論辯護沖突時當事人自決權的實質保障
——以委托辯護與指定辯護沖突為切入點

王晉慧

（中國人民公安大學 法學院，北京 100038）

一、引言

2021年2月6日，周某春為車某某搬家途中發生了車某某墜亡事故，周某春為貨拉拉平臺司機，因涉嫌過失致人死亡罪于2 月23 日被刑事拘留，此后家屬為其委托了兩名辯護人，但辦案機關并未同意律師會見，拒絕會見當天下午，看守所副所長給律師打電話稱周某春要請法律援助律師，拒絕委托律師會見。最高法《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《刑訴法解釋》”）第51 條規定了委托辯護與法律援助沖突時，應聽取被告人意見?！斗稍ā返?7 條也規定了法援辯護不得限制或者損害委托辯護。但是近年來，指定辯護與委托辯護沖突的案件突出，實務中出現了委托辯護優先原則的異化傾向，雖然既有法律規定了應當由被告人選擇決定，但是在面臨辯護選擇問題時，有相當一部分被告人處于羈押狀態，聽取被告人意見時通常也只有控訴一方和被告人在場，如何保證被告人的決定是在知情的前提下作出？如何確保被告人的意見是其真實意思表示？這些問題都足以引起學界和實務界的質疑，同時這些問題也是目前法律規定中未及的，因此委托辯護與指定辯護沖突時當事人自決權保障缺位的問題值得研究。

二、辯護沖突的理論分析和法律規定

（一）辯護沖突的含義與類型

在刑事訴訟領域，辯護沖突是一個十分廣泛的概念，筆者將辯護沖突問題總結概括為三類。第一類辯護沖突又稱“騎墻式辯護”，它通常發生在認罪認罰案件中，指辯護律師在同一案件中既做無罪辯護又做罪輕辯護而導致的沖突，它體現的是辯護陣營內部的沖突[1]。第二類辯護沖突發生在辯護律師和被追訴人之間，是因兩方在辯護策略或辯護意見上產生分歧而導致的沖突，它通常發生在審判階段[2]。第三類是指定辯護與委托辯護的沖突，表現為當事人的近親屬代為委托的辯護律師與司法機關指定的法援律師之間的沖突，相關法律中對于此種辯護沖突已作了相應規定，即應當聽取當事人的意見，并且我國立法也規定了只有在被追訴人缺乏自我辯護能力，且沒有委托辯護人，可能影響公正審判的情況下才指定辯護[3]。但實務中尤其是影響重大的案件中，常發生“占坑式辯護”現象，即在當事人親屬依法已經或準備為當事人委托辯護人的情形下，辦案機關不顧及當事人近親屬是否要委托辯護律師，率先指派法援律師提供辯護，使得當事人親屬委托的律師無法提供辯護的現象[4]。

（二）委托辯護與指定辯護沖突產生的原因

1.處于羈押狀態的被追訴人無法親自委托辯護人

處于羈押狀態的被追訴人無法親自委托辯護人，這是委托辯護與指定辯護發生沖突的主要原因和前提條件。在杭州保姆縱火案、勞榮枝故意殺人案、貨拉拉女孩跳車案、江蘇女輔警敲詐勒索案等發生委托辯護與指定辯護沖突的案件中，被告人均處于羈押狀態，在辯護問題上介入了其近親屬代為委托的問題，由于辯護權的權利主體只屬于被告人，其近親屬代為委托的法律效果應視被告人的意見而定，單純由司法機關轉告被告人拒絕委托辯護而選擇指定辯護易引發其近親屬和委托辯護人的質疑，由此導致辯護沖突問題產生。若被告人未被羈押，其自身就可以選擇是否聘請律師和是否需要法律援助律師，根據其自身意愿就可決定的事項不存在沖突問題，由此被告人處于羈押狀態是該辯護沖突產生的根源。盡管近幾年來檢察機關積極貫徹少捕慎訴慎押的政策，審前羈押率較往年有所下降，但是不可否認的是，審前羈押率仍然較高，近三年的不捕率維持在20%-30%之間，最高檢官網的辦案數據顯示：2021年全國檢察機關不捕率31.2%[5]，2020年全國檢察機關不捕率23.3%[6]，2019年全國檢察機關不捕率22.4%[7]。這意味著有相當一大部分的刑事被告人仍處于羈押狀態，處于羈押狀態的被告人無法親自委托辯護人，只能通過近親屬代為委托，而大多數法律只規定了被告人又委托辯護律師的才會撤銷或終止指定辯護，因而近親屬又代為委托律師的，通常不會終止指定辯護，而需要聽取被告人意見，司法機關在封閉的羈押場所單方面聽取被告人的辯護選擇意見難以使得其近親屬和委托辯護人信服，也難以保障被告人辯護權的充分行使，因此容易導致辯護沖突的現象。

2.委托辯護人與被追訴人通信溝通受阻

刑訴法已明文規定了辯護律師享有會見和通信權，但是實務中，在司法機關已經指派或有較強意愿指派法律援助律師的情況下，司法機關會以形式上合理的理由限制近親屬代為委托的辯護人會見。在江蘇女輔警許某案二審時，二審法院就以已指定法援律師無多余名額為由拒絕了家屬委托的律師的會見請求，同時法院表明選擇法律援助律師是被告人的意愿。在勞榮枝案二審過程中，也發生了類似的情況，家屬委托的律師的請求會見遭到了看守所的拒絕，看守所告知他們勞榮枝不同意家屬委托律師。在杭州保姆莫煥晶縱火一案中，杭州市看守所以莫煥晶已明確表示接受法律援助律師為其辯護不予安排會見。由此可見，在實務中委托辯護人很難會見到被告人，會見受阻導致委托辯護人和被告人之間無法溝通，無法確認被告人對于委托辯護人的真實意愿，因此產生沖突。

3.“死磕型”辯護律師給司法機關造成壓力

“死磕型律師”是近幾年來對抗爭型律師或是表演性律師的稱謂，司法機關及辦案人員通常較為反感和抵觸死磕辯護，他們會充分發揮自己的辯護技巧，更擅長于抓取程序上的點進行辯論，也有一些死磕派律師在庭下做文章，通過微博、博客等傳媒APP 營造有利于己方的輿論氛圍[8]。死磕型律師通常會打破常規，而且死磕型律師更多活躍在倍受關注的大案中，案件本身的影響力再加上他們的出現常常給控方帶來更大的挑戰和壓力，這也是很多司法機關急于尋求法援律師進行占坑式辯護的原因。提供法律援助的律師通常來源于當地的律所或基層法律服務所，對法援律師的質量考核一般只通過書面卷宗檔案來評定，“質量是制度的生命線”，有學者對法律援助案件進行了實證研究，從會見頻次、調查取證、辯護意見內容、辯護意見采納率等指標進行了考察，認為法律援助案件質量較低、效果不好[9]。再加上法律援助的經費不會很高，因而一般情況下法援律師會循規蹈矩地完成傳統的辯護，由法律援助機構指定辯護風格對抗性不強，比較配合公安司法機關辦案，甚至能夠積極協助控方說服被追訴人認罪的律師擔任辯護人[10]43-57，而不會像死磕型律師一樣抓住細小的點去辯論而給控方施壓，因此，基于辦案壓力、辦案效率以及辦案的難易程度等多方面因素考量，選擇法援辯護更受司法機關的青睞，因而實務中委托辯護受阻的情況時有發生。

4.部分司法機關對辯護存在誤解

一方面，部分司法機關認為有辯護人即等于保障了辯護權。委托辯護優先于法援辯護的原則已貫穿于我國《刑事訴訟法》和《法律援助法》等法律法規中，若指派法援律師限制了被告人委托辯護人的權利，依據《法律援助法》第27條可判斷該行為違法，由此可知，通過指定法律援助辯護人的方式限制當事人委托辯護人亦屬于損害當事人的辯護權。經筆者在裁判文書網檢索，一些司法機關工作人員沒能切實保障被追訴人的委托辯護權，誤認為有辯護人為被告人辯護即等于保障了被告人的辯護權。在代強販賣、制造毒品一案①中，再審中代強提出二審存在嚴重程序錯誤，損害了其辯護權，在最高院駁回申訴的通知書中寫道：“二審法院（四川省高級人民法院）在不知道代強已委托辯護人的情況下，根據《刑事訴訟法》第34條指定了辯護人，已充分保障了代強的訴訟權利。故該申訴理由不能成立?！彼拇ㄊ「咴旱淖龇o疑就是通過指定辯護限制委托辯護，本質上也屬于侵犯了當事人的辯護權。在孫軍華王靜王超等組織賣淫罪②一案中，二審法院廣東省清遠市中院認為，因為上訴人李顏斌上訴時未表示委托了辯護人，本院為其指定了辯護律師，考慮該律師已提交了辯護詞為上訴人做了實質性的辯護工作，即使上訴人家屬又自行委托辯護人也不宜撤銷指定辯護。筆者認為，該說辭并沒有相關法律依據做支撐，同時違反了《法律援助法》第27 條的規定。為此，相關司法機關應組織關于辯護權優先順位的法律培訓，對于違反辯護權相關規定的司法人員予以訓誡并追究其相關責任，切實保障被告人的辯護權。

另一方面，司法機關對《法律援助法》第27條的理解不同于學理解釋?！斗稍ā返?7條規定了指定辯護不得限制或損害犯罪嫌疑人、被告人委托辯護人的權利，根據學理解釋，此處的“不得限制或損害犯罪嫌疑人、辯護人委托辯護人的權利”亦應當包括其監護人、近親屬委托辯護人的權利，這才符合《刑事訴訟法》的本意。然而，執法主體會選擇從有利于自己執法行為和司法行為的角度進行解讀，因而在委托辯護與指定辯護發生沖突時會依據該條拒絕其監護人、近親屬委托的辯護人參與辯護[11]。

（三）委托辯護與指定辯護沖突時的法律規定

當委托辯護與指定辯護發生沖突時，現行法律規定主要包含以下兩種處理模式，一是終止或撤銷法律援助，該模式見于《法律援助法》第48條、《法律援助條例》第23條、《關于為死刑復核案件被告人依法提供法律援助的規定（試行）》第6條、《辦理法律援助案件程序規定》第33條、《全國刑事法律援助服務規范》第8.5.1.1 條、《關于在部分地區就加強和規范刑事訴訟法律援助工作進行試點的通知》第25 條以及《關于刑事訴訟法律援助工作的規定》第22 條等法律規定，這些規定是現行法律中的主流規定。另一種模式是當事人自決模式，即兩者發生沖突時應當聽取當事人的意見，主要體現于《最高院關于適用刑訴法的解釋》第51條和《人民檢察院辦理認罪認罰案件開展量刑建議工作的指導意見》第23條。

現行有效的法律規定存在以下問題：一是法律規定存在矛盾?！度珖淌路稍找幏丁返?.5.1.1條規定了被告人及其近親屬自行委托辯護人的，應當終止法律援助。而《法律援助法》《法律援助條例》《辦理法律援助案件程序規定》和《關于刑事訴訟法律援助工作的規定》等規定限定了只有被告人自行委托的才終止法律援助，近親屬代為委托并不會產生終止法律援助的必然后果。以《全國刑事法律援助服務規范》和《法律援助法》為例，當二者出現法律沖突時，作為部門規范性文件的《全國刑事法律援助服務規范》應當讓位于處于法律位階的《法律援助法》，此外，當事人近親屬之所以擁有代為委托辯護人的權利，也是為了給當事人的辯護權保駕護航，若被告人不承認近親屬代為委托的律師，應當聽取被告人的意愿?；谛薷姆傻碾y度和代為委托辯護人需經過被告人認可兩點考慮，可以將法律規定統一為：“被告人自行委托辯護人的，應撤銷法律援助；近親屬代為委托的，應根據被告人是否認可來定?！倍欠梢幎ㄟ^于原則化，執行性較弱?！缎淘V法解釋》第51 條只作了形式層面的規定，即司法機關應當聽取被告人的意見，對于司法機關聽取被告人意見的形式、參與主體、具體程序等缺少具體規定，無法保障被告人的自決權充分行使，因此有必要予以細化。

三、當事人自決權實質保障缺位的體現

自決權是指未被強迫地、自愿作出決定的權利，是權利主體在理性思考下自主作出的選擇[12]。在指定辯護和委托辯護沖突的場合，當事人的自決權系指被告人在面臨該辯護沖突時自愿地、非被強迫地達成決定的權利。具體而言表現為：當事人可以自主決定選擇指定辯護還是委托辯護，它還表現為當事人可以自主改變該決定，包括先選擇指定法律援助律師、后變更為委托辯護律師，或者是先選擇委托辯護律師、后變更為選擇指定法律援助律師，當事人在法律允許的范圍內均享有最終的自決權。自決權具有以下特點：首先，自決權的前提是充分知曉，即對于自己即將決定的事項充分認知并了解；其次，不得以暴力或非暴力的其他手段強迫權利主體作出決定；最后，自決權的行使應受第三方監督，否則其自愿性和透明性無法保證。

（一）無法保證被告人充分知曉即將作出決定的事項

美國1966年確立的米蘭達規則規定，警察在拘留訊問開始之前應當向犯罪嫌疑人進行四項告知，其中第三項和第四項就包括了有權獲得律師幫助以及不能承擔律師費用時可以為其指定一名律師。我國《刑事訴訟法》第34條第2款也規定了偵查機關在第一次訊問或采取強制措施時，應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人，該條第3款還賦予了在押被追訴人的近親屬、監護人代為委托辯護的權利。這些規定的初衷都在于保障被追訴人的辯護權，實現同控訴機關的實質對抗[13]87-98，從而降低因控辯力量懸殊導致的控辯雙方地位不平等的不公正性，但是在指定辯護和委托辯護沖突時，被追訴人需要對辯護人作出選擇，在作出選擇前被追訴人是否知曉兩種辯護對于其所做決定的影響較大。

如在貨拉拉一案中，被告人周某春提到其在選擇辯護方式的過程中曾被辦案人員誘導，如辦案人員聲稱其家屬請的律師是騙子，律師費用上萬但對案子幫助不大，并表示可以幫助其家屬要回已交的律師費。在辦案人員的誘導下，周某春同意給妻子打電話讓其不要請律師[14]。在刑事訴訟中，大多數被告人的法律素養不會很高，對于委托辯護、法律援助了解并不充分，而且不同被告人的法律素養處于不同層級，辦案機關為了減輕辦案壓力，可能會給當事人灌輸指定辯護優于委托辯護的觀點，雖然不排除一些指定辯護人的辯護質量也會很高，但是多數情況下指定辯護人在辯護工作的準備以及庭審辯論等環節的表現會亞于委托辯護人，正如有學者所說，辯護權重在保障辯護活動“質”的提升，而法律援助權重在保障辯護活動“量”的提升[13]87-98。為了充分保障辯護活動“質”的提升，有必要規定司法機關在要求被告人作出辯護選擇時應當告知的事項，以確保決定權是在充分了解相關情況后所行使。具體而言，應當告知的事項應當包含以下內容：委托辯護的含義，法援辯護的含義，二者的區別和聯系以及最終選擇何種辯護的決定權在于當事人自己，如果已經為被告人指定了法律援助律師，應當明確告知被告人該法援律師為司法機關指派，并非家屬代為委托等，如果家屬已代為委托辯護人應及時告知被告人。與此同時，告知相關事項時應使用通俗易懂的語言，被告人存有疑問時應積極解答，以確保被告人充分理解被告知事項。

（二）無法確定被告人作出決定的過程是否自愿

雖然從刑事訴訟的法理上來講控辯雙方法律地位平等，但是在實務中，代表國家公權力的控方相對于辯方而言享有壓倒性的優勢[10]43-57，辯方在刑事訴訟過程中通常處于較為弱勢的地位，控方的優勢地位容易影響辯方權利的正常行使，在刑事訴訟過程中會發生控方采取手段使得當事人被迫做出違背自身意愿的行為，如在偵查訊問環節，刑訊逼供等現象較為明顯，許多犯罪嫌疑人不堪忍受暴力和脅迫而違背自身意愿作出有罪供述或罪重供述，由此導致了許多冤假錯案，為保證訊問的合法性，刑訴法領域確定了非法證據排除規則。在委托辯護與法律援助沖突時，從有利于己方快速順利辦案的角度考量，司法機關更傾向于讓法律援助律師介入而將委托律師排除在外，因而可能會對被追訴人“做工作”讓其作出違背自身意愿或其親屬意愿的決定，在這過程中，也極易發生肢體上的暴力或精神上的脅迫，被告人若在行使自決權的過程中被暴力對待或受到威脅，很容易作出違背自己意愿的決定，這些決定最終會變為司法機關拒絕委托辯護人會見被追訴人的重要理由，司法機關或是通過口頭轉述的方式告知被追訴人不接受委托辯護，或是出具書面文件說明被追訴人不愿接受委托辯護而選擇指定辯護，而得知此消息的被追訴人的親屬和委托辯護人僅僅通過司法機關的口頭轉述或是一紙文件無法確定被告人是否自愿作出該決定，而此時近親屬委托的辯護人也無法會見被追訴人，對于被追訴人決定作出的自愿性無從證實，因此有必要通過委托辯護人會見核實、選擇辯護人過程全程錄音錄像等規定予以細化明確。

（三）司法機關聽取當事人意見的過程未受監督

指定辯護和委托辯護相沖突，被告人作出選擇時只有司法機關一方在場，且決定是在羈押、封閉的環境下做出的，在此種環境下表達的意愿和做出的決定無從保證其真實性，且司法機關不能向監護人、近親屬或委托辯護人一方提供可回溯和可驗證的途徑，因而所謂的當事人對于選擇何種辯護的結論性意愿備受質疑。在刑事訴訟全流程中，被告人個人的力量和控方的力量懸殊較大，權利行使過程中容易受到干涉，權利行使的過程未受監督，其權利的完滿性無法得到保證。在鮑威爾訴阿拉巴馬一案中，美國聯邦最高法院稱，聽取被告人意見時如不聽取其律師的意見，就是空洞而無意義的[15]。因此有必要引入監督機制或事后反饋機制核查，在聽取意見的過程中也可以允許當事人的近親屬和委托律師參與旁聽，以確保權利的行使過程公開公正透明。

四、指定辯護與委托辯護沖突時當事人自決權的實質保障路徑

（一）構建信息溝通與核實機制

《刑事訴訟法》第39 條規定了辯護律師的會見通信權，但是在占坑式辯護的情形下，司法機關經常會阻礙委托辯護人的會見，筆者認為，指定辯護與委托辯護沖突，需要被告人在二者之間作出選擇時，應當通知委托辯護人和近親屬參與。為提升司法效率可以搭建線上平臺，如采用騰訊會議、釘釘會議或飛書會議等APP 互聯互通。司法機關提前和委托辯護人擬定好時間，在約定的時間段通過線上途徑實現委托辯護人和被告人的交流，以核實被告人作出該選擇是否建立在知情的前提上，是否自愿作出該選擇，或者是否被以暴力或其他手段威脅。通知近親屬和委托律師參與，才能保證辯方信服被告人所做的選擇。

（二）規定違反委托優先原則的程序性后果

根據學者的實證研究，指定辯護律師無論是在審前強制措施的適用，還是在量刑結果上，都沒有顯著改善被告人的處遇，指定辯護律師的辯護效果顯著弱于委托辯護的律師[16]。這種多為表面型的辯護難以推翻或者削弱刑事指控，難以實現刑事訴訟推翻或削弱刑事訴訟主張的直接目的[17]，因而辦案機關若違反委托優先原則可能會在一定程度上侵犯被追訴人的權利?！斗稍ā返?7條只規定了指派法律援助不得限制或損害委托辯護的權利，并未規定違反委托優先原則的法律后果?！兜聡淌略V訟法》第304 條規定了被告人對不被準許撤回的決定有權提出有關上訴。

基于我國當前出現的委托優先原則異化現象，有必要借鑒德國的程序性制裁規定，應當在立法中明確違反委托辯護優先原則損害當事人的辯護權的，當事人及其近親屬有權提起上訴或再審。同時借鑒非法證據排除規則，將偵查階段強制指定辯護后法援律師獲得的有罪供述視情形予以排除或限制。

（三）建立聽取意見全過程同步錄音錄像制度

訊問同步錄音錄像制度是指訊問犯罪嫌疑人時，利用特定的載體對訊問全過程同步錄制，確保錄制內容能完整再現訊問過程，以防范非法訊問[18]。在聽取被告人選擇辯護人的意見時，也可以引入同步錄音錄像制度以防范司法機關的非法脅迫行為，將告知過程和作出決定過程同步錄音錄像，并將該錄音錄像作為證據使用，留痕可回溯、可驗證的爭議解決憑據，做好同步錄音錄像的存檔工作。若被告人拒絕法援辯護而選擇委托辯護時，無需向其委托辯護人和近親屬展示該證據，相反情況下，有必要向委托辯護人和近親屬出示該證據，以使被告人近親屬及委托辯護人信服。

（四）借鑒美國的無效辯護制度

無效辯護意為“律師沒有合理處理案件”，通常指的是律師未盡力服務被告人或履行職責不稱職，有礙被告人被公正審判[19]。判斷是否為無效辯護一般考慮以下要素：一是律師對案件的預先了解程度；二是是否屬于律師的辯護策略；三是被質疑可能為無效辯護的該行為使被告人遭受不公正對待的程度大??；四是該行為是否超出了律師的可控范圍。當然，我們不能全然地將法律援助辯護和無效辯護畫等號，但是需要明確的是，法律援助律師對案件初步了解時不會花費太長的時間，在法律援助案件中的辯護也很少運用辯護策略，通常從罪輕或者是自首立功等情節展開罪輕辯護，據此標準而言，在法律援助辯護的案件中出現無效辯護的概率要大于委托辯護。在美國，無效辯護是有救濟渠道和途徑的，當事人可在隨附審查程序中提出無效辯護的主張，在判例中對于無效辯護責任的承擔方式，往往通過民事賠償或紀律懲戒來進行。我們可以在美國的無效辯護制度基礎上構建我國的無效辯護制度，當被告人認為法律援助辯護質量不高可能為無效辯護時，為保障控訴雙方的平衡，屬于弱勢一方的被告人及其近親屬有權上訴。

（五）完善相關法律規定

應重視并解決前述分析的立法存在矛盾和立法過于原則化的問題立法。首先，對于立法存在矛盾的問題?！堵蓭熮k理刑事案件規范》第8 條和《關于依法保障律師執業權利的規定》第3條均規定了代為委托的辯護人須經犯罪嫌疑人、被告人確認。據此考量，立法中規定近親屬代為委托辯護人不必然終止法援辯護具有其合理性，但是該規定有待進一步延續深化，應規定若被告人認可代為委托的辯護人，應視為其選擇了委托辯護，若該被告人表明不認可，則應繼續適用法律援助辯護，若被告人未表明其對代為委托的辯護人的態度，司法機關應當專門聽取被告人的意見，并將聽取意見全過程錄音錄像留檔封存以備核查。其次，針對法律規定過于原則化、執行性較弱的問題，應完善細化相關規定，在法律規定或相關解釋中明確司法機關應當告知被告人的內容，賦予委托辯護人參與被告人作出決定的過程的權利，此外，委托辯護人有權申請核實被告人是否自愿作出決定，是否被脅迫等，若委托辯護人及其近親屬未參與被告人選擇辯護人的過程，有權要求司法機關出示。與此同時，還應在立法中構建違反辯護沖突原則的救濟途徑，若司法機關惡意采取占坑式辯護策略妨礙審判階段的委托辯護，被告人及其近親屬有權上訴或提起再審。

五、結語

在當前的司法環境中，愈加強調保障被追訴人的權利，指定辯護和委托辯護沖突時迫切需要保障被追訴人的自決權，由于現行法律規定比較籠統寬泛，導致當事人自決權的保障停留在形式層面，因此有必要細化和完善相關法律規定，從而加強該法律規范的執行性和操作性，具體而言，可以在相關法律規定和司法解釋中明確構建信息溝通與核實機制，引入違反委托辯護優先原則的程序性后果，建立聽取意見全過程錄音錄像制度等，必要時還可以根據我國國情適當借鑒美國的無效辯護制度。與此同時，還應加強相關司法人員的專業培訓，糾正現存的有辯護人即等于未損害辯護權的誤讀，對于違反委托辯護優先原則的司法人員和其所屬機關應當追究其法律責任，切實從立法、執法、司法多環節保障辯護沖突時當事人的自決權。

注釋：

①參見最高人民法院（2019）最高法刑申602 號駁回申訴通知書。

②參見廣東省清遠市市中級人民法院（2019）粵18 刑終453號刑事判決書。