制度、文化與個人理性的互動

孫聰

摘 要｜管理性征收是指，政府的公共管理行為因對所有權人的權利限制達到某種程度，繼而轉化成為必須給予合理賠償的征收。它是發育自美國判例的概念與制度，因此，管理性征收規則的體系顯得雜亂無章。但是若從其源頭考察就會發現，管理性征收制度中存在著一以貫之的價值目標：約束行政機關權力，保護公民財產權，并盡量平衡個人與集體之間的利益。本文通過對賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案的研究表明，霍姆斯法官在此案中創設的規則實際是既有制度、新的社會背景和法律觀念，以及霍姆斯法官的個人偏好相互作用的結果。其價值目標也是基于這種互動而產生的。這對理解美國現代管理性征收制度有著正本清源的作用。

關鍵詞｜管理性征收；現代化；法律觀念

管理性征收是發育自美國判例的概念，并依托判例法制度逐漸發展成為一項相對完善的法律制度。管理性征收是指，政府的公共管理行為因對所有權人的權利限制達到某種程度，繼而轉化成為必須給予合理賠償的征收。［1］與傳統的征收相比，管理性征收最顯著的特征是，政府并沒有實際占有所有權人的財產。

1922年的賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案（Pennsylvania Coal Co. v. Mahon）標志著管理性征收的產生。聯邦最高法院的霍姆斯大法官（Justice Holmes）在該案的判決中創設了“管得過多”的公共管理可以認定為征收的規則。［1］但是，霍姆斯并沒有明確幾多才是過多。此后，聯邦最高法院的一系列重要判例都在著力解決此問題，并確立了各種判斷管理性征收是否發生的標準。但是這些努力都沒有能夠從根本上解決霍姆斯法官遺留下的問題。自馬洪案起直至最近的多蘭案，［2］聯邦最高法院雖然構建了一個相對完善的管理性征收法律體系，但是不止一位美國學者將該體系描述為“一團亂麻”。［3］

近年來，隨著我國現代化建設的深入，政府的許多行政管理行為已經嚴重的干涉的公民的私人所有權。由此，我國的學者也開始越來越多的關注域外，尤其是管理性征收發源地美國的相關法律制度。［4］這些研究雖然全面地梳理了美國管理性征收的核心判例，但是都被美國管理性征收規則表面的雜亂無章迷惑，而沒有發現這些規則是成體系的。因此，這些研究都是描述性的，對美國管理性征收法律制度的理解也是碎片化的。實際上，美國管理性征收的基本價值取向在馬洪案時就已奠定，即約束行政機關權力，保護公民財產權，并盡量平衡個人與集體之間的利益。［5］后續的判例幾乎都是圍繞這一主題展開的，并以此為核心構建了管理性征收的規則體系。因此，本文的目的就是以賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案為切入點，通過梳理當時的制度狀況、文化環境和霍姆斯法官的法律觀念，分析管理性征收規則最初產生的原因。

一、管理性征收規則與馬洪案

人們普遍認為，1922年的賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案（Pennsylvania Coal Co. v. Mahon）標志著管理性征收規則的產生。該案確立了僅有公共管理行為也可以構成征收的規則。聯邦最高院的大法官們通過該案，將政府對私有財產的規制行為納入了征收法體系。

1. 馬洪案的基本事實

賓夕法尼亞煤炭公司訴馬洪案發生在該州東北部的產煤縣，當地長期受到煤炭開采而引起的地面下沉的困擾。賓夕法尼亞煤炭公司將一塊土地的產權轉讓給了馬洪的前一所有人，但在契據中保留了開采此地地下煤礦的權利。馬洪在知曉此約定的前提下仍然購買了該幅土地，并定居于此。

在馬洪居于此地期間，賓西法尼亞州通過了《科勒法案》（Kohler Act）。該法令禁止煤炭公司進行任何可能導致地面住宅塌陷的采煤活動。［6］因此，煤炭公司必須在地下保留足夠支撐地表的煤柱。煤炭公司沒有理會禁令而繼續進行開采，并且提前告知馬洪一家其住宅將受到采煤活動的影響。馬洪遂根據科勒法案訴請法院頒發禁制令。在答辯中，賓夕法尼亞煤炭公司主張科勒法案違反憲法規定征收了其采礦權。

賓夕法尼亞州最高法院支持了馬洪的訴訟請求，認為科勒法案是州政府合法地行使治安權，煤炭公司的合同權利和財產權被合法地消滅了。因此科勒法案并不構成對賓夕法尼亞煤炭公司采礦權的征收。煤炭公司不服判決并向聯邦最高法院提出上訴。在終審判決中，霍姆斯法官（Justice Holmes）推翻了州最高院的判決，轉而支持煤炭公司的訴訟請求，認為科勒法案構成對采礦權的征收。

2. 霍姆斯法官的法庭意見

霍姆斯法官在判決中認定，《科勒法案》征收了賓夕法尼亞公司的財產權。他雖然承認，“如果法律普遍規定，未經賠償就不能減少財產的某些價值，政府就幾乎無法正常運作”。因此，某些價值必須向治安權做出讓步。但是，政府運用治安權公共管理財產權是有限度的。在判斷公共管理是否超過必要限度時，一個應當考慮的事實是公共管理行為減少財產的合理市場價格的程度。［1］

為了排除馬格勒——海達切克案的標準，霍姆斯法官進一步指出，該案中政府并非在行使治安權。因為該案只涉及“一所私人房屋”，其中承載的公共利益非常有限。因此，該房屋因采煤活動受到的損害并不屬于公共妨害。另一方面，他還認為，該案的“征收程度非常大”，《科勒法案》“意圖消滅賓夕法尼亞州所承認的土地中的產權——一項非常值錢的產權”。根據賓夕法尼亞州的法例，煤炭公司對煤炭的財產權實際是由采礦權構成的?！犊评辗ò浮穭t使開采某些特定區域的煤炭在商業上變得不可行。從憲法角度來看，這實際上與征收或者剝奪采礦權幾乎具有同樣的效果。［2］

最后，霍姆斯法官總結道，聯邦憲法第五和第十四修正案都要求征收必須出于公共使用的目的，并以支付合理賠償為前提。但是，當這種看似絕對的保護受到治安權的限制時，人類的的本性就是利用這種限制逐漸地消滅私有財產權。因此，一般的規則是，“財產權可以受到某種程度的規制。但如果管得過多，該公共管理行為就應當被認定為征收”。［3］

3. 布蘭代斯法官的反對意見

持反對意見的布蘭代斯法官（Justice Brandeis）則采取了傳統的立場，認為該案應當適用馬格勒——海達切克案的規則：“保護公共健康、安全和道德免受危險威脅的限制規定不是征收”。根據此規則，治安權只限制所有權人對財產的有害使用。而當被禁止的使用方式不再構成“有害用途”時，限制規定就會終止，所有權人又將獲得完全的所有權。鑒于本案中煤炭公司的行為可能對社會公眾產生危害，《科勒法案》的限制性規定就是合憲的?？傊?，合法的公共管理應當同時滿足以下兩個條件：（1）政府實施私有財產權公共管理必須是出于保護公共利益的目的；（2）作為實現目的的手段，公共管理方式應當恰當。

根據上述標準，布蘭代斯法官區分了規制和征收兩種政府行為。他指出，《科勒法案》對采礦權的限制是保護公共利益唯一恰當的手段，并且其恰當性并不因同樣的目標可以通過行使征收權來實現而消失。［5］就本案而言，賓夕法尼亞煤炭公司繼續開采的商業行為已經成為了一種公共妨害。因此，政府有權禁止煤炭公司的開采行為，而不必支付賠償金。

最后，布蘭代斯進一步反駁了霍姆斯提出的“價值減損”標準。他認為，霍姆斯法官在法庭意見中所指的“價值”具有相對性?！叭绻紤]因規制而被禁止開采的煤炭的價值，我們就應當將其與土地其他部分的價值相比較”。因此，本案對財產價值的衡量不應當局限于支撐地表的那部分煤炭，而應當包括賓夕法尼亞煤炭公司所擁有地產的全部價值。［6］“布蘭代斯的這種觀點在后來的判決中占據了主導地位”。

綜上所述，霍姆斯法官通過馬洪案創設的管理性征收規則的核心即“價值減損標準”（Diminution In Value Test）：政府有權對私有財產進行管理，但是這種管理若使得私有財產的價值受到重大減損，則該公共管理行為就會被認定為征收。對于何為“重大減損”，則通過“比較標準”（Balancing Test）得出，即對公共管理產生的價值和受此管理影響的私有財產減損的價值進行比較。若前者大于后者，則不夠成重大減損；反之則構成。

二、管理性征收的制度要素

在霍姆斯大法官創設管理性征收規則之前，不論制憲者，還是法官都無意將征收條款適用于政府公共管理財產用途的行為。因為，當時的學者們普遍認為征收和公共管理是兩項完全不同的主權權能。前者是以征收權（Eminent Domain）為核心的規則體系；后者則以治安權（Police Power）為核心構建規制度。

1. 征收條款與立法原意

作為征收條款的起草者，麥迪遜無意將該條款用于規范政府基于公共管理職能，對私有財產的規制行為。當代學者特雷納（Treanor）的研究指出，征收條款原始的意圖只是適用于政府實際取得或占有財產的情形，而非影響財產價值的公共管理行為。在制憲時期，有兩大因素直接催生了征收條款。它們都與政府獲得私有財產所有權的實際征收有關。第一，獨立戰爭中，軍隊經常征收私有財產充當軍備而不加賠償。隨著戰事發展，各殖民地議會甚至以褫奪公權法案（Bills of Attainder）的形式，將不加賠償的征收行為合法化。戰爭末期即有人對此提出了質疑，并進行反思，并在地方層面制定了“征收條款”，以防止前述情形重演。第二，麥迪遜擔心民粹主義泛起，迫使議會通過立法，將富人的財產強制再分配給窮人。

2.“侵擾”或“有害用途”規則與正當程序條款

美國的法院在當時與麥迪遜的立法意圖保持一致，認定政府依據治安權進行的財產用途的公共管理行為不屬于征收。治安權是政府保護社會公眾健康、道德、安全和福祉的權力。早期的法院將正當程序條款視作對治安權唯一的憲法限制。但是，政府的公共管理行為如果與“合法州利益”（Legitimate State Interests）存在合理聯系，且沒有侵犯公民的基本權利，財產所有權人就無法獲得基于正當程序條款的請求權。因為，政府此時的行為是在排除所有權人因使用其財產而對社會公眾造成的公共妨害。這顯然不是政府以征收權為基礎的征收行為。以下兩個早期的判例很好地展示了這一時期美國法院對待上述問題的基本態度。

馬格勒訴堪薩斯州案（Mugler v. Kansas）起因于該州頒布的禁酒令。根據該法，除了用于醫療、工程和科學研究，任何人不得在堪薩斯州境內制造和銷售蒸餾酒，否則將被判有罪。彼得·馬格勒在該法生效之前就經營著一家非常賺錢的酒廠?，F在，由于堪薩斯州的禁酒令，該造酒廠的建筑和機器由于無法用于制造蒸餾酒，而變得“幾乎沒有任何價值”。馬格勒認為，堪薩斯州的公共管理行為實際上是對其財產的征收，應當給予賠償。聯邦最高法院則認為，本案與征收問題無涉，而應當查明堪薩斯州的禁酒令是否違反了聯邦憲法第十四修正案中關于正當程序的規定。［3］哈蘭法官（Justice Harlan）在判決中指出，堪薩斯州的禁酒令并沒有侵犯任何聯邦憲法保護的權利、特權或豁免。因為聯邦各州為保護其公民的健康、道德和安全而為公共管理行為，既不是對聯邦政府行使權力的干涉，也不會違反聯邦憲法所保護的公民權利。州政府甚至可以運用治安權摧毀財產權，以消除公害（Nuisance）。在政治社會中，所有的財產都負有一項默示義務：所有權人對財產的使用不應當危害社會?？傊?，治安權旨在保護社會公眾的健康、道德和安全。當政府合法行使治安權，且未直接侵占私有財產時，即使公共管理行為損害了財產權，也不構成公用征收。

此后，在海達切克訴塞巴斯蒂安案（Hadacheck v. Sebastian）中，聯邦最高法院遇到了相似的情況。原告人海達切克購置了一塊富含制磚黏土的土地，并在此建造了制磚廠。彼時，此地還位于遠離洛杉磯市的未開發區域。但隨著城市規模的擴張，洛杉磯市頒布了一項禁止在特定區域內建造制磚廠的市政法令。該法令造成海達切克財產市場價值的巨額貶損。他以政府的該項公共管理構成征收為由提起訴訟。根據案卷中的證據，海達切克制磚廠產生的各種氣體和氣味，以及塵土，導致“附近居民惡心嘔吐和嚴重不適”。因此，法院判定洛杉磯市的禁令是政府在合法地行使治安權。麥肯納法官（Justice McKenna）認為，治安權是政府最重要的權力之一。因此，“當政府合法地行使治安權時，其存在的必要性使得它可以不受任何限制”。［2］這意味著，海達切克無法以其主張的既得權利對抗洛杉磯政府的治安權。因此，海達切克所遭受的經濟損失在本質上與公共管理行為無關?！吧鐣厝贿M步，阻擋社會進步私人利益必須為社會利益讓步”。

3. 構成管理性征收的制度要素

由上述兩案可見，在管理性征收規則產生之前的時代，政府對私有財產的規制或征收就具備了高度的相似性。這不僅為管理性征收規則的產生奠定了基礎，還為該標準的構建提供了必要的制度要素。

首先，彼時的財產規制和征收具有行為目的的一致性。根據聯邦憲法的規定，政府的征收行為必須以“公共使用”（Public Use）為目的。而公共使用通常被等同于 “公共利益”（Public Good & Public Interest & Public Benefits），即整體福利的增長。在Clark v. Nash案中，聯邦最高法院就認為，即使是私主體之間的土地征收，只要能促進當地社區的整體福利，那么征收行為就符合公共使用的標準。根據定義，政府主要借助治安權來維護社會公眾健康、道德、安全和福祉。這些顯然都可以被歸入公共利益的范疇。例如上述海達切克案，政府運用治安權禁止了原告的生產活動，從而保障了附近大多數居民的身體健康。因此，政府不論是行使征收權，還是治安權，都是以實現公共利益為目的。

其次，彼時的財產規制和征收的功能和影響具有相似性。征收發生后，被征收者將喪失對其財產的所有權。這里的所有權實際上是指對有體物的財產權利，包括對物的占有、使用和處分的權利。當政府運用治安權管理私有財產時，實際上是限制了所有權人上述三種權利中的一種或多種。由此可見，這兩種政府行為實質上都嚴重地阻礙了所有權人對其財產的自由支配。其差異主要體現為阻礙程度的不同：征收完全剝奪了財產權，使所有權人完全無法自由支配其財產。其結果具有唯一性；公共管理行為則依據被規制的權利內容和數量的不同，阻礙程度有輕到重，最重時則與征收一致。其結果具有多樣性。

最后，彼時的財產規制和征收都受到共同的憲法限制。根據聯邦憲法中征收條款的規定，征收必須遵循“正當的法律程序”（Due Process）。另一方面，根據當時的判例，法院普遍認為州政府行使治安權的唯一限制是聯邦憲法第十四修正案中關于“正當法律程序”的規定。此外，由于聯邦憲法第十四修正案中平等保護條款的存在，聯邦政府和州政府在征收與財產規制方面的身份差異幾乎被消除。法院均會運用正當程序標準，審查兩級政府的相關行為。

總之，當時政府對私有財產的規制和征收這兩種不同的行為，雖然核心權力不同，但是在目的、功能、影響和憲法限制等方面卻具有高度的相似性。政府的財產規制行為是出于維護公共利益的目的，運用公權力對私有財產權施加重大限制，既可能影響公民對財產的自由支配，也可能實質上剝奪公民的財產權。同時，它受到正當程序條款的限制。這幾乎與征收條款對征收權的描述一致，為法官在審查財產規制案件時，將政府的公共管理行為納入征收法體系進行審查提供了最基本的制度連接點。

三、管理性征收的文化背景

1. 孕育管理性征收的經濟狀況

霍姆斯法官提出的管理性征收不規則雖然極具創造性，但如果將其置于更為宏觀的背景中就會發現，這其實是經濟結構轉變，以及隨之發生的法律觀念變遷的必然結果。

當霍姆斯法官提出管理性征收的規則時，美國已經進入了以經濟騰飛為核心的現代化成熟時期。這無疑造就了美國政治、經濟、社會和文化各個方面的深刻變化。在南北戰結束，直至1922年馬洪案最終塵埃落定這段時期內，美國不僅經歷了第一次世界大戰，還經歷了兩次戰后的經濟增長。這些都深刻地影響了美國人的觀念和美國的制度結構。

南北戰爭結束后，北方迅速的工業化和新一輪的西進運動保證了美國經濟整體的高增長率。首先，南北戰爭促進了北方工業組織的擴張。由于戰爭的原因，政治權利從南方的土地主手中轉移給了北方的工業資本家。北方的立法者運用新獲取的權力，在國會中通過了一系列旨在統一市場并推進工業化的法律。北方政府也依據這些法律建立了相對完善的執行制度，如建立國家銀行系統，提高關稅以保護本土工業，以及允許征收土地以建設貫通全國的鐵路網。［1］其次，新一輪的西進運動則是政府敢于私有經濟活動的開端。西進運動開啟了農業現代化，并在一定程度上是促進了全國經濟的增長。為了確保農業更好地發展。在19世紀末期和20世紀初期，政府開始制定法律對自發形成農業生產組織進行管理。這些法律很快地便超出了農業的范圍，向其他私有經濟領域滲透。［2］與農業現代化并行的是全國性鐵路網的擴張，但伴隨鐵路運輸現代化的是各種各樣的價格歧視。政府遂通過立法規制鐵路公司的價格和地區歧視行為。聯邦最高法院也通過判例支持了政府的規制立法。［3］

現代化從農業、鐵路逐漸擴展到其他經濟領域，美國經濟開始呈現出許多現代特征。［4］這其中最為顯著的特征是經濟結構的轉變，即從農業經濟變為工業經濟。在19世紀80年代，農業仍然是美國社會財富的首要創造部門。但是1890年的統計則顯示，制造業創造的財富已經高于農業產出。到1900年，制造業的財富產出已經是農業的兩倍。工業化帶來了批量化生產（Mass Production）的方式，并促使產業聚集，壟斷也隨之而生。大型企業的市場壟斷行為產生了許多負效應，迫使政府采取行動規制壟斷行為。以《謝爾曼法》為代表的一系列反壟斷法案營運而生。

進入20世紀后，美國首先經歷了第一次世界大戰的洗禮。戰爭作為一種外部壓力，對制度的構建和變遷都具有重大的影響。雖然只經歷了19個月的戰事，但是美國國內的勞動力和資本卻被迅速地大規模動員了起來。［5］在參戰期間，美國政府通過制定明確的目標，運用官僚體系引導經濟運行，其中最為顯著地背離美國自由市場傳統的當屬全國鐵路的國有化運動?！爸翍馉幗Y束時，華盛頓已經充斥著處理各種經濟問題的政府機構?！保?］戰爭結束后，美國在1920至1921年間經歷了短暫的經濟衰退后，迅速地進入了一個長時段的經濟擴張。強有力經濟擴張使得許多人開始相信“恒久繁榮的新時代已然到來”。

總之，自1866年至1918年，美國的經濟規模持續擴張，并且推動了整個國家的現代化。經濟基礎結構的變化，深刻地影響著觀念與制度。在工業化過程中，美國政府逐漸地加強了對經濟的干預程度，直至一戰時期國家統制的出現。這表明，反對自由市場的觀念暫時戰勝了支持自由市場的觀念。隨著戰事的結束，美國又回到了傳統的自由市場道路上。但是，一戰期間政府對市場成功地規制卻在無形中擴大了反自由主義觀念的受眾。

2. 管理性征收誕生時的法律觀念

經濟現代化的顯著影響之一就是思想觀念的現代化。就美國的法律思想而言，其現代化的過程基本與經濟現代化同步。曼菲爾德在其研究中就指出，南北戰爭是最為一場“重大的社會巨變”，最終“引發了范式層面上的智識變化”。［7］在這一時期，人們開始從世俗主義和歷史主義的角度審視法律，“祛魅”的深化使得人們更加相信人的主體性。最終實證主義法學在自然法的衰落中興起。

南北戰爭結束后，科學的博興和新技術的推廣，不僅有力地促進了經濟的大發展，還促進了現代主義中心信念——世俗主義和歷史主義——的傳播。首先，新的經濟結構促進了世俗主義的傳播。在19世紀下半葉，最能夠沖擊神學思想的作品無疑是查爾斯·達爾文的《物種起源》（Origin of Species）。達爾文的成功及其著作的巨大影響顯然受益于全新的經濟結構。大規模市場資本主義的發展以及改善了的交通造就了大眾文化（Mass Culture）。這使得以達爾文進化論而代表的世俗化理論，可以輕易突破知識分子的狹小圈子，以過往無法比擬的速度從高壓文化擴展到大眾文化。其次，新經濟結構帶來的社會大發展，經過達爾文進化論的升華，促進了進步史觀的發展。在1866年至1918年這段時期內，許多人都感受到了“過去與現在之間的一種根本的割裂”。甚至還有人認為一個“恒久繁榮的新時代已然到來”。這些觀念在進化論的影響下，被知識分子發展為了社會達爾文主義，即人類社會將永遠地想著進步的方向發展。當這種現代主義的進步觀與美國完善的工具主義和功利主義態度結合在一起時，歷史主義的意識就產生了：社會的無限進步可以源自人類的聰明才智。

世俗主義和歷史主義的觀念進一步影響到了人們對待法律的態度，并最終造成自然法的衰落和法律實證主義的興起。自然法在美國的衰落首先源自該理論內部的分裂。自然法理論內部的分裂，實際上是南北戰爭時期雙方意識形態沖突的集中表現。在此之前，美國的學者們通常認為自然法和自然權利是有機統一的，后者是前者的重要組成部分。但是，戰爭時期，在由奴隸制存廢引發的爭論和沖突中，自然法和自然權利產生了分裂。北方人開始支持自然權利，而南方人則投向了自然法的懷抱。前者認為《獨立宣言》中宣稱的個人自由的自然權利是對奴隸制的拒斥；后者主張自然法給社會強加了一種自然秩序，每個人都有自己在社會中的位置，而政府則有權通過立法維護該秩序。這種分裂使得戰后政權不得不拋棄自然法理論，轉而求助于人民主權理論以論證其合法性。林肯政府所強調的“民有、民治、民享之政府”，實際上“與實證主義的法律觀是相互呼應的”。

人民主權理論所代表的實證主義，借助戰后的世俗主義思潮，迅速地在法律觀念領域蔓延開來。由于缺乏科學性，美國的知識分子開始拒斥將法律的合法性歸于神啟和自然法。而歷史主義的出現則讓他們更加懷疑是否存在超驗性的自然法原則。這就迫使美國的法律人不得不以現實的眼光尋求法律合法性的基礎。

美國法律人尋求法律客觀的合法性基礎的首次嘗試是蘭德爾主義的法律科學革命。南北戰爭結束后，美國的大學得以重建。在世俗化的浪潮中，許多學科度開始強調自己具有科學所具有的權威性，以擺脫神學極端的主觀性、相對性和專斷性。在這種科學主義的熏陶下，現代化的大學開始在美國出現，哈佛大學即是其中的佼佼者。1870年，克里斯托弗·哥倫布·蘭德爾（Christopher Columbus Langdell）就任哈佛法學院院長，并展開了一系列教學改革。最終，蘭德爾不僅開創了現代法律教育模式，更使得法律學術被專業化了。蘭德爾主義的法律科學便產生于此。蘭德爾主義者以科學權威為信念，搜尋有關現實的科學知識，并運用邏輯系統化自己的發現。因此，蘭德爾主義者是理性主義者，他們主要依賴于抽象的理性和邏輯研究現實中法律。這塑造了蘭德爾主義法律科學的兩個中心特征：“對已決案例的實證主義的關注，以及使用歸納推理來發現法律原則”。實際上，這兩個特征是在以理性為核心的演繹推理的指導下發揮作用的。蘭德爾主義的法律科學把法律體系想象成為一個由少數公理性原則統帥的有序規則體系。法律人只需從這些原則出發，運用理性進行邏輯推理，就可以根據規則精確的分析性定義得到唯一的結果，以解決法律問題。與自然法理論的進路不同，蘭德爾主義者認為公理性的法律原則是隨著時間發展和進化的，而非自然法原則那樣具有超驗性。這意味著，在蘭德爾主義的法律科學理論中，人獲得了主體性，并具備了理性建構的能力。法官不再被動地依據理性發現法律，而能夠主動地依據理性創造法律。［1］正是在這個意義上，蘭德爾主義的法律科學思潮，既是理性主義的，又是實證主義的。

四、霍姆斯法官的個人理性

現在重新將視野轉回到霍姆斯大法官身上。管理性征收規則產生于霍姆斯法官之手，絕非完全的偶然性事件。該規則實際上是霍姆斯法官理性選擇的產物。此處，他的個人理性，或者說偏好，主要表現為以實用主義哲學為世界觀，以英國經驗主義和歷史主義為方法論的法律思想。它基于霍姆斯法官的生活經歷、學術思考，以及實務工作而產生。最終，霍姆斯又基于前述偏好進行司法行動，將既有制度要素重新組合，最終產出新的制度，即管理性征收規則。

小奧利弗·溫德爾·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，Jr.）與蘭德爾是同一個時代的人。他不僅畢業于哈佛法學院，還在蘭德爾執掌學院期間就職于此。因此，霍姆斯不可避免地會受到法律實證主義，尤其是蘭德爾主義的法律科學理論的影響。雖然美國理論界通常認為霍姆斯是蘭德爾的第一個重要批評者，但是在職業生涯的早期，他確實同蘭德爾主義有著緊密的聯系?；裟匪雇m德爾主義者一樣拒斥自然法，并批評信奉自然法的法學家是天真的。［2］他支持奧斯丁的法律命令論（The Command Theory of Law），“主權是一種形式的權力，而主權者的意志就是法律，這是因為他有權強迫人們服從或處罰不服從的人，而不是因為其他原因”。［3］霍姆斯的早期代表作《普通法》也是受到蘭德爾主義影響的產物。該書試圖從一個基本原則出發，運用演繹推理獲得具體規則，從而重新對普通法的體系進行概念化?；裟匪乖跁袑懙溃骸敖酉聛韮芍v的課題是探明：就一切侵權責任的最深層次而言，有沒有一個共同的基礎，假如有的話，這個基礎是什么。如果這一努力獲得成功，就能夠揭示普通法上的民事責任的一般性原則?！保?］因此，早期的霍姆斯是位忠誠的蘭德爾式的實證主義者。

但是，霍姆斯在后來逐漸走上了批判蘭德爾主義的道路。這主要是因為霍姆斯收到了來自美國實用主義哲學和歷史法學派的深刻影響。自1864年退役返鄉起，霍姆斯便開始經常性地與威廉·詹姆斯（William Jmaes）、查爾斯·皮爾斯（Charles Peirce）、約翰·格雷（John Gray）等人組織學術性的聚會，討論廣博且深刻地哲學問題。到19世紀60年代末，他們共同將這種聚會發展為了“形而上學俱樂部”（The Metaphysical Club）?；裟匪沟膶嵱弥髁x哲學觀直接源自皮爾斯和詹姆斯的影響。［5］查爾斯·皮爾斯是美國實用主義哲學的開創者，首先在美國提出了實用主義的基本原則，即一個思想上的概念或觀念的意義是這個概念可以設想的實際后果。而對于這些結果的衡量，只能依據外在的、公共的標準。［6］因此，知識的實質是公共性，并通過集體共享的實踐經驗獲得。威廉·詹姆斯發展了皮爾斯的實用主義信條。他在《實用主義》中宣稱，“真理是發生在意識中的。它之所以為真，是事件使之為真。它的真實性實際上是事件或過程，就是它證實它本身的過程，就是它的證實過程，它的有效性就是使之生效的過程?！保?］因此，真理的檢驗標準就是它的實際結果：因為它是真實的，所以它有用；因為它有用，所以是真實的?？傊?，皮爾斯和詹姆斯的實用主義哲學認為，檢驗命題真偽的唯一標準是該命題是否達到我們的目的、滿足我們的需要。其中，目的與需要是外在的、公共性的，主要來自于人類共同體的實踐經驗。

受此影響，霍姆斯認為，權利和義務僅僅是對人類行為的預測，也即違法行為所引發的特定后果。他在《法律的道路》中指出，法律權利和義務只是對某人為或不為某行為，而可能引起的法律責任的預測。［1］在現代社會中，法律責任通常由法院依據法律確定。而法律就是“一個時代為人們所感受到的需求、主流道德和政治理論、對公共政策的直覺——無論是公開宣布的還是下意識的，甚至是法官與其同胞們共有的偏見?！保?］換言之，法律就是外在的、公共性的客觀標準。因此，“法律的標準是普遍適用的標準?！瓝Q句話說，法律考慮的是，對于一個普通人，也即一個具有正常的智力和審慎的人來說，什么使可歸責的，并據此確定責任?！保?］由此可見，霍姆斯的法學思想較蘭德爾主義者更加世俗化。他不僅認為法律是主權者的命令，更認為法律，作為一種知識，還源自人類的實踐經驗，并且是人類實現達成目標和價值的工具。誠如霍姆斯所言，法律研究應該以預測“公共力量通過法院這一工具的出現”為自己的目標。［1］

上述世俗主義和實在主義的哲學觀，決定了霍姆斯會主動選擇接受歷史法學派的相關理論。因為，在他看來，歷史就是現實世界中人之經驗的主要來源。19世紀下半葉，美國開始出現歷史法學派。它主要接受了來自弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny）和亨利·梅因（Henry Maine）的觀點，認為法律是一個民族緩慢發展的文化的一部分。在美國，詹姆斯·柯立芝·卡特（James Coolidge Carter）是歷史法學派的最早擁護者。歷史法學派將法律與民族性結合起來看待是基于其歷史觀的指引。在歷史學派看來，“歷史是顯露了由人類聰明才智激發的無窮進步的潛在可能”，因此人類可以為了總體的福利而對社會進行控制和再組織。［4］對霍姆斯而言，雖然邏輯是重要的，但是法律的實用性永遠是居于首位的。因此，他毫不猶豫地接受了歷史學派的觀點。在《普通法》中，霍姆斯宣稱：“法律的生長是立法性的?！切┓ü俸苌偬峒?、而總是為其辯護的那些考慮，恰恰就是法律抽取生命之液的秘密根莖。我指的當然就是對于相關共同體來說什么才是最便利的這樣的考慮?！保?］基于實證主義和歷史主義的認識進路，霍姆斯認為法官擁有制定法律的權力，特別是有意識地為了公共善益而制定法律的權力。例如，在討論郵箱規則時，“人們的疑問是，合同已經完備的時間，究竟是回復的允諾（The Return Promise）放進信箱之時，還是在它被收到之時”，霍姆斯主張：“假如便利（Convenience）壓倒其他的考慮，那么，便利本身就是采納便利原則的充分理由?！埃?］而蘭德爾對待此問題時，則是嚴格依據三段論進行推理，并得出到達郵箱即完備的結論。

由上可見，霍姆斯雖然深受蘭德爾主義的法律科學思潮影響，但是并沒有絲毫放棄對實踐經驗的思考。因此，他的法律觀是一種結合了實證主義和歷史主義的更為現代化的思想。首先，霍姆斯關注現實中的法律。受到現代化進程中世俗主義的影響，霍姆斯與同時代的蘭德爾等人一樣，拒斥了自然法，并將眼光轉向現實中的法律。他強調原則和邏輯，認為人可以通過原則和邏輯掌握法律、制定法律。其次，霍姆斯還關注法律的歷史性。在現代化的大背景中，他接受了歷史主義的觀點，并持有進步史觀，認為社會可以無限進步，人類則可以運用理性控制和疏導社會變化。因此，法官不是在發現法律，而是以維護和提高公共善益為目標，創造法律?？傊?，霍姆斯在法律觀上的偏好是完全現代主義的。

綜上所述，早在管理性征收規則產生之前，已經現代化為核心的社會現代化浪潮就已經席卷了美國。它強有力地改變了美國經濟的基礎結構，并深刻地促進了美國人掛念的變遷：神學消隱，世俗主義和歷史主義開始大行其道。這種觀念的變遷在法律領域表現為自然法的衰落和法律實證主義的興起?；裟匪棺鳛檫@場歷史運動的經歷者，在個人理性的支配下，選擇將蘭德爾主義的法律科學和歷史主義相結合。這使其成為了一個完全的現代主義者。

五、結語

管理性征收的規則產生于霍姆斯法官之手絕非偶然。它實際上是既有制度、新的社會背景和法律觀念，以及霍姆斯法官的個人偏好相互作用的結果。在馬洪案之前，法律中的關于征收與公共管理的令人迷惑的規定，以及法院的司法實踐就已經為管理性征收的出現提供了制度要素。此時，法院通過普通法中的“侵擾”或“有害用途”規則，以及聯邦憲法第十四修正案中的正當程序條款，證成了政府管制私有財產的合法性，并成功地將內部成本外部化，從而有力地支持了政府對經濟活動的敢于。

法院的這種態度實際是南北戰爭后，美國全面開始現代化的結果。在1866至1918年間，美國以經濟現代化為核心的現代化進程全面地改變了人們的觀念，并在法律領域促成了實證主義觀念的崛起。在現代化浪潮的沖擊下，政府權力的范圍開始擴張，并突出地表現為對經濟活動的干預逐漸加強。最終，在“一戰”期間，曾以自由主義經濟著稱的美國甚至一度出現了國家統制。當這種以理性主義為核心的現代化思潮進入法律領域后，美國出現了法律實證主義，并且逐漸地表現出法律工具主義傾向。

當缺少新的政治行動者參與時，不論是既存的制度要素，還是法律觀念的變遷，都無法生成新的制度。在管理性征收規則誕生的過程中，霍姆斯法官就扮演了新的政治行動者的角色。他的理性主要表現為實用主義哲學觀統帥下的實證主義的和歷史主義的法律觀?；裟匪狗ü俚闹亲R來源幾乎都是現代化過程的產物。因此，他的個人理性或偏好是對既有的制度框架和當時文化背景中，智識要素的重新組合。正是在該理性的指引下，霍姆斯法官通過審判活動將既有的制度要素和新的法律觀念加以連接和整合，并最終創造了管理性征收規則。

正如曼菲爾德所說：“它（法律）總是從位于一端的生活之中采納新的原則，并且它又總是從位于另一端的歷史之中保留舊有的原則?！保?］管理性征收規則的誕生，正是在以理性人為中心的現代世界中，既有制度、文化與全新的個人理性互動的結果?；裟匪狗ü賱撛煨缘貙⒄魇諚l款應用于政府對私有財產的管制，顯然意在拯救淹沒在現代化浪潮中的個人權利。因此，管理性征收規則誕生之初就具有明確的價值取向，即在尊重公民權利的前提下，平衡個人利益和社會利益。這一價值取向在后續的管理性征收判例中的到了貫徹。

1978年的佩恩中央運輸公司訴紐約市案（Penn Central Transportation Company v. City of New York），聯邦最高法院創設了多因素平衡標準（Multi-factor Balancing Test），以使馬洪案的標準更具可操作性。此后，聯邦最高院有陸續制定了一些確定管理性征收的特別規則。這些判例都很好地貫徹了霍姆斯法官制定管理性征收標準時的價值追求。因此，從管理性征收誕生的歷史來看，美國的管理性征收法律制度，是由一項價值追求為目標，以一個基本原則、一個一般規范和若干個特殊規則構成的法律體系。