《民法典》設立中法人責任的解釋論

潘運華,林偉韜

(福州大學 法學院,福州 350108)

一、問題的提出

長久以來,設立中法人制度一直是眾多學者分析和研究的對象,而設立中法人的責任承擔又是該制度的關鍵問題。對于此問題,《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第75條做出如此規定:“設立人為設立法人從事的民事活動,其法律后果由法人承受;法人未成立的,其法律后果由設立人承受,設立人為二人以上的,享有連帶債權,承擔連帶債務。設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產生的民事責任,第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔?！比欢?《民法典》第75條這一看似面面俱到的規定,仍然存在著模糊之處,具體表現為《民法典》第75條中“為設立法人的行為”究竟如何界定?在該制度框架下,設立人和成立后法人所承擔的風險比例是否合理?在保證交易安全及穩定性的背景下,對第三人利益采取較高程度的保護尤其是在沒有明文規定區分“善意”與否的情況下是否導致了法人、設立人及第三人三方利益的不平衡?

上述問題關涉到《民法典》第75條在適用時能否符合其立法初衷與本意,亟待從解釋論上對其予以完善。其實,在《民法典》出臺前后,有關設立人在設立法人過程中所從事之民事活動的相關責任承擔問題在司法審判實務中已經出現。法院在判斷設立人的行為是否可歸屬于法人時出現同案不同判的現象,例如,有法院認為設立人所從事的行為主要應用于生產經營,不能認定為法人設立的準備行為;(1)參見浙江省臺州市路橋區人民法院(2018)浙1004民初4705號民事判決書。但在另外一個案例中,設立人以設立中法人之名義所從事的行為屬于法人成立后的生產經營活動,(2)在“饒平縣御園裝飾設計有限公司、黃曉瀚裝飾裝修合同糾紛”一案中,該設計公司的設立人在公司設立前便以公司名義為黃某提供裝修服務,雙方產生糾紛訴至法院時,該公司以主體不適格請求法院駁回起訴。法院在判決中卻將該設立人的行為認定為設立中法人的行為(3)參見廣東省高級人民法院(2020)粵民申372號民事裁定書。。此外,甚至有法院在審判理由中做出如此陳述,“發起人以設立中公司名義簽訂的合同,一般可認為是為了設立公司”(4)參見新疆維吾爾自治區高級人民法院(2023)新民終36號民事判決書。。雖然其并未做出絕對性的定論,但如此一概而論的觀點亦體現出當前司法實踐在判斷此類問題時的混亂現象。究其根本,造成上述情況的原因在于《民法典》第75條在立法規范設計上存在問題。但是,《民法典》作為一個國家的基礎性法律,其整合編纂工作繁雜至極,推翻其現行規定而重新尋求立法層面上的規范設計是不現實的。因此,為保證法律的穩定性,并在此基礎上增強其合理性和可適用性,宜從解釋論的角度對《民法典》第75條展開討論。

二、“為設立法人的行為”之界定

《民法典》第75條中“為設立法人從事的民事活動”的清楚界定,是成立后法人承擔此前設立人所為之民事活動而產生的責任的基礎和前提條件。只有“為設立法人的行為”概念清晰、界限明確,設立人在設立法人過程中所產生的歸屬于成立后法人的法律后果之范圍才能得到一定的限制,法人所承擔的責任才不會被無限擴大?！睹穹ǖ洹凡⑽磳υO立人代表設立中法人所從事的民事活動進行種類上的劃分。但若試圖對“為設立法人從事的民事活動”這一概念進行內涵和外延上的清楚界定,可將設立人所從事的民事活動劃分為設立中法人的內部行為與外部行為,進而劃定其二者中屬于“為設立法人的行為”的范圍。

(一)內部行為

設立中法人的內部行為,即設立人代表法人在設立過程中所處理的內部事務,僅限于在法人設立階段,為完成法律規定的相關任務而從事的行為,包括所有出資接收和推動法人在有關部門進行登記的行為。[1]以公司法人為例,內部行為是指《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)中第23條第3款和第4款(5)《公司法》第23條:“設立有限責任公司,應當具備下列條件:……(三)股東共同制定公司章程;(四)有公司名稱,建立符合有限責任公司要求的組織機構……”、第29條(6)《公司法》第29條:“股東認足公司章程規定的出資后,由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關報送公司登記申請書、公司章程等文件,申請設立登記?！钡?具體而言,包括制定法人章程、建立管理機構、擬定發起人之間的協議、募集股份、認繳投資額、召開股東會議及申請登記等行為。[2]設立中法人的內部行為作為法人在設立階段所從事的主要事務,其最根本且最直接的目的是“成功設立法人”,設立人代表設立中法人從事的此類行為具有“天然的意義”。設立中法人的內部行為具有轉繼于成立后法人的當然性[3],因此,在設立過程中,設立人代表設立中法人所從事的一切內部行為,皆屬于《民法典》第75條中所言之“為設立法人的行為”。

(二)外部行為

設立中法人的外部行為,即法人在設立過程中所處理的外部事務,主要是指與第三人之間因交易或侵權而發生的法律行為。[4]盡管“設立中法人”僅僅處于設立的過程中,尚未成立,仍未真正取得法人的資格,但其已初步具備法人的某些屬性和特征。例如,在財產、名義和代表機構等因素上,設立中法人已擁有與成立后法人相提并論的“資格”。因此,設立人可以設立中法人的名義從事相關的民事活動。以《公司法》第76條(7)《公司法》第76條:“設立股份有限公司,應當具備下列條件:(一)發起人符合法定人數;(二)有符合公司章程規定的全體發起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額;……(六)有公司住所?！睘槔?設立股份有限公司的必備條件包括“公司住所”、“股本發行”等,在為此類條件做籌備時,必然會發生對外的民事法律行為,例如租賃、買賣不動產作為法人住所,在金融機構開戶以收取法人認繳資本或股金等。除此以外,設立中法人的外部行為還包括在設立過程中法人已經開始進行的交易行為,以及在從事民事活動時所發生的侵權行為。諸如此類交易及侵權行為,其并非法人在設立過程中所必須從事的活動,事實上不符合法人在設立過程中的實質目的。因此,與內部行為不同,設立人代表法人所從事的外部行為并非一概屬于“為設立法人的行為”,需要根據實質判斷標準來定性,即通過判斷是否真正以設立法人為目的來進行具體問題具體分析。[5]

其一,外部行為中為促成法人成立的必要行為必然屬于“為設立法人的行為”,主要是指為完成內部行為而必須附帶進行的一系列行為,包括設立中法人為完成設立過程中的法律事務而聘用律師來出具法律意見書,聘用會計來出具驗資報告,為接受股東投資及注冊資本的投入而開立賬戶,在法人設立時為發行股票而與證券公司訂立包銷代銷協議、與股款代收銀行簽訂代收協議以及制作募股廣告等法律行為。[6]然而,對于法人的開業準備行為是否屬于為促成法人成立的必要行為卻眾說紛紜。有學者認為設立人僅享有為公司設立而進行必要行為的權限,開業準備行為并不在此范圍內[7];但亦有學者認為,為成立后法人的經營所需,設立人有必要在為法人設立的范圍內從事民事活動,例如購買土地等開業準備行為應當屬于其職權范圍之內[8]。前一部分學者所持的觀點具有一定的局限性,缺乏對實質成立條件需求的考慮,以公司法人為例,其成功設立應當有必要的生產經營場所和生產經營條件,為滿足該成立要求,必然需要一定的交易行為,即是其所言之“開業準備行為”。[9]因此,開業準備行為應當屬于為促成法人成立的必要行為,其應當被認定為“為設立法人的行為”。

其二,設立人以設立中法人名義所從事的提前營業活動原則上不能被認定為“為設立法人的行為”。設立中法人的營業行為是指超越了法人設立必要行為的其他交易行為[10],例如設立中的服飾公司提前與第三人簽訂生產后的服飾買賣合同等。若承認提前營業行為屬于“為設立法人的行為”,則會使法人在成立之初便背上不必要的負擔,損害法人的財產和信用。德國學者認為法人在登記之前仍未取得法律上的人格,設立人的代表權僅限于為促成法人成立進行的法律行為,但在實物出資的設立中,若得到全體股東的同意,設立中法人可以進行提前的業務活動。[11]311設立中法人雖然不具有法律人格,但在特定法律關系中擁有一定的權利能力,擁有民事主體地位,[12]其對于自身利益應當擁有清晰的判斷能力。有學者便據此認為,若法人要進行提前的業務活動,則可在經過全體股東或全體設立人的同意之后進行。[13]因此,在討論關于設立人所從事的提前營業活動是否屬于“為設立法人的行為”時,設立中法人自然擁有“話語權”,若該行為屬于其賦予設立人的代表權范圍之內,出于意思自治原則的考慮,此時該提前營業活動亦可被認定成“為設立法人的行為”。

三、“以設立中法人名義時”的責任承擔

(一)法人未成立時之責任承擔

當設立人以設立中法人的名義對外從事民事活動時,若法人最終無法成立,則由設立人來承擔該民事活動的法律后果,設立人為二人及以上的,享有連帶債權,承擔連帶債務。由于設立中法人是一種具有“過渡性”法律形態的組織體,并不具備確定性的前途和命運,其本未取得法律上的人格,僅僅擁有一定程度上的權利能力和行為能力,[14]因此,若“成立后法人”未能如約而至,設立中法人作為一個暫時擁有一定權利能力的組織體便不復存在。在此基礎上,為保障第三人的合理權利,避免無人承擔民事責任的情況出現,應當為該民事行為選擇最為合理的權利義務承繼者,而設立人則是從事該民事活動的直接主體,應當承擔其法律后果。此外,《民法典》第75條秉持的立法理念為法律的功能在于引導與規范,基于設立人的內部關系,不必經設立人認可合同即可要求其承擔連帶責任,如此便可推動設立人之間相互監督,在一定程度上約束設立人的行為。[3]

(二)法人成立后之責任承擔

1.屬于“為設立法人的行為”時

當法人最終得以成立,且設立人此前所從事的民事活動確屬于“為設立法人的行為”時,該行為的法律后果之歸屬該當如何?

以比較法的視角觀之,各國有不同的見解。其一,英美法的立場是法人成立后并不能當然地繼承此前設立人所從事之民事活動的法律后果,應當根據實際情況來決定由法人或是設立人承擔。即使是由法人來承擔,也并非在法人成立后當然地、立即地承擔,而是根據合同更新制度來承擔該法律后果。[15]所謂合同更新制度,包括明示更新和默示更新,即成立后法人與相對人重新簽訂與此前內容完全相同的合同以代替該合同,抑或是接受此前合同的主要內容并向對方履行義務。[16]其二,德國在逐漸發展出設立中法人理論之前,采用“前負擔禁止”的原則來處理該問題,意即在法人正式成立之前,設立人以法人的名義對外從事民事活動,皆須由其個人承擔責任,設立人為二人以上的應承擔連帶責任,只有當成立后法人表示承繼該行為時才可承擔其所帶來的法律后果。[11]446上述兩種制度設計存在著諸多方面的缺陷:首先,合同的更新與否即法人是否承擔責任的決定權完全歸屬于成立后法人,相對人的利益難以得到保障;其次,即使法人愿意承擔責任,這其中的程序亦顯煩瑣,大大降低了交易效率;再次,否認設立中法人的存在,可能導致設立人在設立法人的過程中“畏首畏尾”,其從事設立法人所需的必要行為也須由自己承擔責任,所承受的風險過大;最后,即使設立人是為設立法人而從事民事活動,亦須承擔由此帶來的法律后果,對于該民事行為的利益歸屬卻在所不問,從而對其設立法人的積極性造成打擊,不利于經濟的發展。

針對該問題,《民法典》第75條給出的答案則是由成立后法人來承擔此前設立人在設立法人過程中所從事的民事活動之法律后果。但是,該答案存在兩點疑惑:其一,雖然法人作為一個組織體,擁有民事權利能力和民事行為能力,能夠獨立享有民事權利,承擔民事義務,但設立中法人尚未成為真正的法人,設立人所從事的“為設立法人的行為”僅可視為設立中法人的行為,不經任何程序或其他行為而直接將其法律后果歸屬于成立后法人是否具備合理性?其二,有學者提出如此制度設計可能導致設立人濫用權利從而損害法人和第三人的利益。[2]因此,若將設立人在法人設立階段所從事的民事活動的法律后果歸于成立后法人,對這兩點疑惑的合理解答則是關鍵性的前提。

第一點疑惑的解決關鍵在于如何看待設立中法人和成立后法人的關系問題。對于該問題的解釋,存在著兩種學說——分離說與同體說。分離說認為,設立中法人和成立后法人并非同一組織體,設立中法人所從事的民事法律行為所產生的權利及義務關系無法自動、一概地由成立后法人承受,必須經過一定的法律行為或者其他特殊的方式將其轉移于成立后法人,該方式可以參照《德國民法典》第414條中所言之“某項債務可以由第三人通過與債權人的合同,以該第三人取代原債務人的方式承擔”。[17]持同體說的學者,以日本學者為例,認為設立中的法人和成立后的法人在實質上是同一個主體,并且諸如制作法人章程、確認法人股份認購人以及法人組織機構組成人員的選擇等皆為設立中法人的法律關系,并不需要特殊的移交行為,自然而然地歸屬于成立后法人。同體說的合理性在于以下幾個方面:其一,設立中法人的發起人及設立人皆為成立后法人的股東,二者在財產基礎和代表機關方面具有相同性或者延續性;其二,同體說有助于清理和簡化法律關系,保證一定的交易便捷和效率。[18]其實,簡而言之,設立中法人和成立后法人的關系可以被類比為腹中胎兒與順利生產的嬰兒,其二者超越人格之有無,在性質上具有一體性。[19]因此,設立中法人和成立后法人應當被視為同一組織體,所屬于設立中法人的權利義務關系可自然而然地在其成立后歸屬于法人,無須任何特殊的行為。

第二點疑惑的解決關鍵實際上在于前述對“為設立法人的行為”的嚴格定義。由于《民法典》第75條中所言之“為設立法人從事的民事活動”已然被限于設立中法人的內部行為和外部行為中的必要行為、部分代表權范圍之內的提前營業活動,從邏輯關系上而言,此時設立人所從事的民事行為以設立法人為目的,且其必然為法人之利益,則設立人并不存在通過該行為謀取個人私利的空間。因此,當設立人以設立中法人名義對外從事活動時,若法人最終得以成立,且設立人的行為確屬于“為設立法人的行為”,則由成立后法人來承擔所產生的法律后果的制度設計具備相當的合理性。

在上述兩點疑惑得到合理解釋的基礎上,還存在以下問題值得思考:與《民法典》第75條第2款不同的是,由于設立人并非以自己名義對外從事活動,根據合同相對性原理,第三人沒有選擇責任承擔者的權利,僅可要求成立后法人承擔法律后果。若成立后法人的資產不足以承擔責任,設立人是否應當承擔補充責任以保護第三人的利益?

原則上,成立后法人已取得法律上的民事主體地位,其與設立人之間的人格已然分離,該情況應當由法人承擔責任,設立人并不需要承擔額外的補充責任。在合同之債中,設立人似乎在某種情況下將基于《公司法》第20條第3款(8)《公司法》第20條第3款:“公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程,依法行使股東權利,不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益?！竟蓶|濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任?！钡囊幎?即法人人格否認制度)而向第三人承擔責任。但實際上若對其中邏輯進行詳細梳理便知其并不合理——適用法人人格否認制度的前提之一便是“股東濫用股東權利和法人獨立地位”,而設立人所從事的民事活動若屬于“為設立法人的行為”,則其目的皆為設立法人,并不摻雜個人利益,不滿足適用該制度的前提。因此在合同之債中,當法人的資產不足以承擔此前在設立過程中所產生的民事責任時,設立人仍然僅在其出資額范圍內承擔責任,并不需要承擔額外的補充責任。與合同之債不同的是,在侵權之債中,確定設立人是否承擔額外的補充責任則須判斷其是否存在過錯。當設立人存在過錯時,法人可以適用《民法典》第62條(9)《民法典》第62條:“法定代表人因執行職務造成他人損害的,由法人承擔民事責任。法人承擔民事責任后,依照法律或者法人章程的規定,可以向有過錯的法定代表人追償?！毕蛟O立人追償,設立人本就有可能最終承擔全部責任,所以第三人要求有過錯的設立人承擔補充責任亦無可厚非。設立人承擔補充責任的程度取決于其本身的過錯程度:若其存在故意或者重大過失,則應承擔全部的補充責任;若其僅存在輕微過失,則應承擔相應比例的補充責任。產生上述差異的原因在于,設立人從事“為設立法人的行為”所產生的合同之債與侵權之債本質上的歸責主體不同。結合前文對“為設立法人的行為”之法律效果歸屬分析,合同的權利義務本身歸屬于成立后法人。以實際情況為例,設立人與第三人簽訂租賃、買賣合同或者服務合同,成立后法人在享受了該合同的權利后,履行合同義務(在此情況下絕大部分為金錢給付義務)理所當然,在此過程中設立人本身并無過錯可言,更談不上根據自身的過錯存在與否來承擔額外的補充責任;而在侵權行為中,以具體情況為例,若設立人在從事“為設立法人的行為”時駕駛車輛造成第三人損害,其作為責任主體本應承擔責任,但由于法律的特殊規定,成立后法人代其承擔責任,若法人無力承擔,為保證第三人的合理利益,設立人自然應當承擔補充責任。因此,當成立后法人的資產不足以承擔責任時,設立人原則上無須承擔額外的補充責任,除非設立人在設立過程中從事的民事行為造成他人損害并且具有過錯。

2.不屬于“為設立法人的行為”時

當法人最終得以成立時,若設立人所從事的民事活動不屬于“為設立法人的行為”,則應由設立人承擔由此產生的法律后果。但如果該民事活動得到成立后法人的追認,則該法律后果當歸屬于法人。法人追認的方式不僅包括明示追認,也包括默示追認。這一點在江蘇某案例中可以驗證,湖北省高級人民法院認為:“中新混凝土公司與平明公司的委托代理人張小明簽訂涉案合同時,平明公司尚在設立階段,嗣后,平明公司履行了合同義務,雙方亦接受了該行為,據此可以認為其代理人以設立中的公司名義簽訂的合同得到平明公司的追認?！?10)參見湖北省高級人民法院(2017)鄂民終667號民事判決書。認可默示追認的效果可以避免法人在享受該民事行為所產生的利益的同時,又以拒絕追認的方式來逃避自身的義務從而損害設立人與相對人的利益。

在此基礎上便衍生出相關問題:當設立人所從事的行為并不屬于“為設立法人的行為”,該行為亦沒有得到成立后法人的追認,第三人主張由法人承擔責任時,法人是否可以設立人之行為并非“為設立法人的行為”的理由來對抗“善意”第三人,主張由設立人根據責任自負原則,自行承擔對第三人的責任?

當設立人以設立中法人名義對外從事民事活動時,第三人極有可能是由于認為成立后法人具有更強的責任承擔能力才愿意參與該民事活動,基于交易安全和對第三人利益保護的考慮,即使設立人所從事的行為不屬于“為設立法人的行為”且并未得到成立后法人的追認,但第三人為善意時,其仍可要求法人承擔責任。然而,欲使該規定于實踐中達到保護交易安全與公平的效果,如何判斷法人在向第三人承擔責任后是否有權向設立人追償,如何認定“善意”的標準以及如何分配證明責任則是不容小覷的問題。

其一,為保護法人及其投資人的利益,法人在向善意第三人承擔責任之后是否具備向設立人追償的權利?根據前述之分析,設立中法人的內部行為、外部行為中的為促成法人成立的必要行為以及開業準備行為必然屬于“為設立法人的行為”,而外部行為中的提前營業活動則僅限于設立人的代表權范圍之內才可被認定為“為設立法人的行為”。由于設立人與設立中法人之間的關系可以類推為法定代表人與法人之間的關系[20],設立人所從事的非屬“為設立法人的行為”之民事行為實際上與法定代表人的越權行為是一種充分不必要的邏輯關系。因此上述問題可參照法定代表人越權行為的相關規定——如果法定代表人超越權限對外從事民事活動,則法人、股東有權要求其賠償由此給法人造成的損失,[21]因此當設立人所從事之民事活動并不屬于“為設立法人的行為”時,法人雖不得以此理由對抗善意第三人,但可在承擔責任后向設立人追償,以此平衡其與第三人的利益分配,減少法人及其投資人在此情況下的利益損害。

其二,民商法中一系列保護善意制度中的善意之基本含義是“不知且不應當知”[22],意即第三人不知且對該不知不存在一般過失。由于設立中法人與設立人的關系可以類推為法人與其法定代表人之間的關系,因此當設立人從事不屬于“為設立法人的行為”的民事活動時,有關“善意”的認定標準及其分配責任的問題亦可適當地參照有關法定代表人越權行為效力的相關規定。第三人的善意即“不知道且應當不知道”,對于符合該標準的認定應當滿足一個前提——第三人對設立人是否超越權限不負調查義務,[23]在該前提之下,其僅須盡到一般注意義務即可,若第三人根據交易性質、履行地點等情況無法判斷出設立人所從事的是否屬于“為設立法人的行為”,其應當屬于善意。對于證明責任的分配問題,由于善意第三人的保護與交易安全息息相關,若將舉證不能的風險交由第三人承擔,交易安全保護的功能則大打折扣,[24]并且法人掌握信息和收集證據的能力一般而言強于第三人。因此,無論是出于交易安全或者公平的考慮,由法人來承擔第三人是否為善意的證明責任均較為妥當。

四、“以設立人名義”時的責任承擔

(一)第三人的選擇權

1.第三人的選擇權取得與否

首先,當設立人在法人設立階段中以自己的名義從事民事活動時,若設立中法人出于諸多原因而無法成功設立,例如設立人出于市場環境變化的考量而終止其設立行為,設立法人的行為、要件等存在瑕疵而導致登記失敗,法人的資本未能繳足等,[25]即使其行為屬于“為設立法人之行為”,但由于設立中法人具有命運上的不確定性,若其沒有成功過渡到法人的形態,不能按照預期的目的取得法律上的人格,設立中法人作為一個組織體便不復存在,一切本應由成立后法人繼受的權利義務和法律責任皆須重新加以確定[26]。因此,此時第三人無法取得選擇權,僅可要求設立人承擔由此產生的法律后果。

其次,當法人最終得以成立時,若設立人以自己名義對外從事民事法律行為,該行為并不屬于“為設立法人的行為”,原則上設立人應當根據責任自負原則,自行向第三人承擔責任,因此第三人便無權選擇責任承擔者,僅可要求設立人承擔責任。但是,若成立后法人對此前設立人所從事的民事法律行為以明示的方法予以確認,表示對該行為的承繼,則第三人仍然擁有選擇法人或設立人二者之一來承擔責任的權利。

再次,若設立人所從事的民事活動既非屬“為設立法人的行為”,也未得到成立后法人的確認,能否參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》(以下稱為《公司法司法解釋(三)》)第3條第2款(11)《公司法司法解釋(三)》第3條第2款:“公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同,公司以此為由主張不承擔合同責任的,人民法院應予支持,但相對人為善意的除外?！钡南嚓P規定,以第三人屬于“善意”為根據,突破此前置條件,仍然賦予其選擇法人或者設立人其中之一作為責任承擔者的權利?根據前述之分析,“善意”應當是指第三人不知設立人所從事的民事活動不屬于“為設立法人的行為”,且第三人對該不知沒有過失。設立人在以設立中法人的名義對外從事民事活動時,為保護第三人的合理信賴,認定法人不得以該行為不屬于“為設立法人的行為”對抗善意第三人;但是,與上述情況不同,由于此時設立人是以自己的名義進行,第三人完全不了解此時設立人實際上所具有的特殊身份(設立中法人的代表人),換言之,其并非基于對設立中法人的合理信賴才愿意與設立人為民事法律行為,此時的第三人并不存在需要保護的合理信賴,其“善意”缺乏合理性基礎與根源。因此,當設立人以自己名義所從事的民事活動不屬于“為設立法人的行為”且無法得到成立后法人的確認時,第三人并無“標榜”自己為善意從而選擇法人作為責任承擔者的可能性。意即在此種情況下,第三人無法獲得選擇權,僅可要求設立人承擔責任。

最后,若法人最終得以成立,并且設立人所從事的民事活動確屬于“為設立法人的行為”,則第三人將被賦予選擇權,即可以在設立人和成立后法人之間選擇一方來承擔該法律行為所產生的民事責任。此種制度設計的合理性基礎無外乎以下兩點。其一,設立人以自己的名義對外從事民事活動,或是對外締約,或是發生侵權行為。在設立人對外締約時,根據合同的相對性原理,應當保護第三人對設立人的信賴,其作為合同當事人應當受到該法律關系的約束;在設立人對第三人發生侵權行為時,其作為侵權人應當承擔侵權責任。其二,由于設立中法人與成立后法人屬于同一組織體,并且設立人所從事的是“為設立法人的行為”,因此在合同之債中,法人作為該合同所產生的權利義務關系之實際承擔者,理應承擔由此帶來的責任;而在侵權之債中,設立人的行為若符合“為設立法人的行為”之標準,則可以將其視為一種職務行為,[27]根據《民法典》第1191條(12)《民法典》第1191條:“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后,可以向有故意或者重大過失的工作人員追償?！钡南嚓P規定,設立人的侵權行為可以由成立后法人來承擔責任。因此,無論是規定設立人抑或是成立后法人來承擔設立人在設立過程中以自己的名義所從事之民事活動所產生的責任,皆符合法理和邏輯,又由于每個人都是自己利益的最佳判斷者,因此法律將選擇的權利賦予第三人,是對其利益的最佳保護。

2.風險平衡基礎之選擇權性質

《民法典》第75條第2款所賦予第三人之選擇權的性質應當屬于形成權,基于形成權的性質,該選擇權在使用之后,若沒有出現可以產生另外的變更權或者選擇權的法律事實,原則上一經使用不得更改。[28]因此,此時的第三人雖然擁有選擇權,但設立人與成立后法人所承擔的并非連帶責任,第三人在二者中擇一請求其承擔責任后,不得隨意更換責任承擔者,意即第三人在沒有前述特殊理由的情況下,只有一次選擇的機會,若選擇完畢后發現其所選擇之承擔者并無承擔責任的能力,也無權再次要求另一者承擔責任。此外,設立人和法人各自皆有承擔風險的合理性基礎。其一,設立人所從事的“為設立法人的行為”屬于設立中法人的行為,而法人可能承擔的風險貫穿于其在設立、成立甚至走向消滅的全過程和各階段,其為自己的行為“買單”并無不妥;其二,由于設立人是以自己的名義對外從事民事活動,為自己的行為負責亦無可厚非。因此,當第三人的選擇權一經使用不得更改,且雙方本應承擔合理風險時,法人與設立人所承擔之風險處于相對平衡的狀態。

(二)利益平衡方式之“相互追償法”

《民法典》第75條第2款賦予第三人如此自由的選擇權究竟是否符合其立法原意?如此規定是否過分注重第三人利益的保護,在利益天平之中,法人的利益是否遭到了漠視,設立人承擔責任的風險是否過大?對這部分問題的妥善解釋是《民法典》第75條能夠在實踐中得到合理適用的關鍵。前文已對選擇權的性質進行了分析,其作為一種形成權,一經使用原則上不得更改,由此雙方所承擔的風險可達到一種相對的平衡。在此基礎上,可以通過分析二者之間相互追償的合理性從而對雙方的利益平衡做出進一步的解釋。

其一,當第三人選擇法人作為責任承擔者時,由于設立人與設立中法人之間的關系可以視為法定代表人和法人之間的關系,[20]若設立人在從事民事活動的過程中存在過錯,法人可以基于《民法典》第62條第2款(13)《民法典》第62條第2款:“法人承擔民事責任后,依照法律或者法人章程的規定,可以向有過錯的法定代表人追償?！钡南嚓P規定,或者以公司法人為例,根據《公司法司法解釋(三)》第5條第2款(14)《公司法司法解釋(三)》第5條第2款:“公司或者無過錯的發起人承擔賠償責任后,可以向有過錯的發起人追償?！钡南嚓P規定,在向第三人承擔責任后向設立人追償。

其二,當第三人選擇設立人作為責任承擔者時,以股份有限公司為例,《公司法》第90條(15)《公司法》第90條:“發起人應當在創立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創立大會應有代表股份總數過半數的發起人、認股人出席,方可舉行。 創立大會行使下列職權:……(五)對公司的設立費用進行審核;……創立大會對前款所列事項作出決議,必須經出席會議的認股人所持表決權過半數通過?！辟x予創立大會的數項職權中,有一項為“審核公司的設立費用”,雖然《公司法》及其相關的司法解釋并沒有對“設立費用”進行直接、詳細的規定,但結合《公司法》第94條(16)《公司法》第94條:“股份有限公司的發起人應當承擔下列責任:(一)公司不能成立時,對設立行為所產生的債務和費用負連帶責任;(二)公司不能成立時,對認股人已繳納的股款,負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任;(三)在公司設立過程中,由于發起人的過失致使公司利益受到損害的,應當對公司承擔賠償責任?！奔安糠謱W者對該條中“費用”與“債務”的分析——此處費用與債務的區別不甚明顯,其應當同時包括合同之債和侵權之債。[29]因此,該“設立費用”應當指法人在設立過程中產生的所有費用,既包括因履行財產性責任而產生的費用,例如賠償損失和支付違約金等,也包括因履行非財產性責任諸如賠禮道歉等所產生的費用,例如將道歉信刊登于報紙上的版面費等。據此,當設立人本身不存在重大過失或故意的情況時,設立人可以將其向第三人承擔責任所產生的費用歸屬于“設立費用”而請求成立后法人予以補償。該補償的程度與設立人是否存在一定的過失息息相關——若設立人不存在任何的過失,則法人應當全額補償設立人由此支出的全部費用;若設立人存在輕微的過失,則應根據過失的程度按比例折扣補償設立人所支出的費用。

因此,雖然《民法典》第75條第2款賦予第三人較為自由的選擇權,但該選擇權的性質對第三人又形成了一定的合理限制和約束。此外,在法人和設立人各自向第三人獨立承擔責任之后,將設立人存在過錯與否作為一種關鍵性因素予以考量,以此合理分配二者所承擔的責任——當設立人存在過錯時,賦予法人向設立人追償的權利;當設立人并不存在過錯時,賦予其要求法人補償的權利。在此基礎上,二者之間的風險分配和利益保護達到了一種相對平衡且合理的狀態,契合《民法典》的立法初衷與原意。

五、結 語

在對“為設立法人的行為”劃分內部行為和外部行為的方式進行界定之后,設立人無論是以其自身名義抑或是以設立中法人名義對外從事民事活動時的責任歸屬將更加清晰明朗。若設立中法人未能成功取得法人資格,則此前的民事活動之法律后果自然歸屬于設立人本身;若設立中法人順利獲取法人資格,則此前設立人所從事的民事活動之法律后果歸屬須考量該民事活動是否屬于“為設立法人的行為”。若該行為確屬于“為設立法人的行為”,成立后法人自然需要承擔由此帶來的民事責任;但若該行為不屬于此范圍,則須將成立后法人的追認與否以及第三人的善意與否納入考察范圍。此外,通過分析第三人選擇權的性質基礎以及設立人與法人之間在獨立承擔責任之后相互追償的合理性和可能性,法人、設立人和第三人之間的利益保護亦能處于相對平衡之中。

民法理論中的設立中法人的制度由來已久,但其卻并沒有一套嚴格意義上完整成熟的體系,《民法典》第75條關于設立中法人的責任承擔問題亦體現出該理論的傳承與發展,并且仍然存在些許瑕疵。但是,從立法角度對《民法典》第75條進行完善可謂是“大動干戈”,其好似呱呱墜地的嬰兒,需要細心照料,因此從解釋論角度對其進行完善從而達到更好的適用效果顯然是一個更優解。