從自治走向共治:平臺經濟“軟硬協同”治理模式的確立及其展開

陳 全 真

(南京大學 法學院,江蘇 南京 210093)

一、平臺經濟自治及其局限

平臺是提供信息、商品以及資金交換的實體或虛擬場所?，F如今,平臺交易已從中介者轉變為主導者,“平臺商業生態系統”[1]是企業經營的主要領域。和傳統企業不同,商業生態系統是為大量客戶以及為客戶提供商品或服務的各類主體構成了一個相互依存的系統。對于經營者而言,正是因為有了大量的用戶,平臺商家愿意入住;平臺商家越多,用戶數量也持續增加,平臺價值得以提升。

商業的屬性在于盈利,平臺企業要想持續盈利,須維持良好的商業生態系統,通過制定規則和維護秩序以保證交易安全和公平?？梢哉f,數量龐大的平臺參與者和消費者是平臺生態系統持續發展的動力,完善的交易規則是平臺生態系統運行的制度保障,大數據和互聯網技術是平臺生態系統運行的技術支撐。當平臺參與者和消費者信息不斷累積,其掌控的數據規模不斷擴大,權力出現擴張,導致超大型平臺企業的身份發生質變。正如有論者所言,平臺用戶就像最底層的搬運工,深陷于這種商品意識形態的泥淖,他們雖然懷揣著成功的夢想,但卻無形中為平臺所利用,提供著免費的數字勞動,平臺企業充分地榨取最大化的數字勞動剩余價值[2]。以此來看,平臺具有雙重身份:一是市場交易中的商主體——政府管理的對象;二是市場運行的建構者和維護者,規模擴張帶來的巨額利益使平臺企圖通過制定規則、行使監管權以及處理糾紛掌握一種“準公權力”。

雖然平臺準公權力擴張的同時,其局限性正逐步顯現,但是個體在保留自身特征的同時,還與其他成員在不同范圍和程度上具有共性,從而具備廣泛的合作前景[3]。平臺作為商業生態系統的構筑引領者,所要達到的經濟目標是實現交易安全、公平和效率的提升,這和政府干預的目標不謀而合。如果行政機關和司法機關能充分利用平臺優勢引導平臺由自治向“政府—平臺”共治轉型,無疑能夠在節省治理成本的同時提升治理水平。因此解決問題的根本在于,如何實現各方主體的有序參與、價值分配;如何化解平臺權力與政府權力的沖突。本文分析平臺權力擴張的成因,探索政府—平臺“軟硬協同”治理模式,將平臺自治向共治邁進,確保平臺經營者在追逐私利的同時行使好“準公權力”,以期實現平臺運行法治化。

二、平臺自治權擴張的成因

1.責任加重導致平臺權力泛化

我國平臺經濟興起于1994～2000年的互聯網第一次發展浪潮。起初,互聯網平臺均是以被動、中立的姿態為市場主體提供交易場所和機會,而且由于此時平臺經濟發展處于起步階段,不宜過分要求平臺對潛在的違法交易行為負擔較高的注意義務,否則會阻礙平臺經濟的發展。原《侵權責任法》還專門設置了“避風港規則”和“紅旗規則”作為平臺的免責條款,即使平臺經營者對于相關的侵權行為投訴未采取任何措施,僅意味著其不享受上述免責條款的庇護,但絕不意味著其要承擔責任[4]。司法實踐也與立法保持一致的立場,當消費者一同起訴平臺和平臺經營者,法院一般將平臺經營者認定為責任主體,平臺原則上不承擔責任。但近年來平臺開始構建商業生態系統,并一舉成為生態系統的主導者,更有少數超級平臺實現從交易中介者、場所提供者到市場秩序建構者和管理者的轉型,其在社會經濟發展中所扮演角色的重要性絲毫不亞于政府,而平臺追逐私利的本性又驅使其做出損害市場運行秩序的行為。他們在獲取巨額商業利益的同時,將平臺參與者和消費者置于更為不利的地位,一些平臺開始濫用自身優勢地位實施壟斷、打價格戰、侵害用戶權益等,此時再一味地堅守“避風港規則”和“紅旗規則”似乎難言公平[5]。理論界也開始注意到互聯網經濟發展中平臺的主導性地位過高所導致的一系列弊端,故呼吁平臺企業應當承擔更高的注意義務和更重的法律責任[6]。最為典型的是學界普遍認識到,平臺已經不是曾經“避風港規則”所預設的被動、中立的網絡服務提供者形象,而是完成了從中介者到管理者的角色轉變,并通過制定規則、解釋規則以及適用規則來維護市場交易秩序,以提高平臺的規范性和盈利能力。這和普通的實體交易場所并無本質區別,應當適用實體經營性場所的規定承擔安全保障義務。

誠如上文所述,平臺責任確有強化的必要,平臺商業生態系統的健康運行需要平臺經營者履行更高的注意義務。但現階段的平臺已經代替政府履行一部分行政管理職能,開始掌握一種“準公權力”,平臺定位和功能的轉變在引起社會治理理念變遷的同時,還重構著社會治理結構,平臺的權責關系也必然會在全新的社會治理結構中再次達到平衡。即在“權責一致原則”下,政府賦予平臺義務或責任越重,平臺履行義務或責任所需要的權力就越大[7]。因此,平臺經營者注意義務的提高或責任負擔的加重,也必然意味著平臺權力會出現泛化。

在越來越重的合規壓力下,平臺經營者開始利用其優勢地位在用戶準入、身份認證以及數據信息獲取方面尋求更為有利和便捷的管理方案[8]。較為普遍的做法是,平臺經營者利用規則制定者身份,在平臺參與者進行注冊時,必須無條件接受平臺服務協議,自愿接受平臺審查和管理才能獲得準入資格。一旦平臺參與者適應了其運營模式,由于經營習慣和經營成本的考量,平臺參與者只能遵守平臺規則,否則就面臨被逐出市場的風險。平臺在進行軟件設置時,除非用戶在隱私設置中選擇不公開,否則默認為用戶個人資料和注冊信息自動公開[9]。平臺參與者與消費者通過訪問平臺尋求基本的商業連接,而平臺經營者則通過用戶訪問聚集數據信息以維持競爭,數據訪問協議由此生成。動輒幾十頁、上百頁的數據訪問協議和隱私聲明對于平臺參與者和消費者而言,點擊“同意”是其唯一選擇。但正是這份充滿了技術語言的數據訪問協議中潛藏著頗為廣泛的平臺權力[10]。消費者在享受便捷和保護隱私的矛盾中難以做出抉擇,相當一部分群體一邊聲稱個人數據安全很重要,另一邊卻隨意地、不知不覺地交出數據控制權[11]。平臺經營者利用技術與合同的雙向控制,以一種幾乎察覺不到的、默認同意為前提的形式,將自己的權力邏輯施加到了平臺內用戶的行為準則之上。

如果說數據資源的占有和運用構成了平臺權力生成的基礎,那么義務或責任的加重就是平臺權力泛化的直接推動者。平臺通過制定帶有強制性的服務條款,將其設置的用戶準入條件、信息收集、數據控制以及行為處罰合法化,即便用戶被要求讓渡部分權利、被加重義務以及被平臺處罰,也沒有討價還價的余地,甚至連救濟方式的選擇也必須遵循平臺既定的規則。平臺經營者上述做法的實質,是將平臺企業合規壓力以及經營不善的法定風險“瓜分”給了平臺參與者,通過權力范圍的擴大降低了自身的履責壓力和負擔。因此可以說,政府對平臺經營者所施加的較高的注意義務和較重的責任負擔,正在以一種技術語言定義行為參數的方式轉移給平臺參與者和消費者,技術架構正以一種不可拒絕的態勢支配著用戶的行為方式。隨之而來的是,平臺參與者被強制“二選一”、被掠奪性定價,消費者隱私被泄露、個人信息被侵犯等等。

2.監管失靈導致平臺權力失控

回眸歷史,每一次重大的技術革新在增進社會公眾福祉的同時,也潛藏著未知的風險,傳統行業的利益格局以及政府的監管方式都遭受著嚴峻的挑戰[12]。在線下交易時代,平臺的功能僅限于為商品或服務提供者、消費者提供交易場所,政府可直接面向實體經營者行使監管權,以維護市場秩序。但進入到平臺經濟時代,依托大數據和互聯網信息技術優勢,平臺經濟的規模不斷擴張,迸發出巨大的網絡效應。政府監管權的觸角已無法順利延伸至平臺參與者,全新的交易場景和交易模式使得政府的監管權面臨著更為嚴峻的挑戰。

首先,在平臺經濟監管中,政府面臨著跨越監管邊界的困境。平臺經濟的發展正逐漸模糊平臺治理和政府治理的邊界,這就意味著平臺經濟的監管已跨越政府屬地監管責任的傳統邊界。線上交易模式的興起在提高交易效率的同時,也使得經營者的違法交易行為更易實施。傳統監管模式下難以準確掌握經營者信息,對于頻繁發生的線上交易違法行為難以及時查處,交易數量的不斷猛增與監管資源的有限性矛盾日益擴大。當政府監管遭遇“天花板”制約,即便政府調集所有監管資源,也無法有效監管所有網絡交易違法行為,此時監管者可能還會遭遇“不負責任”的罵名[13]。與政府傳統監管相比,平臺企業主要通過大數據和互聯網技術的運用對平臺參與者的準入、考核以及消費者數據進行收集和反饋等,來實現平臺參與者和消費者之間信息的有效對接,進而實現監管效果。另外,互聯網經濟的外部性和多維屬性決定了其功能的多樣化以及場域的復雜化,一家互聯網平臺的正常運行可能需要其他若干個平臺配合,平臺跨行業經營模式意味著對平臺參與者的監管責任分屬于政府的不同部門,這就要求政府必須實現跨領域、跨部門和跨區域監管[14],然而不同部門對互聯網技術、市場秩序以及違法性認定不盡相同,在面對同一違法行為時,多個部門可能會爭奪管轄權、重復執法,這同樣會導致政府執法效率的降低和監管成本的提高。因此,互聯網平臺多維屬性的演化已經實質造成了監管部門職權分散、職能重疊以及執法標準不一,從而引發大量的權力沖突和行政不作為現象,此種行政規制困境顯然不同于單純的跨行政區域的公共事務給行政管理帶來的困境,而是呈現出跨行政區域邊界、跨行政部門邊界、跨行政監管邊界的多元化特征。

其次,監管規制工具選擇困境。社會治理的核心在于政府在監管中對規制工具的選擇。由于平臺經濟的共享性特征,極少涉及“經濟租”或“自然壟斷”的問題,因此在面對平臺經濟中的市場失靈現象時,政府主要采取“事前批準”等“命令—控制型”規制工具[15]。此種規制工具的典型特征是,政府干預程度較高,多重視強制功能而忽視激勵功能,重視違法行為的事后處置而缺乏預防功能。這種非預防性、非系統性的監管不但使平臺負擔較高的違法成本,而且過于嚴苛的事后處置規則反而會導致平臺放松對平臺參與者的監管力度。嚴格的規制會減少平臺參與者,造成平臺價值的貶損,因此越嚴苛的事前批準制度,越容易導致平臺企業的違規。尤其是平臺企業目前缺乏成熟的監管手段,事前監管主要依靠政府進行,而政府面對數量劇增的平臺參與者,無法做到逐個審查,出現了虛假執照泛濫、平臺權力擴張和腐敗等問題。

針對傳統政府監管模式的一系列困境,互聯網平臺在新業態領域“砸錢圈地”,匯集數以億計的用戶,逐步累積平臺數據,形成技術先占和規?；瘍瀯?他們先是獲得平臺參與者和消費者的普遍認可,而后在法律真空地帶進行自我賦權,一邊倒逼政府認可其運行模式并調整相關規則,一邊憑借其市場構建者地位和資金、技術優勢在平臺商業生態系統內部制定規則、解釋規制和適用規則,從而具有了規則制定權、違規處罰權和糾紛裁決權。比如滴滴平臺創設了滴米規則,淘寶創設了規則眾議院、閑魚小法庭等,大量技術化的規則賦予平臺技術規制權,如通知刪除、強制下架、罰款、扣除押金、限制用戶權益、封號等[16],這就形成了技術權力化傾向。平臺企業已經改變政府直接面向市場主體進行監管的治理格局,形成行政監管的隔層,以至于行政執法的觸角無法直接觸及互聯網平臺參與者和消費者[17],平臺從而成為事實上的互聯網經濟引導者和治理者。歷史不斷地證明,自由放任的經濟環境不會給商業生態系統的運行帶來好的結果,只會造成市場運行秩序的紊亂?；ヂ摼W技術的發展不但沒有彌合信息鴻溝,掌握數據資源和網絡話語權的平臺企業,又加劇了數字不平等,表面上看似形成了一種多方參與的共治機制,但平臺運行的數字化可能會打造一種壟斷程度更高的市場模式[18]。隨之而來的是,平臺生態系統的運行秩序受到威脅:其一,平臺大數據殺熟屢見不鮮,消費者個人信息、隱私遭到泄露,個人信息安全遭遇前所未有的威脅;其二,當數據資源被少數超級平臺壟斷或控制,其他平臺將缺乏創新的動力,整個平臺生態系統的生長潛力遭受制約,消費者多樣化需求得不到滿足,交易效率勢必大打折扣;其三,少數超級平臺濫用市場支配地位對入駐商戶附加不合理條件,實施“二選一”,搭便車以及從事掠奪性、控制性行為。比如阿里巴巴在網絡零售平臺服務市場實施“二選一”的壟斷行為[19],違背最初承諾向中小電商變相收費,百度競價排名被指過多地人工干涉搜索結果,出現“勒索營銷”等?？梢哉f,平臺權力的非理性擴張在削弱平臺凝聚力和生長潛力的同時,還損害了交易的安全、效率和公平,平臺生態系統的健康運行遭遇前所未有的挑戰。

三、平臺經濟“軟硬協同”治理模式的確立

誠如前文所述,平臺責任加重和政府監管失靈共同導致了平臺權力出現非理性擴張,進而導致平臺商業生態系統內交易的安全、效率和公平受到損害,平臺自治似乎走到了盡頭。然而平臺規則所呈現出的兩面性特征決定了平臺與政府具有廣泛的合作前景。一方面,平臺規則如市場準入規則、運營管理規則以及糾紛處理規則等,在制定和實施過程中承繼了“民間軟法”的固有缺陷,帶有一定的價值偏好,解紛效力有限,不具有國家強制力以及缺乏公信力等;另一方面,平臺規則存在的問題與局限,并不影響它在“互聯網+”時代實現“軟法之治”的使命,如何通過制度的協調來彌補平臺規則所具有的缺陷才是關鍵所在。平臺與監管部門雖然在職能、地位等方面存在顯著差異,但卻有著維護平臺參與者和消費者合法權益、維護平臺商業生態系統健康運行的共同意愿。在這種共同意愿下,處于科技創新前沿地帶的平臺經營者,可根據自身運營模式探索自律秩序并制定平臺規則,這些“軟法”雖不具有國家強制力,但卻可以在“硬法”不能及時回應新業態問題、不能有效規制平臺交易違法行為的情況下,先行規制交易關系和厘定權責關系,建構平臺交易的新秩序,或者為行政機關(司法機關)處理平臺糾紛提供規則源泉和案例樣本,甚至最終轉化為國家“硬法”。于是,在軟硬規則趨同中平臺與政府實現相互賦權、相互塑造,形成一種“軟硬協同”的平臺經濟治理模式。

1.理論邏輯:治理理念變遷—治理結構轉型—角色最佳定位

智慧社會的一個最重要的特點就是,智能互聯網技術推動下的社會治理理念的變遷,即從政府主導型的社會治理理念轉向共建共治共享的社會治理理念。從黨的十六屆五中全會開始,“社會建設”即納入國家治理的總體框架中,國家開始重視社會力量在社會建設中的作用。特別是近年來數字化和智能化的進一步融合發展,曾經取得巨大成就的政府主導型社會治理方式正面臨新技術的挑戰。平臺經濟正在走上歷史舞臺,人們迎來一個“無分享不生活”的時代,人們對物的觀念從過去既求所有又求所用,轉變為不求所有但求所用[20],市場秩序越來越多的在平臺商業生態系統內運行,平臺“軟法”開始對硬法形成擠壓,對政府監管形成隔層。在這種情形下,亟須轉變社會治理理念,探索社會治理的新模式。為此,黨的十八屆四中全會從社會治理領域發起一場廣泛而深刻的變革,旨在推進多層次多領域依法治理[21],進而打造共建共治共享的社會治理格局。隨后,黨的十九屆四中全會不但將共建共治共享的社會治理理念上升為社會治理制度,還進一步要求“建設高標準市場體系,完善公平競爭制度,強化市場自律秩序”,其中平臺“軟法”治理自然責無旁貸[22]。社會治理理念已經開始從政府主導的單向治理,轉向政府和平臺共同參與的“軟硬協同”治理[23]。

隨著社會治理理念的變遷,傳統的社會治理結構逐漸暴露出更多的局限。傳統的社會治理架構是以“政府-公民”為主線的二元結構,這種被動的、單向的管理或治理模式已難以適應社會客觀現實的需要,社會治理架構開始從傳統的二元結構轉向“政府—社會力量—公民”為主線的三元結構,形成“政府權力—社會權力—個人權利”的新型社會治理架構,更多的社會力量如數字經濟平臺開始參與到社會治理中來。社會治理理念的變遷引起了社會治理結構的轉型,即政府主導的單向治理結構轉變為政府與平臺共同參與的“軟硬協同”治理結構,這就意味著政府與平臺應當尋找一個最佳定位,共同實現平臺經濟的良好治理。

在平臺經濟治理中,政府與平臺的最佳定位是:作為監管主體的政府同時也是平臺經濟的發展者,既需要守護好交易安全、效率和公平的底線,又要發展好平臺經濟。具體而言,政府應當保持開放的態度,將部分監管權交由擁有技術、資金優勢的平臺經營者,放手讓平臺經營者進行“大眾創新、萬眾創業”,不但契合技術理性,也有助于監管目的的實現。質言之,對于政府部門而言,將平臺經營者作為監管對象,對隨時出現的風險和問題進行適時防控和監管,可以有效解決平臺參與者過多導致監管力量不足的問題。對于平臺經營者而言,作為信息壁壘的打破者、市場交易秩序的建構者,一方面能夠實時掌握海量用戶的情況,并可對突發狀況進行直接管理,管理手段也具有多樣性,除了注銷賬號、扣除保證金等強制措施外,還包括調整價格結構、調整信用評級等;另一方面,平臺內交易秩序的良好運行也是其喜聞樂見的,其有足夠的動力行使部分監管權來保障平臺生態系統的健康運行,以提高平臺交易額度,從而獲得更多的商業利潤。由此可見,“軟硬協同”治理理念是一種以政府和平臺經營者平等參與、行為協同和利益互惠為基礎的社會治理理念,其更加強調政府與平臺經營者在社會經濟治理中的共同意愿、共同目標,在尊重雙方個性的前提下,使得平臺治理成效更加顯著[24]。

2.實踐基礎:平臺規則的市場化和科層化

前文提及,平臺權力來源于用戶服務協議,即平臺用戶通過讓渡其部分自由和權利,與平臺經營者達成合意而產生,而后該權力不斷擴張,最終實現對公權力的部分替代。因此,平臺規則在具有市場化特征的同時又嵌入了科層化因素,從而具備科層與市場的雙重屬性,其性質介于權力與權利之間,既強調剛性管理,也注重市場的柔性調節。這就不難解釋為什么平臺經營者一方面必須遵照用戶服務協議和平臺參與者保持合作,另一方面又必須對平臺參與者的經營行為進行監管。平臺商業生態系統的健康運行必定要有平臺自治,而平臺自治必須遵循法治化路徑。作為平臺市場的建構者和主導者,平臺經營者制定出的規則,既應當保證平臺參與者在市場交易中公平競爭、平等協商,形成良好的市場運行秩序,又要保證平臺參與者自愿接受平臺經營者的監管,以滿足平臺合規要求。

平臺生態系統的健康運行有賴于制定良好的市場規則,這份規則應當至少包括市場準入規則、運營管理規則以及糾紛處理規則,上述規則在實施中均體現了市場和科層兩種因素,是“軟硬協同”治理模式在平臺實際運行中的體現。

傳統市場準入制度由政府職能部門負責實施,政府部門接受申請并核驗市場主體的相關資質,這種科層管理模式導致審批較為嚴格,市場準入門檻高,長期以來都存在市場主體抱怨的“審批難”問題。而完全市場化的準入方式雖然可將審批成本降低,卻會導致大量不符合經營資質的市場主體入駐平臺,致使平臺野蠻擴張,給消費者和平臺本身帶來危害。鑒于此,目前國內多數平臺開始采取一種科層化和市場化相結合的市場準入機制。平臺企業的審核往往相對寬松,商家無需辦理繁雜的審批手續,只需要在線提交相關材料,簽署平臺企業制定的用戶服務協議,自愿接受平臺監管,即可入駐平臺。這種兼具科層化和市場化的市場準入機制既實現了監管目的,又能提高審批效率,保證了平臺市場的活力。

平臺運營管理規則同樣體現了科層化與市場化的有機結合。就平臺參與者的經營行為是否合規而言,如果完全按照傳統的科層制管理模式,應當由監管部門按照“雙隨機”的抽查機制對入駐商家進行抽查。但平臺企業的跨行業、跨地域經營模式,往往造成同一入駐商家的監管責任分屬于不同的監管部門,單一的科層制管理模式無法有效協調各部門工作,監管效力大打折扣。平臺企業則可以直接依據用戶服務協議,靈活采取注銷賬號、扣除保證金、調整價格結構、調整信用評級等手段實施管理,既具有政府監管的剛性,也具有市場調節的柔性,確保了平臺市場秩序平穩運行。

在糾紛處理方面,平臺通常會制定交易糾紛處理規則,包括違約認定規則、處理規則、賠償規則等。表面上看這和普通的線下市場交易中的違約規則并無二致,但實質上平臺制定的該種規則同樣嵌入了科層化的因素。比如,淘寶平臺自行制定的違約認定程序和標準:淘寶可依據用戶數據及其與其他用戶數據的關系來認定構成違約,且用戶有義務對自身的數據異常進行舉證和作出解釋,否則會被認定為違約。概言之,平臺參與者是否構成違約以及如何承擔違約責任,平臺糾紛處理規則自有一套論斷。不僅如此,倘若平臺參與者構成根本違約,淘寶還可以直接劃扣資金、查封賬戶、終止提供服務?？梢?平臺糾紛處理規則不但繼承了傳統線下交易市場化規則的特征,其具有的科層管制特性也是十分明顯的。

綜上所述,“軟硬協同”的平臺治理模式來源于社會共治理念,在此種社會治理理念下,政府與平臺應當尋找一種最佳角色定位,即平臺規則與監管規則相互賦權,平臺規則市場化和科層化有機結合。如此方能克服平臺規則“軟法之治”的固有缺陷,真正起到市場構建和市場規制的雙重功能,平臺“軟硬協同”的治理愿景由此可以落地。

四、“軟硬協同”治理模式的法治化展開

1.平臺與政府合作共治

平臺經濟的發展歷程表明,平臺自治是必要的但不是萬能的。從市場準入到運行管理,再到糾紛處理,平臺規則所暴露出“民間軟法”的一系列弊端,比如缺乏外在強制力,帶有價值偏好以及解紛效力有限等,導致其不可能依靠單一自治實現平臺生態系統的健康運行。因此,平臺權力雖具有類似政府監管權的性質,但卻不能獨立運作,仍然需要依托于政府的公共性權力來促成經濟目標的實現。也就是說,從外部來看,平臺經濟的逐利本質決定了平臺權力具有天然的擴張性,其發展離不開政府的合作,政府應當在必要的時候及時主動地行使監管權[25],實現平臺規則(軟法)與政府監管規則(硬法)的有效對接;而從內部來看二者又具有明確的分工,平臺企業具有資金和技術的優勢,在監管動機上具有更強的主觀能動性,在技術手段上也可以實現更為直接的管理,相比于政府監管具有更為明顯的優勢,此時政府監管應盡可能自我克制,只在必要時對平臺作出糾正性的干預,而不去觸碰它們已經形成的自律性規范和秩序[26]。

首先,在市場準入方面,政府應當鼓勵平臺建立私人規制秩序。平臺作為平臺市場規則的建構者和執行者,在平臺經濟治理中發揮著主導性作用,而平臺準入規則的嚴苛程度和執行力度直接決定著平臺企業的市場活力,平臺如果忽視監管會引發產品或服務的質量問題,從而造成用戶流失,引發媒體負面評價,甚至受到政府的行政處罰,最終損害自身的商業利益。在此種情形下,政府監管應當退居二線或者降低市場準入門檻,鼓勵平臺發揮主觀能動性,以市場化手段對市場主體進行甄別。具體而言,平臺可在以下兩方面建立監管規則:其一,平臺之間進行平臺參與者數據共享,建立平臺參與者市場信用評價體系和不合規用戶的過濾機制。比如某一平臺參與者在某一平臺實施市場交易違法行為,則該平臺可根據違法行為的嚴重程度和實施頻度,將其數據共享至違規用戶數據池,數個平臺均可運用算法和大數據技術來甄別、屏蔽違規用戶,達到從源頭上消除市場交易違法行為的目的。其二,對平臺參與者設定一定的準入標準。比如設定注冊資本、資質認定標準以及組織規模標準,或者達到某種客觀標準后可以參加公開競標等。政府監管部門所要做的就是讓平臺經營者自行把握市場準入門檻,減少公共規制中的行政審批,不定期地對平臺經營者本身經營情況進行合規監管以及對平臺參與者進行合規抽查。

其次,在平臺運營監管方面,由于平臺所具有的數據資源優勢,相較于政府監管,平臺監管的優勢更加明顯。平臺作為數據掌控者,而用戶卻不知曉其在平臺上留下了數據痕跡,也不了解自身數據被窺探的程度,這種數據不對稱存在于平臺與用戶之間,也同樣存在于平臺與政府之間。政府若要實現對平臺的有效監管,就必須鼓勵平臺在運營管理方面積極運用數據集聚優勢實現自我管理和監督。利用大數據技術識別、分析海量用戶數據,篩選出偽造數據,提高交易的安全度。阿里巴巴的智能打假是這方面的典型案例,其借助人工智能與大數據技術開發了“知識保護科技大腦”,來打擊平臺生態系統內出售假貨、盜版、山寨等違規交易行為。從阿里巴巴最近兩年的平臺治理年報來看,自從采用人工智能與大數據技術對平臺運營進行監管,被消費者舉報刪除的疑似假貨鏈接數量和被行政機關要求協查的知識產權侵權案件數量均出現大幅度下降。因此,在平臺運營管理方面,平臺的私人監管相較于政府監管具有明顯的信息優勢和技術優勢,且監管成本降低的同時還提升了監管成效。此外,平臺市場運行中會出現平臺參與者利益格局不斷轉變、市場價值此消彼長的情況,平臺可以根據市場運行狀況和平臺參與者的市場競爭態勢,及時作出利于實現價值最大化的策略安排[27]。這是因為,平臺規則具有“軟法”的一般特性,其修改并不像“硬法”那樣需要經過復雜的利益衡量和遵循嚴格的法定程序,通常來講,只要平臺經營者可以把握好平臺規則科層與市場的結合度,既可以單邊主導用戶服務協議中格式條款的修改,也可以邀請平臺參與者共同更新平臺規則,從而及時修改和完善平臺規則體系。

最后,在事后監管中,應當根據平臺用戶違規行為的嚴重程度來選擇平臺介入還是監管機關介入。平臺的私人規制主要是采用技術化和市場化的手段,比如沒收保證金、注銷賬號、強制下線等措施,這些手段不但靈活、成本低,對違規行為也可以及時做出反應。比如說,美團外賣對違規商家實施強制下線,并且建立持續更新的違規商戶公示欄。相較于平臺私人規制而言,政府監管的實施方式是依靠一系列政策、法律文件對違規商家進行行政制裁,一般都要事前調查取證、需要相當的時間成本和金錢成本。盡管平臺私人規制措施較為靈活,但由于不具有行政執法權,對于重大的違規行為不具有威懾力,況且大多數用戶的違規成本較低,監管效果不明顯。因此,僅僅依靠平臺經營者的事后監管尚不能達到較好的監管成效,對于一些重大違規交易行為,監管機關必須及時介入,直接針對實施重大違規交易行為的用戶進行行政制裁,以解決平臺事后監管的不足?？偟膩碚f,在事后監管中,監管機關可以利用其職能優勢、利用強硬的監管規則來彌補平臺私人規制的弱勢,進而提升平臺治理的效果。

2.平臺規則的司法審查限度

“軟硬協同”共治局面的達成不僅在于過程層面,還在于平臺和政府(法院)在結果層面實現共治,即平臺治理在過程和結果達成了“軟硬協同”共治的局面。對此筆者認為,共治的過程不僅要有政府部門的參與,還要有司法的參與。在平臺自治不能解決糾紛時,司法權就應介入其中對平臺進行協助治理,這種“協助”理應也屬于共治的范疇。因此,平臺市場秩序的維護者不僅包含監管機關和平臺本身,司法機關亦應在日益增多的平臺糾紛中不斷摸索實踐經驗,為平臺經濟治理提供司法應對。至于司法機關應如何介入平臺自治,仍是一個頗為重要的問題。本文認為,原則上,司法機關應當尊重平臺自治,不對平臺規則的合理性做出過多的評價,甚至是實質性審查;例外情況下,司法機關應主動彰顯其最后救濟者的身份,對平臺自治不足或過度自治導致的一系列問題及時做出司法回應。

“部分社會論”認為,“有社會,就有法”,“部分社會”內部發生的糾紛,國家法律不宜直接介入,應當先根據其內部自治性的規則去解決[28]。平臺作為一個商業生態系統,其內部發生的糾紛亦有科層化和市場化的平臺規則作為處理依據,且可以通過技術化的手段保障平臺規則的實施,就此而言,司法審查權確實不宜過多干預平臺自治。此外,表面上看平臺規則是由平臺經營者負責制定,亦是由平臺經營者負責實施,但平臺規則作為“用戶服務協議”的轉變形式,本質上是平臺參與者在個人自由和接受平臺管控之間進行權衡的結果。平臺參與者若不能接受某平臺的用戶服務協議,完全可以投靠其他平臺;平臺經營者為了維持平臺規模和活力,也會制定較為公平合理的規則,雙方始終在市場利益博弈中維持平衡[29]。因此,司法審查權對于市場這只“看不見的手”應當保持必要的克制,亦應當對平臺經營者的自治手段保持足夠的謙抑和尊重,不宜對平臺規則的合理性主動做出評價甚至是實質性審查。

值得一提的是,現行司法實踐中的裁判規則和理念開始逐漸順應平臺自治的趨勢,重視平臺在市場建構、市場規制以及市場促進中發揮的重要作用。法院在相當一部分判決中指出,對于平臺用戶服務協議的內容予以肯定和支持,僅對平臺規則進行形式審查。例如在楊某某與北京途歌有限公司合同糾紛中(北京市海淀區人民法院(2017)京0108民初38051號民事判決書),原告主張《TOGO用戶服務協議》中的格式條款無效,法院經審查認為,該用戶服務協議是經由雙方協商一致簽訂,當事人應當按約履行;途歌公司提供的格式條款并未免除自身義務、加重對方責任或排除主要權利,特別是該公司采用合理的方式提醒用戶認真閱讀協議,原告作為完全民事行為能力人,視為其知曉并自愿接受上述條款的約束。在上海京東才奧有限公司與蔡某某網絡購物合同糾紛中(上海市第二中級人民法院(2020)滬02民終5227號民事判決書),因平臺系統監測到用戶訂單為“異常訂單或經銷商訂單”,上海京東才奧公司根據用戶服務協議取消了該訂單,對此法院認為取消訂單符合用戶服務協議的約定,也不違反法律法規的規定,因此取消訂單合法有效。在北京京東世紀貿易公司與廈門瑾茹公司服務合同糾紛中(北京市第二中級人民法院(2020)京02民終4491號民事判決書),法院指出《京東開放平臺總則》對積分管理、違規申訴等進行了明確規定,廈門瑾茹公司作為平臺參與者,在打算入駐京東平臺時應充分了解京東平臺規則,尤其是與自身利益密切相關的條款,并在慎重考慮且認可京東平臺規則的基礎上服從京東平臺的管理。上述案件均表明,法院將平臺規則的基礎形態——用戶服務協議,認定為雙方的合意,只要平臺盡到了告知義務即認為用戶服務協議有效。再如,在廣州畫景服飾與上海尋夢科技的合同糾紛中(上海市第一中級人民法院(2018)滬01民終6286號民事判決書),法院對平臺依據用戶服務協議所創設的“消費者賠付金”制度予以肯定,并指出此種處罰措施是平臺新型管理方式,更利于保護消費者利益,是平臺在新型支付模式下對消費者保護模式的積極探索,應予支持。從該案可以看出,司法機關對于平臺自治的態度不僅停留于認可用戶服務協議的效力以及尊重平臺規則的合理性上,還鼓勵平臺根據其自身特點更新管理方式和手段,引導平臺治理模式推陳出新。

相當多的案件表明,平臺通過制定科層化和市場化的規則,輔之以技術保障措施,實現了平臺經濟的良好治理,即便是發生了平臺糾紛,平臺規則也可以及時有效地進行處理,法院對平臺的處理結果亦保持足夠的尊重。但平臺規則的制定目標是實現商業價值最大化,平臺追逐私利的本性與平臺市場所牽涉公共利益的矛盾仍然存在,不少平臺經營者為了維持平臺規模,放寬商家準入限制,從而導致平臺市場上商品或服務質量低劣,進而引起糾紛[30]。平臺在處理糾紛時,通常采用簡單粗暴的技術化監管手段,平臺經營者開始披著自治的外衣頻繁侵犯平臺參與者和消費者的合法權益。在相當多的案例樣本中,法院均認定平臺經營者已盡到審查義務或告知義務,不存在損失擴大部分,從而免除平臺經營者的責任。法院對于平臺經營者的司法態度趨于謙抑、緩和,以至于平臺開始試圖在用戶服務協議的格式條款中排除法院管轄權。這種免責化傾向在一定程度上增加了平臺經營者行使管理權、處理市場糾紛的隨意性,再加上平臺審查能力的局限以及平臺追求自身免責與保護權利人之間的沖突[31],以至于平臺經營者越來越無法客觀、公正地處理平臺內的市場糾紛。而平臺經營者在短時間內無法在技術層面提高審查能力、相關的裁判思路和裁判規則也難以快速轉變,僅依靠平臺的“私人監管權”進行自我管理,極易導致平臺參與者和消費者利益受損,此時司法機關應當主動介入,及時調整因平臺過度自治導致的失衡利益關系。

令人欣慰的是,實踐中不少法院已開始注意到平臺權力的非理性擴張,并嘗試以司法審查權來矯正平臺市場中失衡的利益關系。例如北京快手科技公司與王某網購合同糾紛案中(棗莊市中級人民法院(2020)魯04民轄終71號民事判決書),法院認為快手公司提供的管轄權約定格式條款排除了合同履行地法院的管轄權,排除了王某選擇其他法院管轄的權利,王某的維權成本被加重,可能會導致其訴訟權利無法實現,從而認定該格式條款無效。在北京微藍公司與上海尋夢科技公司網絡服務合同糾紛案中(上海市長寧區人民法院(2017)滬0105民初6290號民事判決書),法院認為平臺雖以用戶服務協議為根據進行處罰,但未經充分解釋即對具備關聯關系的其他商家一并進行處罰,在處罰范圍和處罰手段上超出了必要的限度,不應獲得支持。在天天快遞公司與北京京東公司合同糾紛案中(北京市第二中級人民法院(2018)京02民轄終64號民事裁定書),京東公司突然以綜合服務質量較差、違反平臺規則為由,要求電商平臺禁止使用天天快遞,對此法院認為,京東公司利用其在電商交易市場中的優勢地位,拒絕同天天公司交易,并限定與其指定經營者交易,屬于濫用平臺優勢地位,構成不正當競爭,侵犯了平臺參與者和消費者的自由選擇權。由此可見,當平臺規則被濫用,司法機關就應彰顯最后救濟者的身份及時介入此類案件,在制度缺失的條件下最大化地發揮裁判的指引功能,敦促平臺經營者不斷完善平臺規則,從而形成“軟硬協同”的平臺經濟治理模式。

五、結 語

平臺經濟新業態已經崛起,其具有的系統性、開放性和共享性特征,必然對當前的社會治理理念和社會治理格局造成沖擊,這就要求建構新的平臺經濟治理模式。平臺經濟的逐利本質、失靈風險意味著傳統分散治理模式已無法充分發揮治理成效,平臺經營者、監管部門以及司法機關等主體的協同共治才是平臺經濟健康發展的出路。在平臺經濟治理中,依據平臺規則進行自治具有一定的優先性,但平臺規則也具有“軟法”的弊端,需要政府和司法機關將“硬法”介入到平臺內部進行治理,只有平臺、監管部門和司法機關在平臺治理中保持合作,形成一套“軟硬協同”的平臺經濟治理體系,平臺商業生態系統才能健康運行。這也是互聯網時代新業態經濟發展的必由之路。