論醉酒者的刑事歸責
——不作為犯視角下原因自由行為理論的闡釋

孟新雨

一、問題的提出

《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第18 條第4 款規定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任?！迸c同條第3 款關于精神病人刑事責任的規定相比，該款并未以刑事責任能力為標準，對醉酒者是否應當承擔刑事責任進行分類討論，而是徑直給出了統一的處理結果——應當負刑事責任。由于個案中醉酒者攝入的酒精總量不同、醉酒者對酒精的敏感和耐受程度不同，酒精對醉酒者辨認、控制能力的影響程度也自然存在差異。限制刑事責任能力狀態下的醉酒者仍具備一定的辨認、控制能力，主觀的責任要素具備形成基礎，要求其承擔刑事責任并無障礙。[1]就定罪層面而言，刑事責任能力僅存在“有”和“無”的二分，刑事責任能力是責任存在的前提。就量刑層面而言，刑事責任能力存在“完全”“限制”“無”的程度區分，刑事責任能力作為客觀的責任要素參與刑罰的裁量。我國《刑法》第18 條的規定實質上也肯定了刑事責任能力地位的雙重性。而本文欲討論的問題是：在醉酒者受酒精影響完全喪失辨認、控制能力并實施不法行為的場合，[2]需要說明的是，行為人在醉酒狀態下完全喪失辨認、控制能力并非筆者的空想。醉酒（急性酒精中毒）在理論上可分為生理性醉酒和病理性醉酒，病理性醉酒是國際公認的無責任能力狀態，生理性醉酒亦有可能使行為人陷入無責任能力狀態中。德國聯邦最高法院在司法實務中就通過醫學的方法，并結合具體的案件類型，對生理性醉酒者陷入無責任能力狀態的判斷標準進行了大致的量化：酒精在行為人血液中的濃度超過3‰時（在嚴重暴力犯罪時是3.3‰），行為人經常處于無責任能力狀態；濃度在3‰以下時，行為人通常具有刑事責任能力；濃度在2.5‰以下時，大部分行為人都一般地保持了刑事責任能力；濃度在2‰時，只有極特殊情況下才能認定行為人為無責任能力（例如行為人因吃藥或者高度情緒激動造成了一種累積性作用）。參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第584 頁；黃常仁：《刑法總論——邏輯分析與體系論證》，新學林出版股份有限公司2009 年版，第93 頁?！缎谭ā返?8 條第4 款如何獲得教義學上的正當性？

國內傳統觀點認為，《刑法》對陷入無刑事責任能力狀態的醉酒者追究刑事責任是嚴格責任的體現，[3]參見劉生榮：《論刑法中的嚴格責任》，載《法學研究》1991 年第1 期，第44 頁。司法機關無需證明醉酒者的主觀罪過。但這種觀點既無法從已有的立法資料中分析得出，我國《刑法》中是否存在嚴格責任也有較大爭議，因此未被學界廣泛采納。學界多數觀點將《刑法》第18 條第4 款視為注意性規定，并借助德、日的原因自由行為理論對文本內容進行闡釋，最高人民法院也以公報的形式認可了原因自由行為理論在我國司法實踐中的應用價值。[4]《中華人民共和國最高人民法院公報》2007 年07 期刊載的“福州市人民檢察院訴彭崧故意殺人案”的二審判決理由就體現了原因自由行為理論。在該案中，福建省高級人民法院二審認為：“上訴人彭崧曾多次服食搖頭丸，并出現過服藥后的幻想癥狀。對此彭崧自己完全清楚。案發當晚，作為一個具有正常行為能力的人，在明知自己吸食毒品后會產生短暫神志異常的情況下，彭崧仍然自愿服食搖頭丸，最終導致神志異常而實施殺人行為。正是彭崧的自愿吸毒行為，使其陷于神志異常狀態，并在此狀態下實施犯罪行為，造成嚴重的危害后果。故彭崧應當對自己的行為承擔刑事責任?！边z憾的是，由于原因自由行為理論在可罰性依據上存在爭議，尚未出現能通過罪刑法定原則與責任主義原則雙重檢視的學說，無法為司法裁判提供統一且有力的論證思路，原因自由行為理論在我國的司法實踐中并未真正得到貫徹，部分法官實質上仍將《刑法》第18 條第4 款看作擬制規定并展開論證，具體表現為：忽視或拒絕對醉酒者犯罪時的辨認、控制能力進行鑒定，認為醉酒者具備刑事責任能力；[5]筆者以“刑事案由”“醉酒”“原因自由行為”為關鍵詞，在中國裁判文書網上檢索得到30 則裁判文書，篩選得到有價值的裁判文書21 則（除去判決主文中未提到“原因自由行為”及案件未涉及醉酒者刑事歸責的裁判文書）。在21 則案例中，僅有3 例在裁判過程中就被告人實施不法行為時的刑事責任能力進行過司法鑒定。即使法官在個案中支持了鑒定申請，根據司法部司法鑒定管理局2016 年制定的《精神障礙者刑事責任能力評定指南》5.2的規定，除實施危害行為時處于辨認或控制能力喪失的首次病理性醉酒者及非自愿再次發生病理性醉酒者，司法鑒定機構都應給出醉酒者具備刑事責任能力的鑒定結論。這樣的設計能夠減輕法官的論證負擔，最大程度地保證同案同判，但為追求裁判效率和判決一致性而犧牲刑事責任能力認定的客觀性存在疑問。無論醉酒者主觀上是否具有積極追求或放任法益侵害結果發生的意愿，一律按照故意犯罪進行處理，排除過失犯罪成立的空間。[6]在檢索得到的21 則案例中，被認定為故意犯罪的有19 則，涉及的罪名包括：以危險方法危害公共安全罪、故意殺人罪、故意傷害案罪、搶劫罪、妨害公務罪、強奸罪和危險駕駛罪。有學者對這種現象進行了分析：法院在認定醉酒犯罪時未充分考慮醉酒者在醉酒之后已經陷入精神障礙狀態的事實，根據危害行為發生時行為人與危害結果之間事實上的心理關系確定行為人的刑事責任，實質上是把事實上的過錯等同于刑法規范意義的故意或者過失。參見劉士心：《英、美等國刑法中的“馬耶夫斯基規則”及其啟示——行為人醉酒、吸毒后犯罪的刑事責任新探》，載《法商研究》2017 年第2 期，第157 頁。上述做法雖與《刑法》第18 條第4 款的文字表述并不沖突，但已全然背離了原因自由行為理論的構建初衷，對醉酒者的刑事責任能力與主觀過錯進行從無到有的擬制，更有以刑事政策上的目的架空責任主義原則的風險。除此之外，由于法律擬制本質上是一種立法類推，[7]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第2 版），中國人民大學出版社2011 年版，第634 頁。在司法實踐中不能推而廣之地對擬制規定進行適用，將《刑法》第18 條第4 款視為擬制規定將對吸毒者的刑事歸責帶來一系列的次生影響，使酒后犯罪和毒后犯罪的處理思路更加復雜化。[8]如果將《刑法》第18 條第4 款理解為擬制規定，由于擬制規定僅能適用于法律明文規定的情形，吸毒者顯然無法根據該規定實現入罪。在此背景下，要么直接得出吸毒者不負刑事責任的結論，但此種方案顯然與刑事政策的要求和公眾的樸素法感情相背離。要么借助原因自由行為理論對吸毒者的刑事歸責進行論證，但此種方案難以說明為何在構造上相類似的酒后犯罪和毒后犯罪，需要運用兩種完全不同的路徑實現入罪。

盡管既有學說在原因自由行為可罰性依據這一問題上左支右絀，但原因自由行為理論無疑為我國醉酒者的刑事歸責提供了一條可供借鑒的論證思路。有鑒于此，本文將嘗試以新的視角對原因自由行為的可罰性依據進行說明，為我國醉酒者的刑事歸責掃清障礙。

二、既有理論的歸納與反思

（一）顯性的爭議：構成要件模式與責任模式

原因自由行為的特點，在于犯罪構成要素在時空層面的分離——結果行為符合構成要件，并且具備實質上的法益侵害性，而原因行為時行為人具備責任能力，規范層面的故意和過失具備形成的基礎。原因自由行為可罰性的證成過程，實際上就是將要素整合評價到同一行為階段的過程。在此過程中，刑法基本原則之間的矛盾和沖突難以避免，合理的解釋離不開合目的的取舍?！皹嫵梢Ｊ健便∈刎熑沃髁x原則，試圖將原因行為塑造為形式上符合構成要件、實質上具備法益侵害性的實行行為（或實行行為的組成部分）；而“責任模式”堅持罪刑法定原則，著力于結果行為時行為人可譴責性的說明。盡管原則之間并不存在天然的優先與劣后之別，但在原因自由行為可罰性這一具體問題的證成上，不同原則的可解釋性存在區別，歸責的基本立場也將直接決定論證的阻力大小。在本部分，本文將從各原則的要求出發，對不同立場下原因自由行為可罰性的證成難度進行評估，并對學說進行簡要介紹和反思。

1.罪刑法定原則對實行行為定型性的要求

“罪刑法定原則主要是構成要件的原則，它主要解決的是刑法的形式合理性問題?！盵9]陳興良：《罪刑法定主義的邏輯展開》，載《法制與社會發展》2013 年第3 期，第55 頁。在司法活動中，罪刑法定原則發揮著限制處罰的機能，而這一機能主要通過被構成要件所定型化的實行行為來實現：司法機關只能對《刑法》分則規定的行為進行處罰，而不能恣意對行為作入罪處理。結果行為符合構成要件毋庸置疑，但由于我國《刑法》與德國、丹麥等國家的刑法典不同，并未將達到特定程度的醉酒行為規定為犯罪，[10]《德國刑法典》第二十八章“危害公共安全的犯罪”中第323 條a 規定：1.故意或過失飲酒或使用其他麻醉品，使自己處于無責任能力或不能排除其無責任能力的醉酒狀態下實施犯罪行為的，處5 年以下自由刑或罰金刑。2.所處刑罰不得重于其在醉酒狀態下實施的犯罪的刑罰。3.如果在醉酒狀態下實施的行為僅在告訴、授權或要求判刑情況下才進行刑事追訴的，該行為非經告訴、授權或要求判刑不得追訴。詳見《德國刑法典》，徐久生譯，北京大學出版社2019 年版，第227 頁?！兜溞谭ǖ洹返谑逭隆拔：舶矊幣c秩序之犯罪”中第138 條規定：故意或者過失嚴重醉酒的，若行為人在當時條件下對他人之人身或者有價值之財產構成危險，則應當處以罰金，或者處以不超過六個月之監禁。詳見《丹麥刑法典與丹麥刑事執行法》，謝望原譯，北京大學出版社2005 年版，第43頁。對原因行為進行處罰似乎無法通過罪刑法定原則的檢驗。有學者認為，囿于現有的刑法理論與我國現行《刑法》幾乎不可能圓滿解決原因行為在實行行為定型性上缺失這一問題，求諸于立法、將自招精神障礙的行為設置為獨立的犯罪并規定明確的構成要件，才是解決上述問題的唯一方案。[11]參見何慶仁：《原因自由行為理論的困境與詮釋》，載《中國刑事法雜志》2002 年第2 期，第32 頁。

但上述觀點對實行行為定型性的理解似乎過于狹隘。為了文字表達上的簡潔，我國《刑法》分則所規定的構成要件多以單獨犯、作為犯為典型進行描述，這種封閉性的表達必然具有局限性，嚴格恪守實行行為定型性可能會導致處罰范圍的不當縮小。在犯罪論體系中，間接正犯與不真正不作為犯雖然在存在論意義上并未實施符合構成要件表述的實行行為，但其行為在規范論意義上確與實行行為具有相當性。在間接正犯中，只要定型的實行行為在規范層面可以歸屬于行為人，即使該行為與行為人并不存在物理意義上的聯系，也不影響構成要件符合性的判斷。在不真正不作為犯中，行為人在存在論意義上并未實施任何積極的動作，但只要不作為的狀態與實施定型的實行行為對法益侵害結果的引起具有同價值性，行為人便不能免于刑法評價。由此可見，實行行為定型性原則有一定的解釋空間。

有鑒于此，支持構成要件模式的學者參考間接正犯實行行為定型性的證成路徑，將原因行為時的行為人與結果行為時的行為人視為兩個獨立主體，[12]人的存在包括物質與精神兩個方面，在原因行為與結果行為兩個不同的階段，行為人在物質上是同一具身體、同一個軀殼，但在精神上并非同一。這意味著，醉酒的人在醉酒前與醉酒后責任能力上的不同，決定了可以把招致責任能力障礙狀態的原因行為（醉酒）與在責任能力障礙狀態下所實施的不法行為作為兩個不同的人所實施的行為進行評價。參見黃繼坤：《醉酒的人犯罪的罪責處斷——基于類比犯罪參與的分析》，載陳興良主編：《刑事法評論（第32 卷）》，北京大學出版社2013 年版，第382 頁。進而提出了“間接正犯類似說”。該說認為，行為人有意使自己陷入無刑事責任能力狀態，并將該狀態下的自己作為犯罪工具加以利用，這與行為人教唆無刑事責任能力者實施犯罪沒有實質上的差別。該說在比較法上也得到了判例的肯認，德國帝國法院早在1892 年的“牛奶車夫案”中就運用類比思想對醉酒的車夫碾傷行人的行為進行說明，將案件視為“被告在駕車穿過城市時，把駕馭自己野性十足的馬的韁繩交給了一位失去意識的第三人”[13][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第605 頁。。但類比思想既是間接正犯類似說存在的基礎，也是其弱點所在。首先，原因行為與間接正犯行為在價值層面上不具有同質性。結合結果行為進行整體觀察時，醉酒行為確實具有刑法上的意義，但與結果行為解綁后卻僅能給予其中性評價，這與間接正犯將實施犯罪的意思灌輸給第三人的行為存在本質不同。其次，醉酒者對無責任能力狀態下的自己的行為并無持續性的意思支配作用存在，這種“松弛的支配”通常無法達到間接正犯對被利用者的支配程度。[14]參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學出版社2003 年版，第146-147 頁。假使在程度上通過了相當性的檢驗，也完全存在更直接的入罪方式，不必牽強附會原因自由行為理論解決問題。最后，這種類比不適用于過失犯場合。如果行為人實施原因行為時不希望法益侵害結果發生，則難言將陷入無責任能力狀態的自己作為犯罪工具利用，原因行為與間接正犯行為的類比也就失去基礎。[15]也有學者認為，由于親手犯無法適用間接正犯理論，在原因自由行為可罰性問題上采用間接正犯類似說會導致刑法理論之間的矛盾。但將刑法分則部分罪名理解為“親手犯”是否合適，本身存在極大的爭議，本文在此不作展開討論。上述觀點參見許恒達：《“原因行為”的刑事責任》，載《臺大法學論叢》第39 卷第2 期（2010 年），第371-373 頁。

除了借鑒間接正犯理論，亦有學者和實務工作者對實行行為概念采取了相對緩和的理解，并類比防衛過當話題中一體化的防衛行為的認定方法，將結果行為與原因行為統一為一體的實行行為加以觀察，并提出了“統一行為說”。[16]在日本，最高裁判所的判例及下級裁判所的判例中，時常出現“一連行為”這樣的提法，用以在構成要件階段判斷實行行為的存在時點及因果關系的存否，在違法阻卻階段判斷防衛過當成立與否，在責任阻卻階段判斷原因自由行為的可罰性等。參見曾文科：《論復數防衛行為中的評價視角問題——以日本判例為素材的分析》，載《中國案例法評論》2015 年第1 期，第76 頁。較早提出該主張的小野清一郎教授認為：“如將單純的飲酒行為認定為殺人之行為或傷害之行為，則不僅在言詞上有不合理之處，同時，在實質上也有忽視個人自由的嫌疑。惟在現實上如作出粗暴行為時，或可將前后之行為予以合并而視為殺人或傷害之實行行為?！盵17][日]小野清一郎：《原因において自由な行為》，載《綜合法學》1959 年第1 卷第1 號。轉引自徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006 年版，第112 頁。我國的李世陽教授繼承了統一行為說的基本思路，并將該理論還原到了行為論的層面對其進行了完善。他認為客觀外在的行為是在主觀意志的支配下實施的，行為意思的同一性在一體行為的判斷中具有核心作用。在原因自由行為中，行為人實施原因行為時的法規范違反態度延續到了結果行為，據此完全可以將原因行為與結果行為視為行為論意義上一體的行為，并對該一體的行為進行客觀歸屬與主觀歸屬。[18]參見李世陽：《刑法中行為論的新展開》，載《中國法學》2018 年第2 期，第162-163 頁。作為實行行為組成部分的結果行為符合實行行為定型性的要求，而行為人在實施作為實行行為組成部分的原因行為時具有責任能力和主觀過錯，這樣的處理模式從表面上看同時貫徹了罪刑法定原則與責任主義原則，但仍存在一些無法回避的問題：一方面，原因行為與結果行為畢竟是行為人在不同責任能力狀態下實施的行為，兩個行為在時間空間上的緊密程度、行為樣態的相似程度等方面都無法與前后實施的兩個防衛行為相當，將原因自由行為與一體化的防衛行為進行類比不具有事實基礎。另一方面，原因行為從作為犯的角度觀察并不具備法益侵害性，以意思的延續為由生硬地將兩個獨立的行為黏合為一個實行行為不具有說服力。

2.罪刑法定原則對實行行為法益侵害性的要求

在實行行為定型性之外，罪刑法定原則的實質側面對實行行為的認定提出了更高的要求。在不損害立法的權威性、不超出國民預測可能性的前提下，不符合構成要件的行為尚有可能通過評價的方法滿足實行行為的形式要求，但根本缺乏法益侵害性的社會一般行為與實行行為之間卻是涇渭分明的。如果拋開結果行為進行觀察，醉酒行為或許會對行為人的身體健康造成一時或永久性的損傷，但通常不會對于行為人專屬法益之外的其他法益造成直接侵害。作為現代社會生活方式的組成部分，如果對醉酒行為在刑法上給予完全負面的評價，更可能對公民的自由形成不合理的限制?！伴g接正犯類似說”與“統一行為說”解釋乏力，固然有類比層面的深層問題，兩個學說過分側重于原因行為實行行為定型性的說明而忽視其法益侵害性的塑造，也是其難以合理說明原因行為可罰性的重要原因。

為借助結果行為發掘原因行為內在的法益侵害性，支持構成要件模式的學者們將目光投向了因果關系領域并形成了“相當因果關系說”。該說認為，要將原因行為認定為實行行為，原因行為就必須對結果行為進行完全的支配，即使行為人陷入無責任能力狀態，因果關系也能自動地向前繼續發展。此時結果行為便可看作原因行為的自然流出，不再具有獨立的法規范意義。[19]參見馮軍：《刑事責任論》（修訂版），社會科學文獻出版社2017 年版，第303 頁。為肯定結果行為的自動性，行為人就必須具有“一旦喝酒就會實施暴力”之類反復持續的習性，使原因行為的危險程度與“設置定時炸彈”相當。[20]參見[日]西田典之：《日本刑法總論》（第2 版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013 年版，第260頁?！跋喈斠蚬P系說”的劣勢在于：一方面，該說以行為人的特殊習性作為立論前提，限制了原因自由行為的可罰范圍。如行為人不具備特殊習性，該說便難以說明原因行為的危險性，無法應對實踐中的復雜狀況。另一方面，該說忽視了原因自由行為理論的列后適用性。原因自由行為理論只是為解決刑法基本原則的沖突而提出的妥協方案，如能通過既有的理論解決問題則不應適用。行為人具備特殊習性時，其實施的觸發自身高度危險的行為便已經創設了刑法所不允許的風險，將其徑直評價為實行行為即可，牽強附會適用原因自由行為理論只會徒增思維成本。[21]參見齊文遠、劉代華：《論原因上自由行為》，載《法學家》1998 年第4 期，第21-22 頁。

“相當因果關系說”借助因果關系理論正向地說明原因行為蘊含著完整的法益侵害性，而“正犯行為說”則借助結果行為回溯地就原因行為的法益侵害性進行補強。以平野龍一教授、曾根威彥教授為代表的學者采取二元的實行行為概念，將傳統意義上所理解的統一的實行行為分解為“作為正犯的實行行為”和“作為未遂的實行行為”。前者僅具有導致法益侵害結果的抽象危險性，是因果關系的起算起點，而后者具有導致法益侵害結果的具體危險性，劃定了犯罪預備與犯罪未遂的界限。[22]參見[日]平野龍一：《正犯與實行》，載團藤重光編集：《佐伯千仞博士還歷祝賀·犯罪與刑罰》（上），有斐閣1968 年版，第455 頁，轉引自黃旭?。骸对蜃杂尚袨榭闪P性基礎之批判與重構》，載趙秉志主編：《刑法論叢（第12 卷）》，法律出版社2007 年版，第389 頁。具體運用在原因自由行為中，原因行為具有法益侵害的抽象危險，已經可以被評價為是正犯行為，但只有行為人實施結果行為時，原因行為才惹起法益侵害的具體危險，從而具有可罰的違法性，此時才能回溯性地認為原因行為具備了構成要件符合性并將其作為處罰的對象。[23]參見陳子平：《刑法總論》，元照出版有限公司2015 年版，第331 頁?！罢感袨檎f”將實行行為分為具備一般危險性的實行階段和具備具體危險性的實行階段，對于原因自由行為中故意犯預備與未遂的界分具有重要的理論意義，但該觀點并未就“原因行為具備導致法益侵害的抽象危險”這一關鍵的前提性的判斷提供有說服力的依據，即使運用其框架也難以將原因行為視為正犯行為進而證成原因行為的可罰性。此外，將實行行為概念進行分解，也容易引起概念上的混淆。[24]參見張明楷：《刑法學》（第6 版），法律出版社2021 年版，第404 頁。

3.責任主義原則對實行行為與責任同時性的要求

作為責任主義原則的派生原則，“行為與責任同時存在”原則可以從兩個層面展開：第一層面的“同在性原則”僅表明了排斥客觀歸罪的基本態度，第二層面的“同時性原則”才進一步闡明了責任主義原則在入罪層面的具體要求。以非決定論為基礎，同時性原則集中體現了對人類尊嚴的尊重，行為人在具備法規范理解能力和行為控制能力的前提下主動實施不法行為，刑法才能對行為人不忠誠于刑法的態度進行非難。在原因自由行為理論中，醉酒者在實施形式上符合構成要件、實質上具備法益侵害性的結果行為時已經陷入無責任能力狀態，主觀上的故意和過失也不具備形成的基礎。將結果行為作為原因自由行為可罰性的解釋陣地，就必須從同時性原則著手進行突破，此類學說也被統稱為“責任模式”。

部分學者選擇對同時性原則進行解釋論改造，其中較具影響力的是“最終意思決定說”。支持該學說的學者并未承認原因自由行為是該原則適用的例外，而是選擇對“行為與責任同時存在”原則進行變通解釋——“行為與責任同時存在”原則中的“行為”不僅僅指實行行為，“預備行為與責任同時存在”“預備前行為與責任同時存在”也是該原則的應有之義。[25]參見[日]西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學出版社2006 年版，第138 頁。佐伯千仞教授即認為，“所謂責任，是指行為的非難可能性，而責任能力、故意及過失，只不過是這種非難可能性大致上的推斷根據而已，并非責任本身。因此，原因自由行為的實行行為是無責任能力下的舉動，完全可以依據行為人先前有責任能力時的意思態度來追究其有無非難可能性?！盵26]參見[日]佐伯千仞：《原因自由行為》，載《刑事法講座》（第2 卷），有斐閣1952 年版，第308 頁，轉引自黃繼坤：《原因自由行為研究——以醉酒的人犯罪為中心》，法律出版社2014 年版，第99 頁。在原因自由行為中，只要行為人在陷入無責任能力狀態前的最后時點形成了最終的意思決定，并且將該意思決定完整地貫徹到結果發生的階段，即可就結果行為追究行為人的刑事責任。

該說對責任本質的認識并無問題，但對同時性原則所作的解釋卻難以成立。首先，該說并無實體法上的根據。[27]作為責任模式“例外說”曾經的支持者，陳興良教授在其著作《本體刑法學》中曾有過以下論述：“行為與責任同時存在”原則的提出是為了防止客觀歸罪，但原則必有例外，只要例外是合理的就應當承認。與其對實行行為作牽強的擴大解釋，不如承認原因自由行為是“行為與責任同時存在”原則的例外。但在其之后發表的著作《判例刑法學》中，陳興良教授的態度發生了徹底轉變，承認例外說確實無實體法上的依據。參見陳興良：《本體刑法學》（第3 版），中國人民大學出版社2017 年版，第327 頁；陳興良：《判例刑法學》（第2 版），中國人民大學出版社2017 年版，第209-216 頁。作為注意性規定，我國《刑法》第18 條第4 款與同條第1 款、第3 款形成對照，著重強調醉酒者不能因責任能力的降低或喪失而減免刑罰，并無為同時性原則設置例外之意。[28]根據全國人大常委會法治工作委員會刑法室主編的立法釋義書，立法機關作出此規定的主要考慮是：對于醉酒的人是否具備完全的辨認和控制自己行為的能力，存在很大的認識分歧……醉酒本身是一種不良的行為，即使行為人的認識能力、控制能力有所減弱，也完全是人為的，是行為人醉酒前應當預見的。這種情況下減輕其責任，對于被犯罪行為侵害的受害人不公平。同時，因為其先前自我選擇了完全可以避免的不良行為，而要求其對該行為之后發生的危害后果承擔責任，法律上完全具備正當根據。同時，對醉酒的人減輕刑事責任，難以防止一些人故借“耍酒瘋”進行犯罪活動，也不利于抵制和反對酗酒的不良行為。參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2021 年版，第33 頁。其次，該說的立論基礎存在疑問。意思并不是凝然不動的實體，行為人在實施原因行為時對法益侵害結果所抱有的主觀心態無法像計算機儲存數據那樣完整地保存到結果行為的階段，在責任能力喪失的時點便已經消失殆盡。況且行為人在結果行為階段雖然喪失了刑事責任能力，但仍具有行為能力，能夠根據自由意志安排自己的行為，只是這種意志已經不在正常人格的支配之下而已。[29]參見[日]中山研一等編：《現代刑法講座》（第2 卷），成文堂1979 年版，第283-284 頁，轉引自馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2012 年版，第424 頁。再次，責任能力作為客觀的責任事實，必然具有極強的時空屬性，行為人在實施結果行為之前或之后是否具有責任能力，對結果行為的評價不具有任何價值。盡管故意和過失作為價值判斷的產物并不具有存在論上的意義，但規范意義上的故意和過失也必須以責任能力的存在為前提，否則將與事實意義上的行為意思混為一談。最后，該說對同時性原則的解釋有違反憲法的嫌疑。無論在我國還是在比較法上，同時性原則都被視為憲法中人權保障思想在刑法中的具體體現。[30]參見張明楷：《責任論的基本問題》，載《比較法研究》2018 年第3 期，第4 頁；[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第600 頁；[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015 年版，第224 頁。如果結果行為發生時行為人并不具備控制和辨認自己行為的能力，法益侵害結果就非行為人人格意志的追求，要求行為人承擔刑事責任便與懲罰失控的動物或機器無本質差別，這樣無疑構成了對人類尊嚴的貶低。

除了對“行為與責任同時存在”原則進行解釋論改造外，責任模式的理論創始者Hruschka 還對刑事歸責原理進行了重塑，以解決結果行為的入罪問題。他將責任歸屬法則分為初階歸責和二階歸責：犯行自由行為（違反“任何人不得實施犯行侵害法益”要求的行為）適用初階歸責，責任認定時點不變；原因自由行為（違反“不得使自己因無能力而違反刑法規范”要求的行為）適用二階歸責，責任認定時點例外前置。[31]Hruschka, Probleme der actio libera in causa heute, JZ 1989, S.311.轉引自許恒達：《“原因行為”的刑事責任》，載《臺大法學論叢》第39 卷第2 期（2010 年），第391 頁。這套理論看似精妙，但仍然存在一些無法回避的問題。一方面，Hruschka 為解釋原因自由行為入罪問題而例外設置二階歸責，以此排斥初階歸責的適用（實際上就是排斥“行為與責任同時存在”原則的適用），也只是在自創的體系中循環論證。另一方面，將“不得使自己因無能力而違反刑法規范”視為公民的義務，卻沒有對義務存在的合理性進行說明，可能對公民自由造成不合理的限制。Hruschka 本人亦認為，只有通過立法，二階歸責才能免于責任主義原則與罪刑法定原則的抨擊。[32]Joachim Hruschka, Die actio libera in causa-speziell bei § 20 StGB mit zwei Vorschl?gen für die Gesetzgebung,JZ 1996, S.69.轉引自馮軍：《刑事責任論》（修訂版），社會科學文獻出版社2017 年版，第290 頁。

Hruschka 之后，Joerden 在繼承二階歸責理論的基礎上，將責任歸屬法則分為正規歸責與非正規歸責。他認為，基于自由意志而實施的行為能夠中斷某個因果歷程并開啟另一個全新的因果鏈。在正規歸責中，行為人的行為要經過行為歸責與罪責歸責兩個階段的判斷，只有行為在兩階段的評價皆被論為自由，始可要求行為人對行為負責。[33]參見古承宗：《重新檢視原因自由行為的可罰基礎》，載《月旦法學雜志》第328 期（2022 年），第44頁。而將原因自由行為套入正規歸責時，由于行為人在結果行為階段仍然具有行為選擇的可能，其自由實施的結果行為通過了行為歸責的檢驗并中斷了原因行為開啟的因果序列，但結果行為又無法滿足罪責歸責的要求，因此無法得出行為人有罪的結論。[34]參見古承宗：《重新檢視原因自由行為的可罰基礎》，載《月旦法學雜志》第328 期（2022 年），第44頁。為了解決這一問題，Joerden 為原因自由行為設計出了非正規歸責——由于行為人違反了不真正義務（“任何人不得放任自己陷入障礙狀態”），其在責任能力障礙狀態下實施的結果行為雖然中斷了法益侵害結果與原因行為在行為歸責層面的回溯關系，卻不能中斷兩者在罪責歸責層面的回溯關系，行為人最終仍需要為結果行為負刑事責任。[35]Joerden, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs, 1988, S.46.轉引自古承宗：《重新檢視原因自由行為的可罰基礎》，載《月旦法學雜志》第328 期（2022 年），第44-45 頁。Joerden 從人的自由意志對因果鏈條連續性的影響切入，揭示了原因行為無法被評價實行行為的深層原因，強有力地捍衛了責任模式的立場，但由于不真正義務終究不是刑法規定的行為義務，該理論同樣會面臨罪刑法定原則的質疑。

為了解決這一難題，我國臺灣地區的古承宗教授從“不能安全駕駛罪”的論證思路中汲取靈感，認為實施構成要件行為當然等同于違反行為義務，但不等于行為義務的范圍僅限于“不得實施構成要件行為”，還實質包括了避免其他足以促成實現犯罪或強化法益危險的條件，“任何人不得放任自己陷入障礙狀態”本就是所有構成要件所蘊含的行為義務。[36]參見古承宗：《重新檢視原因自由行為的可罰基礎》，載《月旦法學雜志》第328 期（2022 年），第48頁。但不能獨立于結果行為而對原因行為做出違反行為義務的評價，只有行為人實施了結果行為，其抵觸的行為規范的效力范圍才會因“自愿陷入障礙狀態”這一隱性的結果要素而擴及原因行為。[37]參見古承宗：《重新檢視原因自由行為的可罰基礎》，載《月旦法學雜志》第328 期（2022 年），第48-49頁。古教授從構成要件內含的行為義務范圍入手，通過解釋的方法為“任何人不得放任自己陷入障礙狀態”這一抽象的義務在實體法中找到了落腳點，避免了與罪刑法定原則發生正面沖突。但該觀點對構成要件所形塑的行為義務進行了擴張解釋，在構成要件明確規定的實行行為之外又對公民施加了更為前置的行為禁令，亦有突破罪刑法定原則的嫌疑。除此之外，該觀點一方面切斷了法益侵害結果與原因行為在因果關系層面的回溯關系，認為原因行為僅導致了“自愿陷入障礙狀態”這一法益侵害結果之外的隱性結果，另一方面又認為行為人在實施原因行為時已經實質違反了構成要件蘊含的行為義務，而將原因行為時的責任要素服務于結果行為的評價，該觀點在客觀歸責與主觀歸責之間呈現的割裂態度難以自洽。

4.小結

從以上的分析可以看出，圍繞原因自由行為可罰性問題，不同原則的解釋彈性存在顯著差異。責任主義原則對實行行為與責任同時性的要求以憲法原則為依托，對其進行變通解釋或者設置例外會對人類的尊嚴構成貶低。罪刑法定原則對實行行為法益侵害性的要求亦為剛性，將社會一般行為納入刑法評價將對公民的權利造成不當干涉。罪刑法定原則對實行行為定型性的要求是為了防止司法者恣意入罪，在不違反該機能正常發揮的前提下具有更大的解釋彈性。為了盡可能降低論證阻力，原因自由行為可罰性的證成應采取構成要件模式，以責任主義原則為基本遵循，將行為人具備責任能力時實施的原因行為解釋為實行行為（或實行行為的組成部分），著重刻畫原因行為的法益侵害性，并對原因行為的實行定型進行補充說明。

（二）隱性的線索：實在性事實觀與評價性事實觀

對學說進行構成要件模式與責任模式的立場劃分，已經成為原因自由行為討論中的固有思維模式，但在罪刑法定原則與責任主義原則這對基本爭議之外，實在性事實觀與評價性事實觀也是貫穿原因自由行為討論的一對隱性線索。與基于存在論的實在性事實觀不同，評價性事實觀是以對實際發生事實的評價面代替其客觀實在面去認定法律事實性質的理念。[38]參見王志遠、杜磊：《評價性事實在刑事責任賦予中的意涵——以原因自由行為的犯罪構造難題為例》，載《法律科學》2017 年第2 期，第62 頁。上文提及的學說中，多數在論證過程中都有評價性事實觀的體現：“間接正犯類似說”放棄了將客觀實在意義上的原因行為解釋為實行行為，而是通過相當性評價的方式，使原因行為背后的間接正犯行為滿足了實行行為定型性的要求；責任模式下的學說則放松了在客觀實在意義上對“行為與責任同時存在”原則進行堅守，而是根據行為人實施原因行為時的意思決定或其他素材，從評價意義上認定行為人在結果行為階段亦有非難可能性。[39]參見王志遠、杜磊：《評價性事實在刑事責任賦予中的意涵——以原因自由行為的犯罪構造難題為例》，載《法律科學》2017 年第2 期，第62 頁。以實在性事實觀與評價性事實觀為標準，可以對上文提及的學說進行重新認識：

表一 原因自由行為理論的立場劃分

以構成要件模式為基本立場對原因行為的實行行為性進行重新塑造，同樣需要在實在性事實觀與評價性事實觀之間進行抉擇。當實在性事實觀能夠圓滿完成認定法律事實性質的任務時，由于其在認定上更具直接性和說服力，評價性事實觀自然無用武之處。但對構成要件模式下的各類學說進行反思后不難發現，從實在性事實觀出發展開論證的學說在原因行為法益侵害性的發掘方面顯得尤為乏力，而基于評價性事實觀的“間接正犯類似說”卻成為理論界最具影響力的學說，這恰恰說明在原因自由行為可罰性的論證中，評價性事實觀的發展潛力或許強于實在性事實觀。倘若從原因行為本身的性質入手分析，也同樣能夠得出上述結論：從刑事責任能力在犯罪論體系中的地位來看，具備完全刑事責任能力本身不是對社會成員的一種利好，而意味著其需要承擔更重的社會責任或者說不利益。原因行為在事實層面的直接效果是使行為人的辨認、控制能力造成一時性減損，而完全刑事責任能力狀態本身并非刑法所保護的法益甚至難以被評價為一種利益，一味地堅持實在性事實觀對原因行為進行觀察自然難以證成原因行為的法益侵害性，從評價性事實觀入手對原因行為進行刻畫才是合理選擇。

在評價素材的挑選上，僅以原因行為為素材的“間接正犯類似說”囿于其在類比層面的固有缺陷，其理論已經難有進一步創新發展的空間，而以結果行為為素材也將背離以責任主義原則為遵循的基本要求，以原因行為與結果行為整體為素材、運用評價性事實觀發掘評價層面的實行行為成為可能的進路。但正如本文在對“統一行為說”進行批判時所提到的那樣，原因行為與結果行為畢竟是行為人在不同責任能力狀態下、基于不同的事實意思實施的行為，兩個行為在時間上并非緊密接續，行為樣態也完全不同，如何運用評價性事實觀對評價素材進行二次加工、合理地將兩個行為階段貫通起來成了理論構建的首要問題。

至此，不作為犯理論成為了本文當然的立論基礎。作為評價性事實觀在犯罪論中的具體應用，不作為犯在行為方式與行為危害性認定上具有顯著特殊性，能為一體化實行行為的塑造提供理論支持。首先，不作為的狀態不需要積極的意識活動及身體活動即可自然延續。如果能將特定情況下“維持辨認、控制能力”解釋為刑法所要求的作為義務，那么蘊含于原因行為與結果行為背后的不作為行為就成為了值得刑法評價的對象，原因行為階段與結果行為階段就能夠合理地通過評價意義上的不作為行為貫通起來。其次，不作為行為借助相當性評價與具體犯罪構成要件實現對應，而無需借助存在論意義上的身體活動，恰好可以彌補原因行為部分在實行行為定型性上的缺陷。再次，不作為行為的法益侵害性并非直接蘊含于行為之中，而是從行為人的保證人地位推導而來，亦能為原因行為部分法益侵害性的發掘提供新的選擇。最后，由于不作為犯的犯罪構成更為嚴格，司法者的論證義務更高，與既有的學說相比較并不會對行為人不利。梁云寶教授甚至認為，原因自由行為理論本就無法與現有的犯罪論體系保持一致性，廢除原因自由行為理論后，求諸不作為犯理論即可以實現犯罪論體系的周延。[40]行為人在實施原因行為前已具有作為義務時，是典型的不作為犯模型結構，無需特別論證。行為人在實施原因行為前不具有作為義務，但行為人對符合構成要件的法益侵害持故意或過失心態，并自陷于無責任能力狀態而造成了符合構成要件的法益侵害結果，此時屬于作為義務系危險前行為而引起的不作為犯。梁云寶：《犯罪論體系視閾下的“原因自由行為”理論之否定》，載《法學》2012 年第1 期，第56 頁。

圖一 本文的基本論證思路

誠然，行為人在實施原因行為之前已經具有特定的作為義務時，將原因行為徑直理解為其減損責任能力、逃避作為義務的手段即可，無需借助原因自由行為理論進行說明。[41]無論行為人在陷入無刑事責任能力狀態之前已經負有具體的作為義務（對應必然發生的事件，例如鐵路扳道工負有于特定時點切換火車運行軌道、避免火車相撞的作為義務），還是僅負有抽象的作為義務（對應未必發生的事件，例如帶孩子到河邊野營的父親負有照看孩子、避免孩子發生墜河等意外的作為義務），行為人都有義務保持自身的作為能力，以保證義務的順利履行。雖然行為人在結果行為階段不再具備作為可能性，但回溯到原因行為階段觀察，行為人以自醉陷入無責任能力為手段主動排除了作為可能性，使客觀上本可能履行的義務變為不能，就不允許其再利用作為可能性要件進行抗辯。但不能忽視的問題在于，行為人在實施原因行為前并不具備作為義務時，如果不從原因行為本身發掘出行為人的作為義務，就無法順利適用不作為犯的犯罪構成實現入罪。遺憾的是，梁云寶教授在文章中并未對作為義務的形成進行更詳細的闡釋。以此為契機，本文在堅持構成要件模式基本立場的前提下，嘗試借助不作為犯理論，對原因行為的入罪過程做進一步還原。

三、不作為犯視角下原因自由行為的再審視

（一）原因行為是作為義務的來源

1.觀念上的日常行為無評價意義

欲要證成一體化實行行為的可罰性，首先需要確定作為評價素材的原因行為所指代的事實對象。盡管醉酒行為應當被認定為原因行為已經是我國學界的共識，但卻鮮有學者對“醉酒行為”這一概念本身做出進一步的澄清，我國既有的刑法規范也難以為“醉酒行為”的界定提供有效支持?！缎谭ā返?8 條第4 款所描述的“醉酒”是一種事實狀態而非具體行為，且條文也并未對醉酒狀態的認定標準進行詳細說明?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》雖就《刑法》第133 條危險駕駛罪中“醉酒駕駛機動車”這一行為樣態的認定標準進行了補充，[42]根據該規定，在道路上駕駛機動車，血液酒精含量達到80 毫克/100 毫升以上的，屬于醉酒駕駛機動車，依照《刑法》第一百三十三條之一第一款的規定，以危險駕駛罪定罪處罰。但同一語詞在刑法不同條文中的具體含義未必相同，司法機關針對分則中具體罪名提出的認定標準也并不具有普遍適用性。

醉酒行為在概念上的模糊性也對原因自由行為的討論產生了負面影響，學者們在討論中往往將醉酒行為與飲酒行為畫上等號，將行為人從開始飲酒到陷入無責任能力狀態的整個過程視為原因行為，但這樣粗糙的處理方式將日常生活意義上的飲酒行為也包含在原因行為之中，必然會對原因行為法益侵害性的解釋造成阻礙，“在沒有實行行為性的行為中尋找實行行為”[43]張明楷：《外國刑法綱要》（第3 版），法律出版社2020 年版，第175 頁。也成了構成要件模式備受質疑的根本原因。

為解決上述問題，本文嘗試以“酒精是否對行為人的辨認、控制能力產生實質影響”為標準，將飲酒行為與醉酒行為在評價上進行分離。從醫學的角度看，酒精必然會對飲酒者的中樞系統造成抑制，[44]參見何恒攀：《刑事責任能力適用》，中國人民公安大學出版社2012 年版，第182 頁。在酒精攝入量不斷增加的過程中，酒精對飲酒者的生理、心理和精神的干擾程度也會相應增加。但從規范的角度觀察，只要這種負面的影響不涉及飲酒者的辨認、控制能力的減損，飲酒行為便不在刑法評價的范圍之內。一旦酒精的攝入量達到了一定的程度，飲酒者在酒精作用下便無法對自身行為的刑法意義進行認識并安排行為，此時繼續飲酒便是刑法意義上的醉酒行為。飲酒行為與醉酒行為的可分離性，在司法精神病學領域也有據可循。根據司法精神病學的既有研究，醉態的發展過程可分為三個階段，第一階段為興奮期（飲入的酒類中純酒精含量達到20-40ml），第二階段為共濟失調期，第三階段為昏睡期（飲入的酒類中純酒精含量達到100ml 以上）。在第一階段和第二階段，飲酒者的辨認、控制能力開始顯著減低。醉態發展至第三階段，飲酒者的辨認、控制能力將嚴重降低甚至完全喪失。[45]第一階段下飲酒者的表現為：頭暈，有歡快感，言語增多，情緒不穩，易受鼓動。第二階段下飲酒者的表現為：動作不協調、口齒不清、身體失去平衡，辨認能力降低。第三階段下飲酒者的表現為：說話無意義、動作無目標、出現震顫性譫妄，甚至會陷入重度昏迷或死亡。參見黃丁全：《刑事責任能力的構造與判斷》，法律出版社2010 年版，第387 頁。據此我們可以做出大致判斷：飲入的酒類中純酒精含量在20ml 以下時通常不會對行為人的辨認、控制能力造成顯著影響，在此范圍內的飲酒行為應當排除在原因行為之外。

2.原因行為開啟了危險源的形成

如前文所述，醉酒者在實施醉酒行為前并不具備作為義務時，只有從醉酒行為本身中發掘出行為人的作為義務，才能順利適用不作為犯的犯罪構成實現入罪。但不容忽視的是，“與積極作為的刑事責任相比，不作為刑事責任意味著更大程度地剝奪了人們的自由，因為一個被禁止實施某種積極行為的人與一個必須實施某種確定的積極行為的人相比，有著為數更多的允許選擇的權利?！盵46]參見[美]道格拉斯·N·胡薩克：《刑法哲學》，謝望原等譯，中國人民公安大學出版社2004 年版，第243 頁。學者們對二階歸責理論與非正規歸責理論進行批判時也曾指出，刑法不可能要求任何人在任何情況下都要履行“不得放任自己陷入障礙狀態”的不真正義務，只能結合具體的情境對特定的行為人提出此種要求。在對醉酒者的作為義務進行論證時，必須對作為義務的實質來源與作為義務的具體內容進行清晰明確地說明，盡可能地減少對醉酒者行為自由的不當限制。

在不真正不作為犯作為義務來源這一問題上，盡管我國通說采取形式的四分說，[47]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第10 版），北京大學出版社、高等教育出版社2022 年版，第63-66 頁；張明楷：《犯罪論的基本問題》，法律出版社2017 年版，第54 頁。但由于該說僅對作為義務進行了空洞化的分類而未提出實質化的標準，無法為醉酒者作為義務的探究提供助力，因此并未被本文采用。與之相比，以考夫曼的機能二分說為代表的實質作為義務說具有更強的解釋力。根據機能二分說，不作為犯的作為義務分為對特定法益的保護義務和保證人對危險源的監督義務。[48]參見張明楷：《外國刑法綱要》（第3 版），法律出版社2020 年版，第83 頁。如果我們以實踐中多發的“醉酒傷人事件”為模型案例進行思考，似乎難以從醉酒行為中當然推導出“醉酒者對特定被害人的人身安全具有保護義務”，因此對危險源的監督義務便成為了論證作為義務的唯一選擇，如何證明危險源的存在成為解決問題的關鍵。

從司法精神病學研究成果和犯罪統計數據來看，當酒精已經開始對醉酒者的辨認、控制能力產生實質性的影響時，醉酒者本人便可以被評價為對法益構成潛在威脅的危險源。醉酒者在酒精作用下往往會出現持續性的興奮躁動，具有明顯的暴力性和攻擊性，甚至產生幻覺或被害妄想。當上述情狀與辨認、控制能力的缺失疊加時，醉酒者便極易做出違法刑法規范的舉動。根據英國的司法統計數據，在英國約有40%的暴力犯罪是行為人在酒精的影響下實施的，而其中78%為人身攻擊案件，88%為刑事財產損害案件。[49]參見[英]邁克爾·杰斐遜：《刑法學》（第5 版），法律出版社2003 年版，第297 頁。轉引自黃繼坤：《原因自由行為研究——以醉酒的人犯罪為中心》，法律出版社2014 年版，第5 頁。國內亦有調查表明，由于醉酒而引發的犯罪占全部犯罪的35.8%，其中殺人和傷害占79.8%，絕大多數是行為人醉酒后臨時起意并實施的突發性犯罪。[50]參見紀木茂等主編：《中國精神障礙者刑事責任能力評定案例集》，法律出版社2011 年版，第113 頁。醉酒者往往采用極為殘忍的犯罪手段，其后果不僅可能波及無關群眾，有時甚至連自己的家人和朋友也難以幸免。[51]國內發生的一些案例能夠說明此問題。某民警下鄉查案時，在某村干部家中喝酒致醉，在被送回住處的路上突然拔出手槍將數名無辜群眾射殺。某人與自己的妹夫喝酒時，突然拔刀將與自己并無矛盾的妹夫殺死，又摟著尸體睡著。參見劉生榮：《論刑法中的嚴格責任》，載《法學研究》1991 年第1 期，第44 頁。將醉酒者視為危險源的態度也直接反映于我國《治安管理處罰法》第15 條第2 款中：“醉酒的人在醉酒狀態中，對本人有危險或者對他人的人身、財產或者公共安全有威脅的，應當對其采取保護性措施約束至酒醒?！?/p>

由于危險源的形成由醉酒者自愿開啟，且醉酒者本人對危險源的發展存在著最直接的支配力，從集體主義法律觀出發，醉酒者便應承擔起監督危險源的作為義務，一旦發現自己對自身意識活動和身體活動的控制能力明顯下降就應當采取足以抑制危險源的手段，例如及時終止飲酒活動，或者讓他人對自己的人身自由進行必要的限制，通過積極介入阻礙危險進一步向實害發展，以表現出對刑法規范的忠誠。[52]以上論證在非首次病理性醉酒的場合同樣適用。非首次病理性醉酒者明知自身存在特殊體質、攝入少量的酒精即會陷入嚴重醉態，便應當比其他人更加謹慎地控制酒精的攝入甚至完全杜絕飲酒行為。從最終的效果上看，與“間接正犯類似說”相似地，醉酒者實際上在歸責的過程中扮演了兩個角色，即危險源本身與危險源的監督者。

（二）結果行為是不作為行為的“中間結果”

將貫穿于原因行為階段與結果行為階段的不作為行為視為實行行為后，如何論證不作行為與法益侵害結果之間的因果關系成了待解決的難題。正如Joerden 在非正規歸責理論中所提及的那樣，結果行為作為醉酒者基于自由意志所做出的行為，已經成為因果鏈條的新開端并切斷了法益侵害結果與前行為之間的因果關系，似乎無法再將法益侵害結果歸屬于始于原因行為階段的不作為行為。這樣的觀點似乎隱含著“法律只究近因不問遠因”的思想，認為對結果起作用的眾多條件中，僅有時間上距離結果最近、對結果形成的貢獻最為直接一個才能視為結果發生的原因。[53]參見張明楷：《刑法格言的展開》（第3 版），北京大學出版社2013 年版，第266-267 頁。但這種過于極端的思想已經被主流的因果關系學說所摒棄。無論是客觀歸責理論還是相當因果關系理論，都承認了間接因果關系在結果歸責中的地位。

就原因自由行為的可罰性展開論證時，無論采取何種立場或具體觀點，思維方式實際上都是“按圖索驥”，即以“醉酒者應當承擔刑事責任”作為既定結論，再回到三階層體系中組織論證。在醉酒者自醉陷入無責任能力狀態并實施犯罪行為的案件中，結果行為是導致法益侵害結果發生的最近因和直接因，將法益侵害結果歸屬于結果行為無疑是最優選擇。但由于醉酒者實施結果行為時不具備責任能力，僅僅截取“結果行為→法益侵害結果”這一段實然存在的因果流程進行規范評價既無法實現對醉酒者進行歸責的政策目標，也難以滿足刑事正義的要求。在直接原因不成立犯罪的情況下，只有向前溯及至間接原因，嘗試將因果鏈條進一步還原為“醉酒者對危險源疏于監督的不作為行為→結果行為→法益侵害結果”，并將法益侵害結果歸屬于不作為行為，才有可能證明原因自由行為的可罰性。

這樣的方案并非技術性的花招：首先，在我國現行《刑法》中，直接原因行為不成立犯罪而規定間接原因行為可罰性的情況確有存在，這也體現了我國《刑法》對間接因果關系的肯定態度。[54]例如，根據刑法理論的通說以及司法實踐，《刑法》第257 條第2 款與第260 條第2 款中的“致使被害人死亡”包括被害人自殺身亡。從因果關系發展進程來考慮，自殺是導致死亡結果的直接原因，引起自殺的暴力行為與虐待行為則是死亡結果發生的間接原因。參見張明楷：《刑法格言的展開》（第3 版），北京大學出版社2013 年版，第260-261 頁。其次，基于上一部分的討論，醉酒者對危險源疏于監督的不作為行為已經蘊含了導致法益侵害的抽象危險，具備實行行為的實質特征，將其視為因果關系的開端并無障礙。最后，不作為行為、結果行為與法益侵害結果之間不僅在時間上具有先后關系，在邏輯上也具有發展關系。結果行為（危險源失控并侵犯被害人的法益）是不作為行為（醉酒者對危險源疏于監督）發展至法益侵害結果過程中的“中間結果”，對不作為行為內在的法益侵害危險進行了更加具體的呈現。對于法益侵害結果的最終形成而言，不作為行為與結果行為的作用不是獨立疊加的，將法益侵害結果歸屬于不作為行為之后就不得同時將法益侵害結果歸屬于結果行為，因此醉酒者并不會面臨刑法的重復評價。

還需要說明的是，本文雖將結果行為與法益侵害結果均視為不作為行為的發展產物，但并未因此而模糊二者在構成要件該當性階層地位上的根本差異——法益侵害結果才是該當構成要件的結果，而結果行為只對法益侵害結果起到補充和支持的作用。這種作用具體體現于因果關系的認定與構成要件的鎖定上：一方面，結果行為作為“中間結果”將不作為行為與法益侵害結果串聯起來，使二者能夠在形式上滿足修正后的條件理論的要求。[55]在作為犯因果關系的判斷中，條件理論體現為“去除法”：若行為人不實施符合構成要件的作為行為，則不會產生法益侵害結果。但不作為犯的構成要件行為體現為消極地不履行作為義務，條件理論在適用時也相應修正為“加入法”：若行為人履行作為義務的要求而積極作為，則法益侵害結果不會發生。具體在醉酒犯罪中，根據假言連鎖推理規則，“若醉酒者對危險源進行監督控制，危險源就不會失控”“若危險源不失控，法益侵害結果就不會發生”，那么“若醉酒者對危險源進行監督控制，法益侵害結果就不會發生”。另需說明的是，本文所稱“中間結果”不具有獨立的不法意義，法益侵害結果仍是唯一的入罪根據。參見林鈺雄：《新刑法總則》（第9 版），元照出版有限公司2021 年版，第557 頁。另一方面，不真正不作為犯的實行行為并非天然契合刑法分則規定，而是通過相當性評價滿足實行行為定型性的要求，司法者僅以缺乏定型性的不作為行為和法益侵害結果為素材便無法準確挑選出應當適用的構成要件。將結果行為與法益侵害結果視為統一整體，使法益侵害結果通過結果行為這一橋梁與具體的構成要件產生關聯，也能為構成要件的鎖定提供合理性說明。

（三）結果行為補充不作為行為的法益侵害性

要充分捍衛“行為與責任同時存在”原則，就要證明原因行為階段具備除法益侵害結果之外的全部犯罪構成要素，而具體在本文的語境下，證明原因行為階段的不作為行為具備完整的法益侵害性就成為關鍵。這一任務的完成需要借鑒“正犯行為說”的回溯性視角：如上文所述，在原因行為階段，危險源已經對法益形成了抽象的威脅，醉酒者對危險源疏于監督的行為在形式上也具備了不作為的特征。但此時危險源對客觀世界將產生怎樣的負面影響尚不能確定，無法指向具體法益類型的不作為行為也還不能具備完整的法益侵害性。進入結果行為階段后，結果行為（危險源失控并侵犯被害人的法益）才將原因行為階段不作為行為所蘊含的法益侵害危險具體呈現出來，并回溯性地對原因行為階段不作為行為的法益侵害性進行細化補充。

四、不作為犯視角下醉酒者刑事歸責的證成

（一）醉酒者具備作為可能性

作為不作為犯犯罪構成中的重要組成部分，作為可能性主要起到限制處罰范圍的作用。對本文觀點持否定態度的學者可能由此入手進行如下反駁：在原因行為階段，危險源對法益僅存在概括性的危險（法益的類型、法益所屬主體等均處于不確定的狀態），討論作為可能性并無意義。而當危險因結果行為的實施而具體化、現實化時，喪失辨認、控制能力的醉酒者已經不再具備作為可能，即使借助不作為犯理論也無法證明醉酒者的可罰性。

上述質疑意見有待商榷之處。一方面，作為可能性的核心思想在于“任何人均無義務為不可能之事”，從行為人履行義務的客觀條件與行為人的個人能力出發，如果行為人確實無法積極作為以避免法益侵害結果發生，刑法就不能苛求行為人就法益侵害結果承擔責任。[56]行為人不具有作為可能性的情況主要分為四種：行為人欠缺履行義務的能力、經驗、知識；行為人無作為的能力，如昏迷、抽搐；行為人因生理原因造成的客觀不能，如聾啞、殘疾；受時空的限制導致的客觀不能。參見林山田：《論不作為犯罪之研究》，載《政大法學評論》第26 期（1982 年），第43 頁。倘若作為可能性的缺失與行為人的固有能力、時空條件等局限無關，而是行為人在預見到結果可能甚至必然發生的情況下主動排除所致，刑法便不允許行為人以缺乏作為可能性為由進行抗辯。[57]在原因自由行為可罰性的論證中，亦有學者主張“責任阻卻事由失效說”。該學說的論證邏輯與作為可能性失效的論證邏輯相同：行為人具有保持責任能力的不真正義務，而違反該義務將會導致嗣后的責任阻卻事由趨于失效。但即使行為人喪失了以責任阻卻事由抗辯的權利，公訴機關仍然需要就行為人的主觀過錯進行積極證明。由于實施結果行為時行為人事實上并不具備辨認、控制能力，主觀過錯不具備形成的基礎，結果行為也難以獲得完整的可譴責性。參見Ulfrid Neumann, Zurechnung und “Vorverschuleden” - Vorstudien zu einem diaglogischen Modell strafrechtlicher Zurechnung, 1985, S.260 ff.; ders., Normtheorie und strafrechtliche Zurechnung, GA 1985, S.392 ff.; ders.,Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begründung oder zum Ausschluss strafrechtlicher Verantwortlichkeit, ZStW 99(1987), S.574 ff.轉引自許恒達：《“原因行為”的刑事責任》，載《臺大法學論叢》第39 卷第2 期（2010 年），第393 頁；李淼：《責任同時存在原則的困境、辨析與突圍》，載《時代法學》2021 年第3 期，第56 頁。另一方面，司法者對作為可能性進行判斷，并非孤立地就法益侵害危險現實化的時點進行觀察并給出“有”或“無”的結論，整體把握作為可能性在程度上的變化過程，更能說明醉酒行為的可罰性。在原因自由行為這一特殊的情景下，由于醉酒者地位上的雙重性（既是危險源本身，也是對危險源具有監督義務的保證人），醉酒者逐步喪失辨認、控制能力的過程，事實上也是危險源對法益威脅程度逐步升高、法益平穩狀態對義務履行的依賴程度逐步升高而作為可能性逐步降低的過程。在醉酒者完全喪失辨認、控制能力之前的任何一個時間點，醉酒者都完全具備作為可能性，醉酒者越早采取行動阻斷醉態的加深，反而越符合刑法的期待。

圖二 作為可能性的變化過程

（二）法益侵害結果存在回避可能性

在結果回避可能性的判斷中，主要涉及結果回避可能性的概率要求與結果回避可能性的判斷時點兩方面爭議。由于不作為行為對自然因果流程沒有實存的作用力或原因力，不作為犯的因果關系并不能如作為犯的因果關系一般在實然層面加以檢驗，而只能通過假設的方式判斷結果回避的可能性，[58]參見李川：《不作為因果關系的理論流變與研究進路》，載《法律科學》2016 年第1 期，第42 頁。對結果回避可能性的概率要求也就直接影響判斷結果。在本文的論證中，危險源的形成由醉酒者親自開啟，與僅僅放任既有的危險源造成法益侵害結果的不真正不作為犯相比，醉酒者的行為所導致的風險實現流程要更加貼近于作為犯，不法程度也相對更高。因此對醉酒者的自由可以進行相對更高的限制，并在結果回避可能性的判斷中適當降低概率要求，達到優勢程度（50%以上）即可肯定因果關系的成立。[59]參見張曉媛：《不純正不作為犯因果關系的厘清與重構》，載《蘇州大學學報（法學版）》2022 年第2期，第132 頁。

就第二個爭議點而言，與作為可能性的判斷相同，結果回避可能性的判斷不應局限于法益侵害危險現實化的時點。在飲酒的過程中，只要行為人在發現自己對自身意識活動和身體活動的控制能力明顯下降時立即終止飲酒行為，隨著時間的流逝，酒精對神經中樞的干擾作用便會逐步減退，危險源對法益造成的潛在威脅也大概率會逐步瓦解。如果醉酒者放任自身辨認、控制能力的喪失，其在無責任能力狀態下實施的結果行為便可視為危險源失控所引發的法益侵害結果，并與不作為行為建立因果聯系，要求未履行監督義務的醉酒者承擔責任。

（三）醉酒者具備非難可能性

任何一種犯罪的成立，都需要具備主觀和客觀兩方面的條件，要使醉酒者就其原因行為階段的不作為行為承擔責任，就要積極證明醉酒者主觀上對法益侵害結果存在故意或過失。

對于故意的判斷標準，學界已經形成基本共識，行為人在原因行為階段具備“雙重故意”乃至“三重故意”，司法者才能將案件作為故意犯罪處理：行為人必須故意使自己陷入無責任能力狀態，必須對特定法益侵害結果持故意態度，并且必須故意利用無責任能力狀態下的自己實現法益侵害。[60]“三重故意說”與“雙重故意說”并無實質上的區別，只是突出強調了“雙重故意”之間的內在聯系并作為了故意犯認定的第三個條件?！半p重故意說”的觀點參見黃旭?。骸豆室夥缸镄螒B的原因自由行為探究——以所謂“雙重故意”為中心》，載《法學評論》2011 年第4 期，第68 頁；黎宏：《刑法學總論》（第2 版），法律出版社2016 年版，第178 頁；陳興良：《規范刑法學》（第5 版），中國人民大學出版社2023 年版，第267 頁?！叭毓室庹f”的觀點參見劉繼燁：《論我國原因自由行為理論的修正——以主客觀相統一原則中的同在性原則為切入》，載《研究生法學》2017 年第3 期，第29-30 頁。但在所謂的“三重故意”中，行為人對法益侵害結果所持有的故意才是規范意義上的故意，其余兩個條件只在結果意思之外對行為意思進行補充，以起到限縮故意犯成立范圍的作用，或許以“有意”稱之更為恰當。如果行為人并非自愿使自己陷入無責任能力狀態，即使其在原因行為時對法益侵害結果確實持有積極追求或放任的態度，這樣的態度也僅僅停留于一種邪惡的念頭，行為人并不存在即刻通過自身行動落實該念頭的意圖，因此不具備犯罪故意。即使無責任能力狀態是行為人自愿造成，如果行為人并沒有借助危險源造成法益侵害結果的意思，要求行為人就法益侵害結果承擔故意責任亦難言公平。

但正如德國聯邦最高法院所強調的那樣，故意的原因自由行為“不是太經常的”，多數案件僅有可能構成過失犯罪，[61]參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第1 卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第605頁。行為人對法益侵害結果是否具有預見可能性就成為關鍵問題。關于預見可能性的程度，西原春夫教授認為，行為人在原因行為階段必須對發生犯罪后果有預見或有預見可能性，而不能僅以有一般的危險性的預見或預見可能性的存在為充分條件。[62]參見[日]西原春夫：《間接正犯と原因において自由な行為》，載《法學教室》第25 號，第43 頁。轉引自徐文宗：《論刑法的原因自由行為》，北京大學出版社2006 年版，第86 頁。倘若嚴格遵守舊過失論和新過失論對預見可能性的程度要求，除非醉酒者具備“一旦喝酒就會實施暴力”之類的特殊體質，否則醉酒者對自己喪失責任能力后是否會實施法益侵害行為、會造成何種法益侵害結果均無法形成具體的預見，刑法也就無法要求醉酒者承擔過失責任，但這樣的處理結果令人難以接受。由于我國《刑法》并未針對單純昏醉狀態設置“完全昏醉罪”，[63]單純昏醉狀態下的危害行為與原因自由行為是同屬于“自招精神障礙下的危害行為”之下的兩個不同范疇。與原因自由行為不同，在單純昏醉狀態下的危害行為情形中，行為人在自招無責任能力狀態之時，并沒有認識到、預見到且不應當預見到自己會在無責任能力狀態之中造成某種特定的危害結果，只是認識到或者預見到自己可能在無責任能力狀態之中實施一種不確定的危險行為。德國在承認原因自由行為的法理之外，又通過《德國刑法典》第323 條a 將單純昏罪狀態下的危害行為規定為危害公共安全的犯罪，作用之一就是對適用原因自由行為法理所不能處罰的部分案例進行補充處罰。從規范內容上看，《德國刑法典》較為綿密，德國人在刑法上享有的自由也因此較小。參見林東茂：《刑法總則》，一品文化出版社2019 年版，第182-183 頁；張麗卿：《司法精神醫學——刑事法學與精神醫學之整合》，元照出版有限公司2018 年版，第109-110 頁；黃旭?。骸墩搯渭兓枳頎顟B下的危害行為》，載《江蘇行政學院學報》2013 年第5 期，第123 頁。對結果預見可能性采取過高認定標準可能使懲罰醉酒犯罪淪為一紙空談。

為了懲罰醉酒犯罪，在預見可能性這一問題上采用相對寬松的判斷標準具有合理性。預見可能性的標準與結果回避義務直接相關，為高水平的結果回避義務提供基礎的預見可能性必須是高度預見可能性，而作為低水平的結果回避義務的基礎，即使是危懼感程度的低度預見可能性也足夠了。[64]參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017 年版，第244頁。在原因行為階段，行為人發現自己對自身意識活動和身體活動的控制能力顯著降低時，只要停止酒精的攝入便可有效防止法益侵害結果的發生，結果回避義務的履行極其容易，預見可能性的標準也可相應降低。人在醉酒狀態下容易實施傷害、殺人、猥褻、強奸、放火等具有社會危害性的行為，而社會成員對這一規律也具有清楚的認知，因此理性的社會成員在飲酒時就應該懷有不安感和危懼感，并根據自身情況謹慎地控制酒精攝入量。如果肆意放縱自己陷入無責任能力狀態并造成了法益侵害結果，要求醉酒者承擔過失責任就并不過分。[65]張明楷教授亦認為，當構成要件結果僅限于死亡與傷害（包括公共安全罪中的死亡與傷害），而不涉及財產、社會管理秩序、國家機關公務活動等方面，在過失犯的認定中采取危懼感說就不會導致處罰范圍的過大。參見張明楷：《論過失犯的構造》，載《比較法研究》2020 年第5 期，第21 頁。當然，行為人實施原因行為的時間、地點、周圍環境都可能對預見可能性的形成產生影響，最終能否構成過失犯罪仍需結合具體的案件情況進行判斷。如果行為人在實施原因行為時沒有預見也不應當預見法益侵害結果，[66]例如：甲獨居地勢偏僻、絕少人跡的荒山，某夜獨自飲酒至大醉，提起長槍練習槍法，突然一聲嘆息并將長槍擲出。此時登山迷路、循聲至此的登山客乙恰好走近，被長槍刺穿而死。甲無從預見深夜荒山之中會有登山客乙突然出現，因此不能構成過失的原因自由行為。此案例如果依照《德國刑法典》第323 條a 就可以處罰。參見林東茂：《刑法綜覽》，一品文化出版社2015 年版，第157 頁。應當排除行為人的罪責。如果行為人雖預見到法益侵害結果但已經為避免結果的發生進行了真摯努力，[67]例如：丙與一群好友宴飲，眾人說好“不醉不歸”。為了防止自己酒后失態，丙在感到意識模糊、難以控制自身身體活動時及時停止飲酒并服用了事先購買的酸奶和醒酒藥，不料還是在醉態下打傷了人。在社會一般觀念中，飲酒后服用酸奶或醒酒藥是相對有效、便捷的阻止醉態加深的方式，丙采取的結果回避措施與社會一般人通常會采取的措施并未發生顯著偏離。雖然從事后來看，丙履行結果回避義務的行為未達到“有效履行”并阻止結果發生的程度，但在量刑階段應適當對丙履行結果回避義務的行為加以考慮。仍然有減輕乃至免除罪責的可能。

（四）可能的質疑及回應

行文至此，本文在堅持構成要件模式的前提下，以不作為犯理論為依托，嘗試為醉酒者的刑事歸責構建一套新的路徑。在對構成要件模式進行理論發展的同時，本文也需要對構成要件模式所面臨的固有批評進行妥善處理，以佐證本文觀點的可行性。下面本文將對三點普遍存在的質疑進行簡要介紹及回應。

1.擴大犯罪未遂的成立范圍

支持責任模式的學者們普遍認為，將原因行為認定為實行行為（或實行行為的組成部分），在故意犯的情景中會導致著手的時點過于提前，從而擴大未遂處罰范圍。即使行為人因醉酒陷入無責任能力狀態后并未實施結果行為，也應按照故意犯罪未遂評價，這樣的結論未免對行為人過于嚴苛。[68]參見[日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學出版社2020年版，第318頁；[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第6 版），曾文科譯，北京大學出版社2017 年版，第273 頁。

圖三 傳統構成要件模式下故意犯的著手時點

圖四 責任模式下故意犯的著手時點

上述質疑并非植根于原因自由行為可罰性這一話題本身，而來源于對實行行為與著手關系的理解。本文認為，實行行為具有構成要件類型化功能和因果關系起算功能，而著手則具有預備和未遂的區分功能，二者不能等同視之。[69]在實行行為與著手內在關系問題上，本文采取了形式化的實行行為概念，在著手標準上便相應地采取了“實質的客觀說”,認為著手前的實行行為對法益侵害結果僅有抽象危險，而著手后的實行行為則對法益侵害結果有具體危險。在實行的著手的判斷標準問題上從“形式的客觀說”轉向“實質的客觀說”，也是原因自由行為理論發展的趨勢之一。參見[日]橋爪?。骸墩搶嵭行袨榈囊饬x》，王昭武譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2018 年第2期，第137 頁；王充：《日本刑法中的原因自由行為理論》，載《法商研究》2004 年第2 期，第119 頁。在本文的論證中，規范意義上的因果鏈條雖然因行為人不作為行為的開始而相應地啟動，但此時實行行為對法益所構成的威脅尚停留在抽象危險層面，直到符合構成要件的結果行為確實發生，這種抽象的危險才轉化為具體的危險，實行行為才真正著手。同時需要強調的是，不作為是具有連續性的行為樣態，行為人無需通過有意識的能量投入即可使法益所處的狀態持續惡化。作為法益侵害危險程度的質變標志，著手只是不作為行為引起的因果鏈條中客觀存在且具有規范意義的某個時點，行為人在該時點是否具備刑事責任能力并不會影響對不作為行為的整體評價，[70]例如：甲為殺害與自己交惡已久的同事，在同事乙的水杯中放入毒藥。在等待同事上班的過程中，甲由于興奮過度而導致精神失常。后經認定，甲在乙到崗并服毒身亡期間已經完全喪失了辨認、控制能力。盡管在實行行為著手時，甲已經喪失了刑事責任能力，但要求甲承擔故意殺人既遂的責任并無疑問。認為“實行著手之時也必須有責任能力”[71]參見[日]日高義博：《違法性的基礎理論》，張光云譯，法律出版社2015 年版，第178 頁。的觀點并不具有合理性。

圖五 本文論證思路下故意犯的著手時點

當然，著手的時點仍需結合個案進行具體判斷。例如，甲意圖通過醉酒使自己陷入無責任能力狀態，并在該狀態下持刀將鄰居乙殺害。但甲醉酒陷入無責任能力狀態后，行至乙家門口、按下門鈴便在酒精作用下陷入了昏睡狀態，此時便只能按照故意殺人罪預備進行處理。倘若甲在陷入無責任能力狀態后順利持刀進入了鄰居乙的家中并持刀刺向乙，未能刺中反被乙趁機制服，甲便應承擔故意殺人罪未遂的刑事責任。

2.剝奪被侵害人的防衛權

另有責任模式的支持者從違法阻卻事由的適用角度提出了質疑：倘若將原因行為視為實行行為，則在原因行為階段，不法侵害尚不具備現實緊迫性，被侵害人不能對行為人進行正當防衛，而在結果行為階段，結果行為的不法意義已被解釋者所忽略甚至否認，被侵害人便只能夠對行為人進行防御性緊急避險而不能進行正當防衛，這樣的解釋實質上剝奪了被侵害人的防衛權。[72]參見許恒達：《“原因行為”的刑事責任》，載《臺大法學論叢》第39 卷第2 期（2010 年），第382-384頁。

在本文的語境下，這樣的質疑實際上并不成立。結果行為本身雖然不再被視作實行行為，但這并不意味著結果行為階段沒有實行行為的存在——行為人對危險源疏于監督的不作為行為，實際上從原因行為階段一直延續到了法益侵害結果發生的時點。當危險源失控并對被侵害人發起攻擊時（無責任能力狀態下的行為人開始實施結果行為），不作為方式的不法侵害就已達到現實緊迫的程度，被侵害人當然有對不作為行為進行正當防衛的權利。[73]針對不作為的不法侵害能否進行正當防衛，理論界存在爭議，本文在此問題上采肯定說。作為行為與不作為行為的違法性本質上都源自于對法益的侵害，若否定對不作為行為的正當防衛，被侵害人便只能采取防御性緊急避險以維護自身的權益，這種立場對被侵害者過于不利。關于對不作為行為亦可進行正當防衛的論證，詳見王鋼：《論正當防衛中不作為的不法侵害》，載《法學》2020 年第2 期，第6-10 頁。但由于行為人此時已經陷入了無責任能力狀態，要求行為人即刻履行對危險源的監督義務已不可能，法秩序便允許被侵害人以損害行為人權益的方式替代行為人實施符合作為義務的行為，具體表現為對危險源進行反擊以防止法益侵害危險的進一步擴大。[74]參見王鋼：《論正當防衛中不作為的不法侵害》，載《法學》2020 年第2 期，第21 頁。雖然在結果行為階段，被侵害人針對危險源本身亦能主張防御性緊急避險，但在兩種緊急權的前提要件同時獲得滿足的情況下，正當防衛賦予被侵害人的攻擊權限更大，對被侵害人也更為有利，因此便排除緊急避險的適用。[75]參見陳璇：《緊急權：體系建構、競合適用與層級劃分》，載《中外法學》2021 年第1 期，第22-24 頁。但需要強調的是，以攻擊危險源的方法對不作為形式的不法侵害進行正當防衛，不能超過制止不法侵害的必要限度，否則仍有構成防衛過當之虞。

3.對故意犯罪的處罰出現漏洞

當醉酒者在無責任能力狀態之下實施的結果行為僅處罰故意犯罪而不存在對應的過失犯罪時，構成要件模式便面臨著放任醉酒者逃離刑事法網的嫌疑。例如，行為人非基于強奸罪或妨害公務罪的故意實施了醉酒行為，陷入無責任能力狀態之后卻又實施了強奸行為或妨害公務行為，如果按照構成要件模式進行處理，只能得出行為人無罪的結論，但這樣的結論似乎難以為司法實踐所接受，[76]參見許恒達：《刑法裁判精選——省思原因自由行為解釋適用的實務動向》，載《月旦法學雜志》第325期（2022 年），第153 頁。也難以契合我國《刑法》第18 條第4 款的要求。

這樣的狀況在司法實踐中卻有存在的可能，但認為行為人只能按照無罪處理卻過于武斷。在上文提到的案例中，倘若結合行為人在醉酒后的通常性表現，能夠認定行為人具有酒后實施性犯罪或妨害社會秩序類犯罪的強烈傾向，行為人醉酒的行為已經可以徑直評價為作為形式的實行行為并同時認定其具備相關犯罪的故意，而無需借助原因自由行為理論進行處理。即使行為人不具備特殊的體質和行為傾向，倘若其在原因行為階段具備其他犯罪的故意，便完全可能按照目標犯罪的未遂犯對其進行處理。行為人的行為不滿足以上兩種情況時，如果其在實施強奸行為或妨害公務行為時采取了暴力手段并造成了重傷結果，仍能按照過失致人重傷罪進行處理。窮盡以上方案后無法對其進行處罰也并非構成要件模式本身存在的問題，而是《刑法》無法提供相應的罪刑條文作為入罪素材。在我國《刑法》的罪刑體系中，過失犯罪與故意犯罪在數量上本就不是一一匹配的關系。立法者未就部分故意犯罪設置相應的過失犯罪，既有可能是該行為本就無法基于過失的心態實施，亦有可能是過失實施該行為的案件在實踐中較少發生、預防必要性較低。因此，以處罰不夠嚴密為理由攻擊構成要件模式亦無法成立。

結 語

“原因自由行為理論，本來就是因為不對行為人進行處罰會悖逆正義觀念，所以其的確是個賦予刑罰適用根據的機能的理論?！盵77][日]日高義博：《違法性的基礎理論》，張光云譯，法律出版社2015 年版，第176 頁。以刑事政策為背書，原因自由行為給刑法學界提出了一個難度極大的證明題——盡管對于龐大的刑法學體系而言，原因自由行為只是一個極小的領域，甚至在我國的主流教科書中鮮有涉及，卻牽一發而動全身，幾乎將犯罪論中所有重要的方面貫通起來，更直接導致了罪刑法定原則與責任主義原則之間的沖突。[78]參見黃旭?。骸对蜃杂尚袨榭闪P性基礎之批判與重構》，載趙秉志主編：《刑法論叢（第12 卷）》，法律出版社2007 年版，第361 頁。學者們以不同的原則為立場，在原因自由行為可罰性這一難題上進行了積極的嘗試，但構成要件模式與責任模式下的既有學說均在不同程度上違背甚至否認了基本原則的要求。

除了構成要件模式與責任模式這對顯性的爭議，實在性事實觀與評價性事實觀也作為隱性的線索貫穿于原因自由行為的討論始終。以構成要件模式為基本立場，本文運用評價性事實觀，嘗試將不作為犯理論引入原因自由行為可罰性的證成過程中，將原因行為與結果行為背后的不作為行為塑造為實行行為，并對其構成要件符合性與法益侵害性進行說明，以相對靈活的方式捍衛罪刑法定原則。從不作為的角度進行觀察，酒精對醉酒者的辨認、控制能力產生實質影響后，醉酒者本身就已經能夠被評價為威脅法益的危險源，醉酒者基于對危險源的直接支配而負有相應的監督義務。醉酒者在酒精作用下逐步喪失辨認、控制能力的過程，是危險源對法益的威脅逐步加深的過程，是法益平穩狀態對作為義務履行的依賴程度逐漸增加的過程，是醉酒者作為可能性逐步歸零的過程，也是結果回避可能性逐步降低的過程。由于醉酒者對“人在醉酒狀態下容易實施危害社會的行為”具有清楚認知，對法益侵害結果具有預見可能性，要求其就法益侵害結果承擔過失甚至故意責任便理所應當。