法益保護原則視閾下冒名頂替罪完成形態探析

王爍宏

（中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073）

自上世紀末以來，多起冒名頂替上大學的案件進入公眾視野，并且為民眾和學術界所熱議。在積極刑法觀的指導下，2020 年《刑法修正案（十一）》在《刑法》第六章中增設冒名頂替罪。該罪不僅回應了社會對于處罰冒名頂替入學行為的要求，而且也對冒名頂替公務員錄用資格、就業安置待遇的行為加以規制。

本罪名雖已公布兩年有余，但筆者通過檢索中國裁判文書網發現仍未有司法實踐，也正因如此，學術界有觀點認為本罪是情緒性的象征性立法?！胺刹皇浅靶Φ膶ο蟆?，冒名頂替是一個長期且復雜的行為，要真正推動這一罪名的司法適用，就要明確本罪的犯罪形態。鑒于此，本文以冒名頂替罪的保護法益為切入點，論證法益保護原則指導下本罪“著手”和既遂的認定，以探尋本罪完成形態的標準。

一、冒名頂替罪保護法益之廓清

著手的確定是探析犯罪完成形態的關鍵，著手就是行為產生了侵害法益的具體危險狀態。確定冒名頂替罪的完成形態應以法益保護原則為指導，所以，有必要先予闡明冒名頂替罪所保護的法益。關于冒名頂替罪的保護法益，理論上存在單一法益說和復合法益說的爭議。

（一）社會管理秩序說及其批判

有學者認為，本罪的保護法益為國家對高等學歷教育、公務員錄用和就業安置的管理秩序。本罪的設置并不是對身份利益獨立的刑法保護，而且在被害人承諾的情況下，其個人法益是可以讓渡的。有學者認為社會管理秩序具體包括國家的身份管理秩序、教育秩序和公務員制度等一系列管理秩序。

本文認為，不論是社會管理秩序這一概念還是國家的身份管理秩序、教育秩序和公務員制度都過于抽象，在司法活動中很難起到指導作用。而且這種學說與社會現實相脫節。在過去，冒名頂替入學的案件也并非常見，是因為其影響力較大，才使得公眾較為關注。但是在當今社會，無論是高效地送達高校錄取通知書，及時地公開高校錄取信息，對考生學籍進行電子信息化管理，還是對考生本人身份進行準確地認證和核實，都在很大程度上阻止了甚至杜絕了未來可能出現的此類冒名頂替入學現象[1]。而基于公務員錄取的嚴格程序，冒名頂替公務員錄取資格則更加少見。參考《刑法》中其他破壞社會管理秩序的罪名，能納入刑法評價范圍的都是已經經常發生或未來將經常發生的行為。因此，少量冒名頂替案件的發生很難破壞社會管理秩序。假設刑法為保護社會管理秩序，對冒名頂替行為處以刑罰，那么其規定將缺乏實際效果，刑法的規定淪為紙面上的宣傳，不免會墮入象征性刑法的誤區。

（二）復合法益說及其批判

復合法益說是學界的主流學說。有學者認為，本罪的保護法益為教育公平、社會公平等社會法益以及公民應得的資格、待遇等個人法益。還有學者認為，本罪保護法益除上述法益外還有公民的姓名權。

將個人法益納入本罪法益之中，將無法解釋自愿放棄型和自己交易型冒名頂替。在自己交易型冒名頂替中，冒名者事實上自愿將三類資格讓渡給冒名者；在自愿放棄型冒名頂替中，冒名者事實上并非自愿將三類資格讓渡給冒名者。有學者認為本罪規定三類資格并不是權利人可以自由處分的資格，因而其作出的承諾應當被認定為無效。但是被冒名者無權做出的“處分”是讓渡資格而非放棄資格，被大學錄取后選擇復讀，被某公務員崗位錄取后選擇其他工作在現實中隨處可見。如果該罪將個人法益也納入其保護法益之中，將大大縮小其處罰范圍。

（三）取得相應資格公正性說之證成

上述社會管理秩序說之所以遭遇困境，根源在于以過于抽象的概念描述本罪的法益。要確定某種犯罪的保護法益，首先要找到具體犯罪所屬的類罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩凇缎谭ā返诹轮幸幎懊斕孀?，那么其保護法益就受“妨害社會管理秩序罪”保護法益的約束。但是該類犯罪的保護法益不一定就是該罪的保護法益，而應當對其細化，使其對刑事司法具有具體指導意義，正如同屬第六章的襲警罪保護的主要法益是社會管理秩序中具體化的依法執行的公務[2]。因此，本文認為，本罪的保護法益是取得上述三種資格的公正性。

取得高等學歷教育入學資格、公務員錄取資格以及就業安置待遇公正性是國家公信力的具體體現，不勞動者不得食，無奮斗者無所得，高等學歷教育入學資格、公務員錄取資格以及就業安置待遇是對公民努力奮斗、無私奉獻的正向回饋，一旦這種公正性被打破，社會的穩定將遭到破壞，政府的威信將蕩然無存。即使被冒名者自愿放棄了相應資格，那該資格的獲取也應當遵循國家規定，或空置高等學歷教育名額和就業安置待遇，或遞補錄用公務員，而不應當為他人所不法取得。

二、冒名頂替罪實行著手之判斷

實行著手即為實行行為的著手，是否“著手”是區分犯罪預備與犯罪未遂的標志。關于著手的認定，學術界存在不同的學說。我國傳統觀點采取形式的客觀說，認為開始實行刑法分則規范里具體犯罪構成客觀要件的犯罪行為即為著手[3]。實質的行為說認為，實行的著手是開始包含著具有實現犯罪的現實危險性的行為[4]。結果說認為，當行為產生了侵害法益的具體危險狀態時就是著手[5]。本文支持結果說的觀點。

（一）本罪基本犯的“著手”

上文已然闡明，本罪的保護法益是取得相應資格公正性，因此只有對取得相應資格公正性產生具體危險狀態的行為才是著手行為，若只是對公民姓名權、受教育權等產生緊迫危險并非著手。根據《刑法》第二百八十條之二第一款，本罪其實包括兩個獨立的行為，二者之間存在牽連關系[6]。冒名即為““盜用、冒用他人身份”?！氨I用”這一概念首次出現于“盜用身份證件罪”，然而學界尚在爭論“盜用身份證件罪”中“盜用”與“冒用”的關系①，因此對本罪中“盜用”概念的確定并無太大借鑒意義。本罪既已同時規定“盜用”“冒用”，那么應當認為“盜用”是指未經持件人同意的情形，而“冒用”是指已經得到持件人同意的情形[7]。不論是“盜用”還是“冒用”，都是不正當使用被冒名者的身份，本質上都是對被害人身份權利的侵害，并沒有對本罪的保護法益產生緊迫的危險，因此不應當作為著手標準。

可以認為，“冒名”是“頂替”的手段，“頂替”是“冒名”的目的。只有行為人開始實施“頂替”行為，才能認為是著手。但“頂替”是一個抽象的概念，必須結合本罪規定的三類資格加以認定。

1.冒名頂替高等學歷教育入學資格的著手

目前多數觀點認為，行為人取得錄取通知書即為著手，但本文對此并不認同。取得錄取通知書也可以歸為“冒用”行為，錄取通知書是進入高校報到的憑證之一，但并非唯一憑證②，被冒名者喪失錄取通知書意味著其必然失去入學機會，但冒名者獲得錄取通知書并不意味著其相關材料齊全。在被冒名者非自愿放棄的情況下，冒名者取得錄取通知書必然會侵害被冒名者的受教育權，但其距離取得高等學歷教育入學資格還有一段距離。換言之，冒領錄取通知書的行為會對法益產生危險，但這種危險是間接的，其本身還不能夠直接引起犯罪結果的發生[8]。本文認為，冒名者憑借相關材料在高校報到時方為著手。冒名者開始報到，即意味著其使用了先前準備的身份材料和錄取通知書，開始對高校進行欺騙，報到是高校審核學生材料的開始，也是學生獲取學籍的開始，一旦學校審核通過即獲取入學資格，破壞了取得高等學歷教育入學資格的公正性。

2.冒名頂替公務員錄用資格的著手

首先應當界定“公務員”的范圍，公務員應當具備三個特征：依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利③。在我國，錄用公務員的方式有聘用制和錄用委任制。雖然聘任制公務員并不具有長期性，但同樣是行使國家公共權力、為人民服務的崗位[9]。對于直接選聘的崗位，因其招錄人選的特殊性，很難出現冒名頂替的現象，但對于公開招考的崗位應當予以重視。對于聘任制公務員，應當認為在公示期滿后，行為人與用人機關就工作事宜進行聯系或者簽訂合同時即為著手，因為聘任合同的簽訂即代表著聘任制公務員即將入職。

就錄用委任制公務員而言，只要是在政審合格后，冒名者以被冒名者的身份與用人機關就工作事宜進行接觸聯絡，例如加入用人機關內部微信群、電話溝通選調生選崗事宜等等，均可認定為著手，不必在入職報到時才認定為著手。當然，因為各地公務員入職流程略有差異，若并無聯系的，那么就應當認定報到時為著手。因為上述行為已經是在事實上行使被冒名者工作中的權利或履行工作中的職責，已經對取得公務員錄用資格的公正性造成緊迫的危險。

3.冒名頂替就業安置待遇的著手

對此應區分待遇的類型。待遇內容為給付金錢的，如退役金、補償金，以收取現金或提供收款賬戶為著手；待遇內容為安排就業的，參照錄用委任制公務員，以與用人單位聯系或報到為著手；待遇內容為榮譽稱號的，以向稱號頒發部門提供個人信息或領取榮譽稱號證書時為著手。在兼具兩者或三者的情況下，任一類型的開始著手都應當視為整體的著手。

（二）本罪從重處罰條款的“著手”

學界對于《刑法》第二百八十條之二第二款的規定產生了爭論，有學者認為這是本罪第一款共犯的正犯化[10]，有學者認為這屬于特殊量刑規則[11]。本文支持前種觀點，將其作為共犯的正犯化具有其刑事政策上的必要性與合理性。一方面，從司法實踐來看，倒賣學籍的中介并不少見④，組織、指使行為是具有評價的類型性的。另一方面，冒名頂替通常不是由冒名頂替者一人完成的，整個冒名頂替行為很多都是經過深思熟慮的，本罪中冒名者往往并非自己產生犯意，且不具備單獨完成犯罪的能力，需要與他人協作，尤其是在冒名頂替上大學的案件中，冒名者多為20歲以下的學生，以其閱歷和思維很難產生冒名頂替的犯意，現實中也多為其父母指使其冒名頂替，那么組織、指使行為對于保護法益就產生了緊迫的危險。

本罪第二款的著手是行為人開始實行組織、指使冒名頂替的行為，因此要判斷著手，必須對組織和指使行為進行厘清。組織犯在我國刑法的共犯分類中雖然沒有明確規定為一種獨立的類型，然而它被主犯所涵蓋[12]。對于“組織”這個概念，我國刑法沒有明文規定，刑法學者們也未有統一的總結，并且，我國也沒有制定專門的司法解釋來說明冒名頂替犯罪中的組織行為。有持組織犯一般類型說的學者認為，組織犯在共同犯罪中所實施的是組織、策劃、領導、指揮犯罪活動的行為。目前，在司法解釋和實踐中較為常見的組織行為手段主要包括招募、雇傭、糾集、引誘、介紹、強迫等⑤。因此，在本罪的組織行為中，可以是以金錢或者其他利益作為交換來尋找被冒名者；可以采用糾集、引誘、介紹的方式，在冒名者一方與被冒名者一方之間起居間作用；可以是對其他冒名頂替行為提供幫助的人員進行招募；也可以是以強力手段迫使冒名者參與冒名行為，或是迫使被冒名者放棄其資格，放任冒名者頂替其相應資格，等等。

“指使”一詞在《現代漢語詞典》中被解釋為出主意叫別人去做某事?！爸甘埂鳖愃朴诮趟?，但又不完全等同于教唆[13]?！敖趟簟奔礊椤八羰埂?，“指使”與“唆使”之重點均在于“使”，即讓別人去做某事，與教唆犯相似之處在于，指使也包括唆使他人，使之產生實行犯罪的決意[14]。其區別在于“指”和“唆”的手段不同，相比教唆者之于被教唆者，指使行為中指使者對被指使者的控制程度更高。結合現實來看，一般是家長、老師或者其他擁有一定社會資源的人對考生加以指使，二者并不處于同等地位。指使的對象可以是具備完全刑事責任能力的人，也可以是未成年學生，如在1990 年齊玉苓案中，陳曉琪父親陳克政經過一系列的策劃，運用各種手段使陳曉琪以齊玉苓的名義到濟寧商校就讀，便構成本罪中規定的“組織、指使”行為。

因此本罪從重處罰條款的“著手”是指行為人開始通過招募、雇傭、糾集、引誘、介紹、強迫等手段，領導、策劃、指揮他人冒名頂替他人上述三類資格的行為；或是開始教唆他人冒名頂替他人上述三類資格的行為。

三、冒名頂替罪既遂之判斷

學術界對犯罪既遂的標準尚存爭議。構成要件齊備說是我國關于犯罪既遂標準的通說，其認為行為完全充足刑法分則所規定的構成要件就是犯罪既遂[15]；犯罪目的實現說認為，犯罪既遂就是實施終了的犯罪行為，達到了行為人預期的目的[16]；犯罪結果發生說認為，實行行為著手后最終引起了構成要件該當事實則成立既遂，雖著手于構成要件該當事實但并未得逞則成立未遂[17]；法益侵害說認為，是否成立犯罪既遂的關鍵在于犯罪客體是否受到侵害或存在現實危險，受到何種程度的侵害而不是構成要件的具備[18]。

本文贊同法益侵害說。一方面，刑法以保護法益為任務，其目的就是要防止法益受到侵害或威脅。那么犯罪既遂與犯罪未遂等未完成形態的劃分也應當服務于法益保護的目的，并以區分不同法益侵犯程度的情形作為著眼點。另一方面，犯罪既遂與犯罪未遂的差別本質上都是對于法益的侵犯程度的差別，犯罪既遂的法益侵害程度必然大于犯罪未遂。

（一）本罪基本犯的既遂

就本罪基本犯而言，有學者認為是結果犯[19]，有學者認為是抽象危險犯[20]，還有學者認為是行為犯。本文支持最后一種觀點，且認為是行為犯型復行為犯。某個條文對某一犯罪客觀構成要件所要求的實行行為不是單一行為而是兩個以上的行為，刑法上稱為復行為犯。本罪包含兩個行為，“冒名”和“頂替”，應當認為“頂替”是目的行為，其最能體現和表明犯意，也是最難完成的核心行為；“冒名”是手段行為，其是將犯意付諸實施的準備、輔助行為。在行為犯型復行為犯中，目的行為的完成是該種復行為犯成立既遂形態的標志。

1.冒名頂替高等學歷教育入學資格的既遂

冒名頂替高等學歷教育入學資格案件中，準備被冒名人的身份信息材料、錄取通知書等是手段行為，是為了頂替被害人高等學歷教育入學資格而做的準備，因此完成上述行為并不能被認定為是犯罪既遂。

本文認為，應當將冒名者取得學籍作為既遂的標準。根據《普通高等學校學生管理規定》第六條⑥，學生并不是入學即獲得學籍，高校審核學生的材料是一個漫長的過程，在報到階段初步審核后，在其入學后還要由工作人員對學生的檔案等材料進行細致的審核。如果審核不能通過，則不能取得學籍。具體而言，以此作為既遂標準的理由有三。

首先，從刑法條文的語義看，頂替指的是取代他人的資格，其核心在于行為人自己獲得該資格。毫無疑問，取得學籍才代表著高等學歷教育入學資格的取得。

其次，行為犯是以法定犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪。頂替是一個復雜的行為，在入學報到之后，行為人的頂替行為不一定會結束，為了通過復查，其可能會采用各種手段如行賄、強迫等使負責復查的工作人員通過其材料審核。

最后，將取得學籍前的情況認定為冒名頂替罪既遂，有違犯罪具有法益侵害性的原理。本罪的保護法益是取得相應資格公正性，具體到該類型就是取得高校入學資格的公正性。要實現本罪的法益侵害后果，必須以行為人的目的行為即頂替行為實施完畢為前提。如果行為人尚未完成頂替，信息尚未進入學生檔案和國家信息網絡，取得高校入學資格的公正性受到侵害的危險還比較輕微。若將報到完成作為既遂標準，那么在復查期間被取消學籍和通過復查獲得學籍均是犯罪既遂，但顯然二者的法益侵害程度是不同的。

2.冒名頂替公務員錄用資格的既遂

本文認為，對于錄用委任制公務員而言，冒名頂替公務員錄用資格的既遂應當是行為人正式入職取得公務員試用期編制，而非試用期屆滿后取得正式編制。根據《公務員法》的規定⑦，“公務員錄用資格”就是指錄取為試用期公務員的資格。從社會現實來看，絕大多數公務員都能順利通過試用期。行為人正式入職取得公務員試用期編制也就代表著其“頂替”行為的結束，并且此時對法益侵害的程度必然大于取得之前，且與取得正式編制后并無較大區別。對于公開招考的聘任制公務員而言，根據《聘任制公務員管理規定（試行）》的相關規定⑧，冒名頂替公務員錄用資格的既遂應當是行為人完成合同的簽訂以及辦理完成聘任手續。直接選聘的聘任制公務員被冒名頂替的可能性較小，但同樣應當認為其既遂是行為人辦理完成聘任手續。

3.冒名頂替就業安置待遇的既遂

待遇給付類型為金錢的，以行為人收到金錢為既遂，既可以是行為人收取現金，也可以是資金進入行為人賬戶；待遇給付類型為就業安排的，以行為人完成報到手續為既遂；待遇給付類型為榮譽稱號的，以行為人接受該稱號為既遂。在兼具兩者或三者的情況下，任一類型的既遂都應當視為整體的既遂。

（二）本罪從重處罰條款的既遂

如上文所述，本罪從重處罰條款規定的是正犯化的組織型犯罪和正犯化的教唆犯。組織、指使型冒名頂替罪視域下，若組織、指使完畢，就威脅到取得相應資格的公正性，那此罪是行為犯；反之，若組織、指使完畢，取得相應資格的公正性尚未被威脅，則此罪是結果犯。冒名頂替罪的基本犯是行為犯，冒名頂替行為一旦完成，取得相應資格的公正性即受到威脅，立法推定為存在抽象危險，行為完成即既遂。與之對應，組織、指使型冒名頂替罪中的“組織、指使”行為的完成，并不會立即產生破壞取得相應資格的公正性這一法益的危險，之后被組織、指使的人實施了冒名頂替行為才會產生刑法意義上的“后果”。因此將組織、指使行為列入結果犯更為合理準確。下文將分別分析兩種行為的既遂標準。

1.組織他人實施前款行為的既遂標準

對于組織類犯罪的既遂標準，學術界一直存在爭論。主要可以分為四種：其一是組織行為完成為既遂，例如組織考試作弊罪的相關司法解釋便支持此主張⑨；其二是被組織行為完成即為既遂，例如組織他人偷越國（邊）境罪的相關司法解釋便支持此主張⑩；其三是組織行為完成且被組織行為具有實施的現實可能性即為既遂，例如有學者主張在組織考試作弊罪中以考試正式開始作為既遂標準認定的基本時間維度；其四是組織行為完成，被組織行為開始即為既遂，例如有學者主張在組織考試作弊罪中完成組織行為，并開始實施作弊，即構成組織考試作弊罪的既遂。

在本罪的正犯化的組織型犯罪中，本文認為，應當持第四種觀點，即主張組織行為完成并且冒名者開始實施“冒名”行為，即行為人開始偽造相關身份信息，冒領錄取通知書等等，即構成既遂。本文認為不應采納其他學說的原因如下。

首先，因為冒名頂替罪侵害的法益是取得相應資格公正性，組織行為對此法益造成的侵害微乎其微，不應當以犯罪論處，更毋論“從重處罰”，因此對第一種觀點予以摒棄。

其次，法律之所以單獨規定組織行為，是因為單純的組織行為就已經具備相當的法益侵害性，并不是冒名頂替行為全部完成后才產生法益侵害性，只要開始實施冒名頂替行為，就已經對取得相應資格公正性造成危害，足以認為犯罪既遂。因此對第二種觀點予以摒棄。

最后，因為冒名頂替行為是一個長期且復雜的行為，那么是否具有實施的現實可能性在實踐中難以判斷，不具備司法實踐上的可操作性。況且，具備了實施冒名頂替行為的現實可能性不代表被組織者一定會實施該行為，尚未對法益造成嚴重侵害，因此對第三種觀點予以摒棄。

2.指使他人實施前款行為的既遂標準

“指使”一詞在《刑法》中共出現八次，僅在本罪中規定“從重處罰”，誠然這有各罪名刑罰設置不同的因素，但也同樣說明本罪中的指使行為具有較大的法益侵害性，那么既遂標準的確定必須與之相匹配。單純的指使行為的法益侵害性顯然不及冒名頂替行為，若僅以指使行為的完成構成既遂，則不足以“從重處罰”。

而且，“組織”“指使”兩詞在同一款中并列使用，其既遂標準應當相似。若認為冒名頂替行為的完成為既遂標準，則過度縮小了本罪的打擊范圍。因此本文認為指使行為完成并且冒名者開始實施“冒名”行為，即構成既遂。

綜上所述，組織、指使行為完成并且冒名者開始實施“冒名”行為，即構成本罪從重處罰條款的既遂。

四、結語

冒名頂替他人取得高等學歷教育入學資格、公務員錄用資格、就業安置待遇的行為具備相當的法益侵害性，因此被納入《刑法》的規制范圍。但是自《刑法修正案（十一）》頒布以來，冒名頂替罪陷入了無處適用、無法適用的困境，其中確然有客觀因素存在，但也體現出我國學術界和實務界對該罪名的研究依舊不足。雖尚未出現司法判例，但未雨綢繆，厘清冒名頂替罪的各種形態，將對該罪名的現實應用有所裨益，對正確判斷冒名頂替者行為的性質具有一定意義。

注釋：

①魏昌東、張濤認為“盜用”包括“盜用”與“冒用”（《使用虛假身份證件、盜用身份證件罪法教義學解構》），陳家林、劉洋認為“盜用”不包括“冒用”（《論盜用身份證件罪的客觀方面》）。

②《普通高等學校學生管理規定》第5條：普通高等學校按照招生規定錄取的新生，持錄取通知書和學校規定的有關證件，按期到校辦理入學手續。

③《公務員法》第2 條：本法所稱公務員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。

④如2020年山東冠縣陳春秀案中陳春秀的學籍便是從中介處購買而來。

⑤參見《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應用法律若干問題的解釋》等。

⑥《普通高等學校學生管理規定》第6 條：新生入學后，學校應在三個月內按照招生規定進行復查。經過注冊后復查合格，即取得學籍。復查不符合招生條件者，由學校區別情況予以處理，直到取消入學資格。凡屬徇私舞弊者，一經查實，取消學籍，予以退回。情節惡劣的，須請有關部門查究。

⑦《公務員法》第34 條：新錄用的公務員試用期為一年。試用期滿合格的，予以任職；不合格的，取消錄用。

⑧參見《聘任制公務員管理規定（試行）》第9條。

⑨《關于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第4條規定：組織考試作弊，在考試開始之前被查獲，但已經非法獲取考試試題、答案或者具有其他嚴重擾亂考試秩序情形的，應當認定為組織考試作弊罪既遂。

⑩《關于辦理妨害國（邊）境管理刑事案件應用法律若干問題的解釋》第1 條規定：以組織他人偷越國（邊）境為目的，招募、拉攏、引誘、介紹、培訓偷越國（邊）境人員，策劃、安排偷越國（邊）境行為，在他人偷越國（邊）境之前或者偷越國（邊）境過程中被查獲的，應當以組織他人偷越國（邊）境罪（未遂）論處。