生態環境損害替代性修復的法律性質厘清及規則再造

王莉， 常茜茜

（河南財經政法大學民商經濟法學院，鄭州 450046）

2015 年最高人民法院印發的《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《環境民事公益訴訟司法解釋》）首次提出“替代性修復”并籠統規定了替代性修復的啟動條件，即受損生態環境“無法完全修復的，可以準許采用替代性修復方式”①《環境民事公益訴訟司法解釋》2020年被修改過但名稱未變，該條款在2020年修改時沒有被修訂。。但是，什么是無法完全修復，其判斷標準是什么；可以進行的替代性修復的方式有哪些，如何選擇適用等問題，該司法解釋并沒有進一步明確具體的規則。2020 年通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千二百三十四條也僅從宏觀上規定了一般意義上生態環境損害修復的訴訟主體、修復的義務主體及修復的代履行問題，同樣沒有明確作為特殊情形的替代性修復如何開展及司法裁判如何適用等問題。2022 年生態環境部等14 個部門聯合印發《生態環境損害賠償管理規定》，其第九條也僅規定當生態環境損害無法修復時，可以開展替代修復②此處的替代修復即《環境民事公益訴訟司法解釋》中的替代性修復，二者含義和內容相同，只是用語表述略有差異。。該條款也同樣未對前述司法解釋和《民法典》遺留的問題進行更為詳細的規則設置。由此可見，現有的規范對何為替代性修復及如何適用替代性修復均沒有明確規定，此種規范不清晰的立法現狀，直接造成了替代性修復責任在司法裁判中的適用混亂，影響了裁判標準的尺度統一。

在學理研究層面上，對中國知網相關“替代性修復”文獻檢索發現，目前國內關于替代性修復的法學類文獻總量較少，僅有的文獻大多關注生態環境損害修復責任的研究[1-5]，并沒有專門提及替代性修復的特殊規則問題。盡管也有學者專門探研替代性修復，但是也僅僅觀照到替代性修復的點狀問題或者司法實踐中存在的問題，比如替代性修復的概念[6]、單一替代性修復方式的適用[7-8]及替代性修復的司法適用[9-10]等?，F有文獻對于替代性修復的研究并沒有探查到替代性修復的問題源頭，即沒有從法律性質層面對替代性修復責任進行系統考量，更毋論基于法律性質對替代性修復的既有規則進行系統反思并提出健全方案。

替代性修復屬于間接修復，是原地直接修復的補充責任承擔方式，它是受損生態環境在原地完全無法修復或者無法完全修復時而采取全部或部分異地修復的責任承擔方式。相較于直接的原位修復，異地的替代性修復規范面臨更為復雜的生成條件及實施機制。黨的二十大報告明確指出，要“加快實施重要生態系統保護和修復重大工程”?？梢灶A見，未來我國在實施重大修復工程時，必然會存在大量需要實施替代性修復的情形，而現有替代性修復法律存在規則不清及司法實踐當中適用混亂的問題，顯然不能滿足我國實施重大生態系統保護修復工程的要求，亟須對現有的立法規則進行系統性健全研究。

一、生態環境損害替代性修復的立法規范面向及司法裁判理路

（一） 生態環境損害替代性修復責任立法規范的多重面向

國家層面上，有關替代性修復的立法規范呈現多重面向，散見在不同類型、不同層級的法律規范及國家政策當中。國家層面的主要規范，既有《民法典》，還有相關的司法解釋，比如《環境民事公益訴訟司法解釋》。地方層面上，很多地方規范都制定了有關替代性修復規則。地方的規則大多依循或沿用國家有關替代性修復的規定，比較有特色的省份（直轄市）是江蘇、浙江和上海，他們在國家立法及政策的基礎上對部分具體規則進行了有益的探索，具體內容見表1。

表1 替代性修復的相關立法及規范

（二）生態環境損害替代性修復司法實踐的裁判理路

在“北大法寶”數據庫中，以“替代性修復”為關鍵詞進行檢索，從2015 年至2023 年5 月，一共有1 287 個司法案例，案件類型涉及刑事、民事、行政和執行案件，其中刑事案件居多；從案件分布的情況來看，2018 年之前很少①這主要是受到了相關司法解釋的影響。2015 年《環境民事公益訴訟司法解釋》出臺，其第二十條的規定標志著我國開始出現“替代性修復”的裁判文書。2017年4月1日，最高人民法院出臺了《關于審理環境公益訴訟案件的工作規范（試行）》，第三十三條進一步明確了替代性修復的方式。此后，我國有關“替代性修復”的裁判文書呈現較快增長模式。，自2019 年開始，替代性修復司法案例呈突飛猛進式增加，2020 年達到最高值②2020 年最高人民法院修訂2015 年《環境民事公益訴訟司法解釋》，發布《關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋（2020 修正）》，其中第二十條第一款把“恢復原狀”修改為“修復生態環境”，適用“替代性修復”相關裁判文書的數量出現了“突飛式”增長。，具體年份的案件數量見圖1。

圖1 替代性修復案件數量分布

從司法裁判的理路來看，法院的裁判主要涉及以下四個問題。

第一，替代性修復的適用前提。這類案件涉及的領域很廣泛，比如非法捕撈、海洋污染、土壤污染、大氣污染等。無論是哪種類型的環境污染，法院適用替代性修復的前提均是無法完全修復，但是裁判文書并沒有對無法完全修復作進一步的明確解釋。

第二，替代性修復的責任主體。大部分案件修復的主體都是被告人，有的是附帶民事訴訟案件的被告人，有的是被告的控股股東。由此可見，該類案件的責任修復主體都是被告方，無論是承擔修復義務還是直接支付修復費用，承擔者依然是被告方。但是并未涉及被告沒有修復能力的情況，當被告不可能履行修復方式也沒有能力負擔修復費用時，誰來作為修復的主體問題。

第三，替代性修復的方式。替代性修復方式呈現出多樣化。具體來說，在森林資源污染或破壞案件中，法院判決采用的修復方式主要是認購碳匯、補植復種，并要求達到與破壞的資源等值或價值相當的程度。在水資源污染或破壞案件中，法院判決通常裁判被告通過種植能凈化水質的草本類植物來凈化水質，比如種植珊瑚。在地質資源污染或破壞案件中，法院通常裁判被告在生態環境司法保護基地采取異地補植、增殖放流、護林護鳥等修復生態環境措施。在大氣污染或破壞案件中，法院主要裁判被告采用在污染區、污染輻射區或其他區域進行植樹造林等方式修復受損生態環境。在生物物種資源污染或破壞案件中，法院主要采用的方式有種植樹木或投放同質替代物來修復，比如在被侵害水域投放魚苗來擴大魚群，進而改善生態環境等。

第四，替代性修復的保障規則。在對修復的驗收評估上，參與驗收評價的主體大多由法院、檢察院和相關鑒定機構的技術人員組成；也有單一主體實施驗收評估，比如濫伐林木的由林業主管部門驗收；生態環境損害的由生態環境行政主管部門驗收。在對修復的監督上，既有修復過程中的生態環境主管部門的監管，也有專門成立的監督小組進行監督，部分案件也存在人民檢察院負責監督的情形。替代性修復典型案例及其裁判內容見表2。

表2 替代性修復典型案例及其裁判內容

二、生態環境損害替代性修復既存問題的系統檢視

（一） 生態環境損害替代性修復啟動標準模糊

《民法典》第一千二百三十四條規定了生態環境損害后實施修復的基本規則。該條款雖未明確提及替代性修復，但從規范解釋及修復的常規種類考慮，此處的修復應當包括替代性修復。該條款僅規定了一般意義下主張生態環境損害修復的主體、生態環境損害修復的義務主體及代履行問題，沒有對生態環境損害修復中的特殊情形，即替代性修復設置特殊的法律規則?！董h境民事公益訴訟司法解釋》雖然明確規定，無法完全修復的可以準許采用替代性修復方式，但是該解釋也沒有對“無法完全修復”做進一步的具體規定，只是籠統地把替代性修復的啟動條件設定為無法完全修復?！渡鷳B環境損害賠償管理規定》第九條規定了無法修復的生態環境開展替代修復，其立法規定與《環境民事公益訴訟司法解釋》是相同的。因此，在現有的立法規范當中，替代性修復啟動條件，即無論是無法修復還是無法完全修復，均沒有明確解釋或者設置判斷標準，造成在生態環境損害中替代性修復啟動語義不清、標準模糊。

在司法裁判中，對無法完全修復或無法修復的情況存在多種認識，導致啟用替代性修復情形不一的案例大量存在。一方面，從環境因素考量，不同的受損生態環境有不同的特質，導致其出現無法完全修復或無法修復的原因可能是不同的。在大氣污染、水污染案件中，此類環境要素具有流動性，導致生態環境損害容易遷移或者擴散，加之不宜確定污染的范圍，原地修復已無可能或者沒有必要的可采用替代性修復。例如在中國生物多樣性保護與綠色發展基金會、浙江淘寶網絡有限公司大氣污染責任糾紛一案中①浙江省高級人民法院（2019）浙民終863號民事判決書。，涉案產品造成不特定地區大氣污染物增加，無法在原地修復，因此要求被告深圳速美公司履行承擔生態環境修復費用的替代性修復。在自然資源破壞案件中，存在部分可能修復的就采用了替代性修復。例如浙江省遂昌縣人民檢察院訴葉某某侵權責任糾紛民事公益訴訟案中②浙江省遂昌縣人民檢察院訴葉繼成生態環境保護民事公益訴訟案，浙江省麗水市中級人民法院（2020）浙11 民初35 號民事判決書。，被告濫伐松樹89 株，采取改種生杉木苗的方式進行替代性修復。在此案件中自然資源破壞只是濫伐樹木，顯然存在部分可以修復的情形，而仍然啟用了替代性修復，原因在于司法機關或生態環境行政機關將“無法完全修復”理解成部分可以修復、部分不能修復的狀態。另一方面，從侵權行為人角度出發，司法裁判常常以被告人經濟能力不足為由，準許其采用以勞代償的替代性修復方式。例如，劉小弟環境污染責任糾紛案中③安徽省馬鞍山市中級人民法院（2020）皖05民初231號民事判決書。，被告人因其無收入來源，請求以勞務代償方式履行賠償責任，檢察院考慮到其經濟狀況同意其使用勞務代償的方式履行責任，此種情形是否屬于無法完全修復或無法修復是存在疑問的。因此，在司法實踐中，法院對無法完全修復或無法修復的判斷和理解不同，導致裁判被告人啟動替代性修復時可能出現盲目機械、不準確甚至錯誤的情況發生，也更加劇了對替代性修復啟動標準的模糊性認識。

（二） 生態環境損害替代性修復主體單一

《民法典》第一千二百三十四條規定表明，侵權人經認定為侵權而又不能在一定時間內完成修復的，應當通過承擔一定費用的方式由國家指定機關或法律指定單位自行或委托他人修復。這里的修復顯然也包括替代性修復。在此情形下，盡管修復具體行為由他人替代完成，修復責任的承擔者仍是侵權行為人[11]。但是該條款并沒有考慮到特殊的情形，如侵權人造成的生態環境損害其本人無法修復或主體資格喪失時該如何修復，以及誰來承擔修復責任的問題?！董h境民事公益訴訟司法解釋》《生態環境損害賠償管理規定》等也均未提及該問題。盡管部分省份關于生態環境損害修復的地方規范性文件中有對替代性修復主體拓展的進一步探索，比如賠償義務人暫時性經營困難可由賠償權利人及其指定部門或機構先行修復，修復費用向賠償權利人追償④比如《河南省生態環境損害賠償修復管理辦法（試行）》（豫環文〔2023〕82號）第十六條第二款。。但由于文件效力級別較低，所涉條款多處于閑置狀態。

在司法實踐中，現有的判決均規定由侵權行為人，或者實施污染破壞的單位或個人承擔替代性修復責任，但是這些判決并未涉及以下特殊情況。第一，造成環境污染或生態破壞的單位或者個人可以確定時由其承擔替代性修復責任，造成環境污染或生態破壞的單位或者個人無法確定時由哪些主體承擔替代性修復責任。第二，造成環境污染或生態破壞的單位或者個人盡管可以確定，但是其法律主體資格已經滅失，當全部或部分承擔替代性修復責任的能力喪失時，替代性修復全部責任或者不能承擔部分的責任由哪些主體承擔。第三，造成環境污染或生態破壞的單位或者個人完全無法確定，如果受損生態環境需要實施替代性修復，應當由哪些主體承擔修復責任。第四，造成環境污染或生態破壞的單位或者個人，部分可以確定，部分無法確定，當受損生態環境需要實施替代性修復時，由哪些主體承擔修復責任；而可以確定主體的部分案件，也可能存在經濟能力不支持而不能實施替代性修復的可能性。當然，現有判決并未涉及上述特殊情況的原因，可能是法院認為上述情況屬于判決執行環節考慮的特殊情形。那么如果出現了上述情形，在執行環節法院將會中止執行或者終止執行，中止執行或者終止執行后無法修復的生態環境如何處理，以及哪些主體需要承擔替代性修復責任又會成為新的問題。

（三） 生態環境損害替代性修復方式適用缺乏科學規范

現行立法中，包括《民法典》《環境民事公益訴訟司法解釋》《生態環境損害賠償管理規定》等法律規范中并沒有關于替代性修復方式的明確規定。只有《關于審理環境公益訴訟案件的工作規范（試行）》第三十三條對部分環境要素的替代性修復方式進行了探索性規定，即“對于因污染大氣、水等具有自凈功能的環境介質導致生態環境損害，原地修復已無可能或者沒有必要的，人民法院可以判決被告支付生態環境修復費用，采取區域環境治理、勞務代償、從事環境宣傳教育等替代性修復方式”。為解決替代性修復方式規范不明的問題，《最高人民法院關于環境民事公益訴訟司法解釋理解與適用》一書探索性提出，替代性修復具體應當包括同地區異地點、同功能異種類、同質量異數量、同價值異等級等不同情形[12]。雖然最高人民法院通過學術著作等非正式方式對替代性修復更為具體的內容進行了法院裁判指引，但并沒有明確具體的替代性修復方式，只是規定了替代性修復方式選擇的基本原則，即在實施替代性修復時，可以用在同地區不同地點的修復替代原有污染或破壞地點的修復，也可以用不同種類、不同數量、不同等級的環境或資源替代原有被污染或破壞的環境或資源，但是替代性修復要保障修復后的生態環境與原有的生態環境功能相同、質量相同、生態價值相同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于環境民事公益訴訟司法解釋理解與適用》及《關于審理環境公益訴訟案件的工作規范（試行）》僅對替代性修復方式選擇的基本原則，以及部分環境要素受損的替代性修復方式進行了規定，并沒有提供全景式的替代性修復方式選擇方案，也沒有考量具體替代性修復方式與替代修復效果達成之間的關聯度。

在實踐中，盡管全國范圍內涉及“替代性修復”的裁判文書裁判的修復方式呈多樣性，但大體可分為兩類：一是判決義務人采取一定行動對生態環境進行替代性修復，這種行為給付包括但不限于《關于審理環境公益訴訟案件的工作規范（試行）》中的修復方式（見表2）；二是直接支付替代性修復費用①參見重慶市人民檢察院第一分院訴重慶市昆侖化工有限公司水污染責任糾紛環境民事公益訴訟案，重慶市第一中級人民法院（2018）渝01 民初669 號民事判決書。中華環保聯合會訴江蘇順馳拉鏈有限公司等環境民事公益訴訟案，江蘇省蘇州市中級人民法院（2016）蘇05民初1號民事判決書。。當前，探索更多是一種“行為給付+金錢給付”的混合模式②參見山東省煙臺市人民檢察院、孫喜廣生態破壞民事公益訴訟案，山東省煙臺市中級人民法院（2021）魯06 民初280 號民事判決書。浙江省遂昌縣人民檢察院訴葉某某侵權責任糾紛民事公益訴訟案，浙江省麗水市中級人民法院（2020）浙11民初35號民事判決書。遵義市人民檢察院訴肖廷開、肖海波生態環境損害責任糾紛民事公益訴訟案，貴州省遵義市中級人民法院（2020）黔03民初391號民事判決書。。修復方式的多樣性也折射出修復方式的生成具有隨意性，主要體現在以下三個方面：一是基于雙方磋商達成和解而生成③參見中華環保聯合會訴上海振華重工（集團）股份有限公司等環境污染民事公益訴訟糾紛案，上海市第三中級人民法院（2020）滬03民初274號民事判決書。；二是基于致害方提出訴訟請求，法院通過裁判確認而生成④參見劉小弟環境污染責任糾紛案，安徽省馬鞍山市中級人民法院（2020）皖05民初231號民事判決書。；三是根據替代性修復需要法院徑直裁決而生成⑤參見山東環境保護基金會訴鄭州新力電力有限公司大氣污染責任環境民事公益訴訟案，河南省高級人民法院（2019）豫民終1592號民事判決書。。直接以金錢賠償的方式承擔替代性修復責任具有簡便性，因此在實踐中具有廣泛的適用性。然而，這種“一賠了之”方式的主要問題在于生態環境損害賠償資金用于實施替代性修復的途徑不暢。導致這一問題的原因在于被告所承擔的生態環境損害賠償資金會進入國庫或者財政專門賬戶，由政府部門統一管理使用，而財政資金的使用需要有嚴格的預算審批程序，這部分資金往往被閑置在政府的財政賬戶中，生態環境損害賠償資金只進不出現象普遍存在，這與替代性修復的初衷并不契合。

（四） 生態環境損害替代性修復保障規則匱乏

一是替代性修復評價缺乏公眾監督。在替代性修復的相關立法規范當中，從2015年的《環境民事公益訴訟司法解釋》到2020 年的《民法典》都未明確指出驗收評價的主體規則，從而導致在司法實踐中，包括受到損害區域的公眾在內的利害關系主體沒有參與驗收評估，驗收結果的公正性缺乏有效的監督。實踐中，驗收主體通常是政府和環保部門，他們會通過專業的驗收人員對修復地點進行現場考察和抽樣檢測，確認修復效果是否達到預期的水平。例如龔富強環境污染責任糾紛一審民事判決書中僅說明被告龔富強逾期不履行修復義務或修復未達標準時應承擔修復費用的后果以及檢察院、法院和相關鑒定機構的技術人員開展的驗收工作等內容，并未提及除了專業機構和環境主管部門以外的公眾利害關系主體是否應當參與及如何參與的問題。

二是替代性修復責任落實全過程的監督主體不明確?！董h境民事公益訴訟司法解釋》并未提及修復監督方面的規則，《最高人民法院關于審理環境公益訴訟案件的工作規范（試行）》中僅規定執行監督的規則，只提到負有環境保護監督管理職責的部門、其他社會組織等第三方，并沒有確切地指定監督主體。例如，榮成偉伯漁業有限公司、榮成海達魚粉有限公司等非法捕撈水產品一案中，各被告按方案中確定時間在相關海域實施增殖放流活動，由放流監督小組負責對全過程實施監督。此舉存在的問題主要有三：問題一是放流監督小組的監督成員組成缺乏法律上的明確規定；問題二是監督小組的成員是否能夠有效承擔監督職責不得而知；問題三是放流結束后，監督小組現場填寫放流實施報告，各被告簽字確認后修復完成，修復效果是否能夠滿足替代性修復立法價值亦不得而知。

三、生態環境損害替代性修復法律性質的妥當厘清

關于替代性修復的法律性質，法學界有私法屬性說、公法屬性說和公私法混合屬性說。其中私法屬性說強調替代性修復作為責任承擔方式之一種，是環境污染或生態破壞行為人應當承擔的民事責任，民事責任屬于私法責任，替代性修復規則應當由私法予以規范。公法屬性說強調替代性修復維護法益的公共性特征，認為應當通過強制性行政命令等行政法規范安排替代性修復的相關規則。但無論是替代性修復的私法屬性說抑或是公法屬性說，均不能全面觀照替代性修復責任的全部規范特征；而公私法二元混合責任說恰當地解決了這一問題[13]。我國現有的生態環境損害替代性修復存在啟動標準模糊、修復主體單一、修復方式缺乏規范、修復保障規則不健全等問題，綜合上述問題的理論根源，均與替代性修復性質不清直接關聯。以替代性修復方式為例，在法院裁判文書中已經出現勞務代償、認購碳匯、補植復綠、增殖放流、環境宣傳等修復方式，但是這些修復方式適用較為隨意，尚沒有充分考慮修復后能否達到生態替代性的效果。原因在于現有的私法規范并沒有對替代性修復方式予以明確規范，同時公法規范亦沒有對替代性修復的行政命令、監督機制、效果評估等予以系統規范，替代性修復方式屬于公法應當規范的內容還是私法應當規范的內容，現有立法的態度并不明確。為解決上述問題，有必要對替代性修復性質的學說進行系統梳理評析，并在此基礎上從法理層面深入分析確定替代性修復應然性質的理據。

（一） 生態環境損害替代性修復性質的理論分歧及其評析

其一，生態環境損害替代修復責任性質的“私法屬性說”。該學說認為，替代性修復盡管可以通過行政或者刑事方面的法律規范予以確認，但究其本質而言，包括替代性修復責任在內的生態環境損害修復責任是一種民事責任的承擔方式[14]，該責任屬于私法性質的責任承擔方式的一種。首先，替代性修復責任與傳統民事責任在責任形式上都包括停止侵害、排除妨礙、消除危險等，這些內容在《中華人民共和國民法通則》中早已有所體現，現在的《民法典》也涉及相關內容。其次，在環境民事公益訴訟或者生態環境損害賠償訴訟中由于被告沒有行政上的權利，所以不能承擔行政責任，只能承擔民事責任，這從另一方面反射出替代性修復責任屬于私法責任，替代性修復責任歸為一種特殊的民事責任，其目的在于為生態環境的破壞提供救濟。該學說僅從私法責任屬性對生態環境損害替代性修復責任予以定性失之偏頗，原因在于該學說并沒有考慮到受損生態環境被侵害法益也具有公共利益屬性，僅有私法對責任予以規范并不能對受損法益進行全面救濟。

其二，生態環境損害替代修復責任性質的“公法屬性說”。該學說認為，替代性修復的性質是一種行政法律責任。首先，生態環境損害是一種對公共利益的損害，而對這一損害的救濟，需要行政機關來履行職責，這就需要運用“補救性行政命令”[15]。其次，生態環境損害替代性修復是一種對生態的修復，其修復具有專業性和技術性，保護生態環境的相關行政主管部門通過補救性行政命令來進行修復，因其在人員的能力和技術上能夠更好地達成替代性修復的目標。最后，生態環境損害的救濟主要是責令被告承擔停止侵害、履行修復義務、支付生態環境修復費用、使生態環境恢復到受損之前的狀態等行政命令，這些行政命令在替代性修復中是可以適用的。該學說僅從公法責任屬性對生態環境損害替代性修復責任予以定性亦失之偏頗，原因在于該學說并沒有考慮到在對受損生態環境修復的同時也對私人權益予以救濟，僅有公法對責任予以規范并不能對受損法益進行全面救濟。

其三，生態環境損害替代修復責任性質的“公私法混合屬性說”[16]。該觀點認為，替代性修復責任是一種包含民事、刑事和行政法律責任在內的綜合性責任。環境污染和生態破壞是一種二元性的侵權行為，其在侵害他人的人身、財產、環境等私人利益的同時，也造成生態環境公共利益的損害[17]。具體體現在以下兩點：第一，替代性修復更多地關系到公共利益和整體利益，而民事責任則屬于私法范疇。只將替代性修復責任納入民事法律責任并不妥當[14]。第二，生態環境的破壞意味著生態系統內部和外部的相互關系、結構和功能等方面都會受到破壞[18]，單獨的責任無法充分予以救濟。該學說盡管對生態環境損害責任屬性進行了形式上的全面界定[11]，但遺憾的是，現有成果并沒有從法理層面對該責任性質界定予以系統、全面、深入的法理支持論述，更似是在公法屬性和私法屬性單一性質學說基礎上進行的簡單組合。因此，應當在學說上進行法理層面論點理據的深入挖掘，以便夯實生態環境損害替代性修復責任性質的理論基礎，并為具體司法適用規則的健全提供充分理論支持。

（二） 公私法二元責任：生態環境損害替代性修復性質厘清的理據

對生態環境實施的破壞抑或污染行為均可能因自然環境的遷移和轉化而導致私益和公益兩種不同性質的權益受損[12]。替代性修復責任具備私人利益和公共利益救濟的雙重功能，公私法二元責任是其適宜的性質定位[13]。其理據有如下三個方面。

其一，現有替代性修復規范的規范地位決定其性質。采用替代性修復方式的主要法律依據是《民法典》第一千二百三十四條和《環境民事公益訴訟司法解釋》第二十條①《環境民事公益訴訟解釋》第二十條：“原告請求恢復原狀的，人民法院可以依法判決被告將生態環境修復到損害發生之前的狀態和功能。無法完全修復的，可以準許采用替代性修復方式。人民法院可以在判決被告修復生態環境的同時，確定被告不履行修復義務時應承擔的生態環境修復費用；也可以直接判決被告承擔生態環境修復費用。生態環境修復費用包括制定、實施修復方案的費用和監測、監管等費用?！?，由此認為替代性修復的相關規范性文件存在于民法、環境法等領域，決定其兼具公私法二元兼容屬性。前文提及的替代性修復的法律規范，既在民法中有相關規定，又是環境法中的一個特定性概念，生態環境損害屬于公益性損害，對損害救濟的替代性修復也不失為一種公法性質。盡管公法和私法具有明顯的劃分界限，但日趨存在交叉重合的部分。民法從性質上來說是私法，以私益維護為目標[14]；環境法從性質上來說是公法，是以生態公共利益維護為本位的社會法。因此，有關替代性修復的關聯規范應當是公法規范和私法規范共存的復合型規范。

其二，生態環境損害替代性修復的制度目標決定其性質。替代性修復的制度目標在于維護生態環境的完整性，并保障其所在整個生態系統的完整性，該目標決定制度兼具公私法屬性。一方面，替代性修復的主要目的是抵償生態環境破壞所帶來的損失，維系整個生態系統的效益平衡，生態環境狀態和功能的同類型、同質量或同價值的修復，是衡量替代性修復方式是否可行的標準。當前我國生態文明建設面臨著諸多現實問題，而替代性修復正是解決這些現實問題的重要手段之一。為確保生態環境修復的全面填補目標得以真正實現，必須對其內涵進行嚴格界定，避免出現泛化現象，并采用嚴格的測算方法、監督執行方案及驗收標準進行落實。另一方面，達成目標需要公眾的積極參與，不管是預案參與、過程參與或是末端參與，參與方的知情權、表達權與監督權的行使均是公眾支持與維護環境公益的具體表現。

其三，生態環境損害替代性修復保護的法益決定其性質。替代性修復保護的法益既有環境公共利益又有環境私人利益，不僅符合環境公共利益對不特定多數人環境權益的保護原則，也符合環境私人利益對特定主體環境權益的保護原則，保護法益的公共利益和私人利益雙重屬性決定了替代性修復應當具有公私法雙重屬性。替代性修復作為一種特殊的救濟方式，旨在修復生態環境的完整性，其所提供的生態功能與受到破壞的生態功能大體相符。在生態恢復過程中，需要考慮替代修復的必要性、可行性和經濟性等問題。為了確保生態環境受損區域的社會公眾能夠從環境效益中獲益，必須采用具有公益性的修復方式，以維護公共利益。替代性修復方式是一種調節器，它能夠維持整個生態環境系統的平衡和功能完整性。在替代性修復的過程中，秉持生態修復性救濟法律模式，有助于健全生態修復性制度，豐富環境修復手段，實現懲罰和預防的雙重目標。

四、生態環境損害替代修復規則的系統健全

在我國，替代性修復是《生態環境損害鑒定評估技術指南總綱》中“生態環境恢復”的重要方式之一，類似美國《石油污染法》下的一種特殊的基本修復方式①包括恢復、重建、更換或者收購中的任何一種措施以及這 4 種措施的某種組合方式。參見BRANS E H P.Liability for damage to public natural resources： Standing，damage and damage assessment[M]. Hague：Kluwer Law International，2001：73.，也相當于歐盟《環境責任指令》中的補充性修復方式②補充性修復指在采取基本修復措施實際上沒有產生完全恢復受損的自然資源和（或）服務功能結果的情況下，為彌補有關自然資源和（或）服務功能而采取的任何修復措施。當采取基本修復措施沒有產生使生態環境恢復到基線水平的結果時，應當采取補充性修復措施。參見MARIACHIARA A，LUCIANO B，MARCO C.Environmental damage： A new challenge for China，continuing challenge for western legal systems[J].Environmental Policy and Law，2011（41）：42-51.。目前我國生態環境損害替代性修復存在啟動標準模糊、修復主體單一、修復方式缺乏規范、修復保障規則不健全等問題?；谔娲孕迯拓熑蔚墓椒ǘ獙傩?，應當從修復啟動條件的再明晰、修復主體序位的再安排、修復方式適用的再規范、修復保障規則的再續造等方面系統健全。

（一） 生態環境損害替代修復啟動條件的再明晰

首先準確界定適用替代性修復的前提和標準。替代性修復指受損生態環境在原地完全無法修復或者無法完全修復，而采取全部或部分異地修復的責任承擔方式。替代性修復屬于間接修復，是原地直接修復的補充責任承擔方式。生態環境的修復不僅僅是對其本身的修復，還包括對社會關系的修復；而替代性修復，例如補種復綠，雖然可以填補生態損害，但無法彌補對社會關系的損害。因此，生態環境修復必須始終秉承以直接修復為主、以替代性修復為輔的基本原則。替代性修復方式主要在被損害的生態環境確實無法復原的情形下實施。假如采用直接修復方式可以使生態環境恢復至受損前的狀態和功能，則應責令被告直接將其恢復至受損之前的狀態。只有在生態環境狀態和功能無法完全修復或完全無法修復的情況下，方可采用異地修復等可替代的修復方式[15]。

其次明確“無法完全修復”的內涵。這也是啟動替代性修復的關鍵所在。目前學界對“無法完全修復”做出如下兩種解釋，即主觀不能與客觀不能。一是因生態環境客觀上已無被完全修復的可能而無法被修復，即客觀不能；二是因修復生態環境所花費用過高而不予修復，即主觀不能[19]。本文認同“客觀不能”觀點。在司法實踐中，考慮到修復環境的經濟性，法院通常會允許當事人進行替代性修復。例如，在最高人民檢察院第28 號指導性案例中，法院主張：如果無法完全恢復或恢復成本遠高于其收益，可以允許采用替代性修復方式，或者要求被告承擔生態環境修復費用。本文認為應當把“無法完全修復”限定在客觀無法修復的范圍內，限定適用于他物進行替代性修復的范圍，因為以他物為目標的替代性修復有導致污染或損害繼續存在乃至蔓延的危險。以耕地重金屬污染案為例，若加害人因修復成本過高而放棄修復被污染的耕地，轉而選擇荒地等其他可行的替代性修復方式，這種看似合理的方法在耕地的可持續發展方面并不可行。因此，應當限制因主觀原因無法實施的替代性修復方式，“無法完全修復”應被界定為受損生態環境在客觀上無法完全恢復。

（二） 生態環境損害替代性修復主體的序位再安排

當造成生態環境損害的行為人能夠確定且有能力承擔修復責任時，首先，應當由侵權人自己實施修復活動或者委托第三方機構實施修復活動。其中侵權人自己修復的，要求其應當具有修復能力，修復能力包括修復費用的承擔能力及修復技術和人員等方面的匹配能力。如果侵權人不具備上述修復能力，則應當委托具有修復能力的第三方機構實施修復，費用由侵權人直接支付給第三方機構。其次，如果侵權人自己不愿意履行或者不愿意委托第三方機構實施修復責任，或者盡管形式上愿意履行，但事實上存在無正當理由拖延履行等消極履行情形的，法院可以委托第三方主體進行修復。修復費用由侵權行為人負擔，其中法院委托的第三方機構應是具有修復能力的第三方機構。修復費用可以由侵權行為人直接支付給第三方機構，也可以由侵權行為人向生態環境損害賠償資金賬戶或基金支付替代性修復費用[16]，由法院或其他部門組織第三方機構實施替代性修復。

當造成生態環境損害的行為人無法確定或者行為人沒有能力承擔修復責任時，則應分如下兩種情形討論。第一，當造成生態環境損害的行為人無法確定，應當由損害發生地人民政府承擔替代性修復責任。其法律依據主要有《中華人民共和國環境保護法》（以下簡稱《環境保護法》）第六條第二款①《環境保護法》第六條第二款：“地方各級人民政府應當對本行政區域的環境質量負責?！奔暗诎藯l②《環境保護法》第八條：“各級人民政府應當加大保護和改善環境、防治污染和其他公害的財政投入，提高財政資金的使用效益?！钡鹊囊幎?。第二，如果造成生態環境損害的行為人能夠確定，但是行為人沒有能力承擔修復責任時，則又可分為兩種情況：一種情況是，行為人暫時性生產經營困難且恢復有望的，如果修復項目不能如期實施而影響社會公共利益的，那么生態環境損害的賠償權利人及其指定的部門或者機構可以先行組織開展修復并支付修復費用，待行為人（賠償義務人）經營恢復并具備支付能力時再向其追償修復費用。另一種情況是，行為人已經破產或者存在其他無能力承擔修復責任的情形時，應當由損害發生地人民政府承擔替代性修復責任。法律依據為《環境保護法》第六條第二款及《環境保護法》第八條等規定。

（三） 生態環境損害替代性修復方式適用的再規范

如前所述，現行立法包括《民法典》《環境民事公益訴訟司法解釋》《生態環境損害賠償管理規定》等法律規范中并沒有關于替代性修復方式的明確規定?！蛾P于審理環境公益訴訟案件的工作規范（試行）》第三十三條規定，因污染大氣、水等具有自凈功能的環境介質，人民法院可裁定被告人繳納生態環境修復費用并采用區域環境治理、勞務代償和從事環境宣傳等替代性修復方式。此外，因應國家碳達峰、碳中和等所需，最高人民法院在《關于審理森林資源民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十條明確提出，“當事人請求以認購經核證的林業碳匯方式替代履行森林生態環境損害賠償責任的，人民法院可以綜合考慮各方當事人意見、不同責任方式的合理性等因素，依法予以準許”。在司法實踐中，不同類型的資源受損，其替代性修復的方式也呈現多樣化，適用也較為隨意。如森林資源污染類型上，法院采用的修復方式主要是認購碳匯、補植復種；水資源污染類型上，主要是種植凈化水質的草本類植物，比如通過種植珊瑚實施修復；地質資源類型上，通常采取異地補植、增殖放流、護林護鳥等修復生態環境措施等。

下一步，應在現有立法和司法實踐基礎上進一步對替代性修復方式予以規范。一是規定替代性修復方式可以實施的具體情形。即秉持“等量+等效”的實施機理[17]，原則上替代性修復可以在同地區異地點、同功能異種類、同質量異數量、同價值異等級等不同情形下實施，但是如果同地區異地點不具備替代修復條件，可以實施跨區域修復。二是明確替代性修復方式的類型及每一種類型之下具體的種類。綜合現有司法解釋及司法實踐，具體的替代性修復方式包括金錢支付類、行為實施類和勞務代償類等三種方式。其中金錢支付類包括直接支付替代性修復費用、認購碳匯等形式，行為實施類包括異地補植復綠、增殖放流等形式，勞務代償包括擔任護（巡）林（河）員、護鳥員、護魚人等生態環境志愿服務等形式。三是明確替代性修復方式的具體適用條件。具體適用條件應當結合受損生態環境的種類、實施替代修復義務人的金錢履行能力等情形綜合確定。如果替代修復義務人有金錢履行能力，則優先選擇非勞務代償類替代修復方式。如果修復義務人有金錢履行能力且修復對象是森林、草原等原本具有固碳功能的資源，而毗鄰區域具備補種條件，則要從有利于恢復生態環境要素和服務功能的角度綜合判斷，不宜一概而論選擇認購碳匯替代修復。只有就近補植復綠無法彌補生態服務功能損失（即生態環境損害至修復完成期間服務功能損失）的，則優先選擇適用認購碳匯替代性修復方式。如果替代修復義務人經濟困難無力承擔替代性修復費用，或者生態環境修復已無可能或者沒有必要的情況下，經其同意，可以讓其提供一定次數的環境資源公益勞動，對損害的生態環境進行替代性修復等。

（四） 生態環境損害替代性修復保障的規則再造

一是設置規范的評估驗收程序。首先，在評估驗收前，法院執行機構或者生態環境損害賠償權利人應當邀請檢察機關、生態環境損害賠償領域的專家學者，尤其是受損地區的社會公眾代表，共同組建專業、權威的驗收評估小組。其次，在驗收評估過程中，生態環境損害賠償義務人應當向驗收評估小組全面提供有關修復項目的實施方法、實施過程和目標完成情況等相關過程性證明材料，以確保替代性修復活動有據可查。再次，驗收評估小組對替代性修復進行驗收評估，可采用審閱過程性證明材料、實地調查及召開論證會等單一或多種方式進行，確保出具的驗收結果能夠客觀反映修復的真實情況。對于驗收不合格的修復項目，賠償權利人應當要求賠償義務人繼續履行修復義務直至修復效果評估合格。最后，驗收結果應當向社會公開，接受檢察機關、賠償義務人及相關利益主體的全面監督。

二是完善替代性修復全過程的監督規則。第一，健全社會監督規則。在特定的地域范圍內，應當公示生態環境的替代性修復方案。公示公告可以采取書面公示和網絡公示兩種形式。公告所載內容包括替代的修復類型、修復范圍、修復措施、修復期限及環境修復目標。根據實際情況，設定公示期為15 日至30 日，以確保信息的準確性和透明度。在公示期內，如有相關利益相關人提出異議，可向法院遞交書面建議和意見。法院根據提出的意見和建議作出是否修改替代性修復方案的決定。若是對替代性修復方案中涉及的重要事項做出實質性變更，則由雙方當事人協商確定新的替代性修復方案。在進行任何修改時，必須重新啟動磋商談判程序，并及時對修復方案進行修正，以確保方案的有效性和實用性；如果沒有必要重新協商，則可直接做出裁決。若異議不被采納，法院有責任及時向異議人闡明其法律立場，并進行必要的思想疏導。第二，健全多部門協同監督規則。由于社會監督存在一定的不確定性和不精準性，加上替代性修復的技術性問題，此時需要有專門的監督部門履行監督職責，包括對修復過程的監督、對生態環境修復資金的監督及對修復完成后的效果監督等。

五、結 語

黨的二十大報告中強調對受損生態環境進行修復，要求“以國家重點生態功能區、生態保護紅線、自然保護地等為重點，加快實施重要生態系統保護和修復重大工程”。自2018 年生態環境損害賠償制度在全國試行以來，我國已經開展了大量的生態環境修復工作。根據中華人民共和國生態環境部公布的官方數據，截至2021 年底，全國共推動修復土壤超過3 600萬立方米、林地超過6 100萬平方米、水體超過3億立方米、清理固體廢物約9 000 萬噸①參見生態環境部《關于政協十三屆全國委員會第五次會議第01459號（資源環境類102號）提案答復的函》。。但是目前仍有大量受損生態環境尚沒有被修復。受損生態環境既可以在原位直接修復，也可以在異地替代性修復。作為原位直接修復的補充責任承擔方式，替代性修復屬于間接修復。從2015 年最高法頒布《環境民事公益訴訟司法解釋》到2020 年《民法典》出臺，再到2022年生態環境部等14 個部門聯合印發的《生態環境損害賠償管理規定》，盡管我國已經原則性建立了生態環境損害修復責任制度，但是相較于直接的原位修復，異地的替代性修復規范安排面臨更為復雜的生成條件及實施機制。替代性修復責任公私法二元兼容屬性決定了正在研究制定中的生態環境法典應當在《民法典》第一千二百三十四條的基礎上，進一步銜接生態環境修復的具體規則，當然也包括替代性修復的規則，建立替代性修復責任的公私法二元規則安排體系[14]。具體來說，一是要明確替代性修復的使用前提和啟動條件，建立“無法完全修復”的判定規則。二是合理確定承擔替代性修復責任的主體序位，當造成生態環境損害的污染者或破壞者能夠確定，法律主體資格存續并且有能力承擔替代修復責任時，應當由其實施替代性修復；當造成生態環境損害的污染者或破壞者無法確定，抑或法律主體資格滅失或者沒有能力承擔替代修復責任時，受損生態環境所在地的地方人民政府應當依法承擔替代性修復責任。三是應當綜合考慮受損環境要素的類型、義務人的履行能力等復合因素，合理確定妥當的替代性修復方式適用規則。四是在保障規則設置上，應當科學安排修復方案的制定、實施、評估和監督程序。當然，我國生態環境法典將采用適度法典化的編纂模式[19]，上述銜接規則可能不能通過生態環境法典予以全部表達，因此，與法典配套的行政法規、司法解釋和其他單行立法規范需要協同安排替代性修復的上述全部規則內容，唯有如此才能構建邏輯自洽且滿足司法裁判適用的替代性修復規則體系。