為線索》，載《中國社會科學》2022年第4期。，故對專利技術信息有適用生命周期理論的空間。專利權的實現包括了專利產品的生產、使用、銷售、許諾銷售等諸多環節，每個環節專利產品蘊含的專利信息所表現的價值存在差異。因此，專利權的強弱效力也不同，這種不同會進一步體現到對專利停止侵害救濟制度的適用上。一般而言，專利權效力越強，專利停止侵害救濟制度得到適用的可能性就越高。在專利產品的生產階段，由于其是對專利技術信息最完整的再現，其表現的價值最高，保護力度也應當較強，比例原則論證的天平將向專利權人傾斜。在此環節，無論侵權人主觀為何在所不問，原則上一律適用專利停止侵害，但也有可能存在例外情形。在專利產品的銷售和使用階段，由于其僅僅是對專利技術信息所附載體的分發和利用，價值并不高，因此保護力度相較于生產環節較弱，實施的是相對保護，比例原則論證的天平雖仍然在專利權人一側，但卻向侵權人方向有了一定傾斜。專利停止侵害的適用也要根據具體情況進行認定，不可一概而論。

(三)替代方案

通過前文的梳理，比例原則在專利停止侵害限制中的適用無疑具備合理性和可行性，然而在保護相對人利益的同時，卻也不能忽視對專利權人的保護，因此需要一定的替代措施來兼容專利權人和侵權人之間的利益平衡，達致社會公益的最大化。

1.暫緩執行

《專利法》第11條規定了專利禁止權的范圍。原則上講，一旦被法院判令停止侵害，以生產經營為目的的上述行為均應當被禁止。其中首當其沖的是制造行為，因為沒有制造行為就沒有后續使用、銷售等侵權行為的延續，這也是專利停止侵害適用的重要舉措。用盡期是指有條件的要求侵權人繼續銷售或者處理現有的庫存產品。轉換期則是指給予使用人一定時間，使其找到其他可以替換的產品。顯言之，給予專利權人一定時間的用盡期實際上主要涉及的侵權行為是銷售行為，而給予專利權人一定時間的轉換期主要涉及的侵權行為則是使用行為。由于前者所涉銷售行為會進一步擴大侵權產品的流通范圍，因此在適用的時候必須嚴格遵循比例原則的檢驗要求，而后者所涉的使用行為則并不會擴大對專利權人造成的損害，其適用范圍可以存在較大的普遍性。需要明確的是，給予轉換期的合法依據并非是由于權利用盡原則，因為適用權利用盡原則進行抗辯的前提是該產品系被專利權人或其許可人售出，即該專利產品是合法流通的。

2.支付合理的費用

《專利司法解釋(二)》第26條規定了專利停止侵害救濟制度限制適用時的替代措施為支付相應的“合理費用”，這使得專利停止侵害有了對侵權人不適用的空間，同時也兼顧了對專利權人的優先保護。

關于“合理費用”的確定，往往需要參照專利許可費，目前學界對兩者的關系主要有兩種觀點：(1)有學者認為適用“合理費用”的前提是基于公共利益對專利停止侵害救濟制度進行限制，因此，這個一次性的“合理費用”應當低于普通的專利許可費，而低于的這部分正是專利權人對公共利益的讓渡。(47)參見李玉香、孫浩源：《專利侵權訴訟不判決停止侵權的法律探討》，載《湖南大學學報(社會科學版)》2014年第3期。(2)有學者認為對專利停止侵害進行限制適用實際上剝奪了專利權人的獨占權，會對專利權人的市場競爭力造成減損，因此，有必要確定幾倍于許可費的“合理費用”。(48)參見李揚、許清：《知識產權人停止侵害請求權的限制》，載《法學家》2012年6期。筆者贊同第一種觀點。專利停止侵害限制的適用雖然在某種程度上剝奪了專利權人對專利的獨占實施權，抵牾專利權禁止權能的內核，但專利停止侵害限制制度設置的意義，正是為了滿足公共利益的需求而對專利權人的利益進行限縮。一般情況下，專利權人可以通過法律賦予的壟斷地位獲得高額的專利許可費，實現對專利價值的轉化，此時其他潛在的專利權人出于對高利潤的追逐會在相應領域蜂擁而至，響應了專利制度刺激創新的宗旨。但在專利實施可能涉及國家利益、公共利益的場合，如果同樣允許專利權人獲得超出一般許可費的“合理費用”，而當涉案專利又為該領域不可替代的技術時，如標準必要專利，會促使專利權人惡意磋商導致專利許可協議無法達成，或者即便達成也需要付出更多專利實施許可費。反正對于專利權人而言，無論是否訂立專利許可協議其都可以獲得更高費用。然而這部分高出的費用無疑會轉嫁給專利產品的使用者，換句話說，專利產品的使用者并不能因為基于公共利益對專利權的限制而獲得任何好處，最終與該制度設置的維護公共利益的初衷相違背。

從法律文件的沿革中也可窺見一斑。我國在有關專利侵權不停止侵害的替代措施的司法指導文件中的用語，從“充分切實全面賠償或者支付經濟補償”到“合理的賠償”，再到司法解釋二的“合理費用”，或許也體現了上述思路，即該繼續實施費并非完全按照甚至高于專利許可費。誠然，對于想要攫取不正當利益的經營者而言，通過較低實施費而非許可費的方式就可以繼續實施涉案專利，這無疑會有鼓勵侵權之嫌。然而，需要明確的是，我國目前的司法實踐總體上呈現“停止侵害當然適用論”的趨勢，基于社會公共利益的限制是例外情形，潛在的侵權人在衡量之后，并不會去刻意追逐一個小概率事件。況且在侵權人惡意且情節嚴重的情況下還可能支付高額的懲罰性賠償，這顯然不符合理性經濟人的選擇。

結 語

請求與專利權相關的停止侵害救濟目的是保證專利持有人自主決定是否以及如何實施其發明，這是專利權人行使禁止權的核心。然而，遺憾的是，隨著制度的演進和社會的發展，專利停止侵害救濟制度的適用出現了偏離制度運行軌跡的現象，其絕對化的適用有時反而成為了遏制專利創新發展的工具，因此對其限制適用有其內在的必然性和合理性。同時需要注意的是，對專利停止侵害救濟制度的限制一定是例外情形。在專利侵權行為成立的前提下，法院判決支持原告專利權人停止侵害的訴請得到支持是常態，而限制只有在經過謹慎審查滿足公共利益的需求時才有可能實現。需要明確的是，比例原則的考量并沒有使專利的侵權使用合法化，與公平原則相結合，比例原則允許法院根據案件的具體情況實現平衡專利保護的目標。無論如何，通過在專利侵權糾紛中引入比例原則，專利權人的保護和公共利益的維護之間可以通過個案調整打開利益平衡的大門，并提高專利系統在當今快速變化的環境中實現其目標的效率。