法律規制與未來轉向：人類輔助生殖技術研究

鄭文樂，蔡梓揚

（1 寧波大學 法學院，浙江 寧波 315211；2 深圳市中級人民法院，廣東 深圳 518053）

隨著社會壓力的不斷加大，不孕不育的患病人數增多、醫治難度增大，目前，體外受精、人工授精和代孕的領域在全球范圍逐步擴大，這也使得人類輔助生殖技術逐漸成為很多不孕不育患者的選擇。由于代孕與自然傳統生殖方式存在沖突，運用代孕技術時會引發各種倫理問題，因此，我國是明令禁止的?；谠摷夹g受到社會倫理和道德的約束，如何對該技術進行合理健康發展存在一定的挑戰，這也是文章的研究重點所在。

一、人類輔助生殖技術的基礎理論

1.人類輔助生殖技術的概念厘定。人類輔助生殖技術（簡稱為ART），是指運用生物醫學技術，通過對人的精子、卵子、受精卵或胚胎進行人工操作，以達到受孕的目的。在具體范圍上，它包括代孕、人工授精和體外受精—胚胎移植技術以及各種衍生技術。人類輔助生殖技術目前成為不孕不育患者進行生育的新型手段，這種新型技術的研發給不能生育子女的夫妻帶來新的希望。[1]

2.人類輔助生殖技術的種類劃分。人類輔助生殖技術主要包括人工授精（AI）和體外受精—胚胎移植（IVF-ET）及其衍生技術兩大類。人工授精（AI）指以非性交方式將精子輸入女性生殖道內以達到受孕效果的新型生殖技術。人工授精代替了自然生殖過程中的性交步驟，采用促排卵方式的為促排卵周期人工授精，未采用促排卵方式的為自然周期人工授精。根據精子來源的不同，人工授精可以分為丈夫精液人工授精和供精人工授精兩種類型。丈夫精液人工授精精液由丈夫提供，適用于丈夫少精、弱精、精液液化的狀況；供精人工授精精液主要由精子庫提供，適用于無精癥、男方有不宜生育的嚴重遺傳性疾病等，供精人工授精精子必須來自經衛生主管部門批準的人類精子庫。IVF-ET 是用人工的方法將女性的卵母細胞和男性的精子取出體外，通過正規醫療器械的使用，在培養皿中對該精子和卵子進行培養結合，在其受精后將該受精卵移植進女性的子宮內，從而實現女性生育的一種新型生殖技術。體外受精—胚胎移植也被稱為試管嬰兒，臨床上自然懷孕或者人工授精都是體外受精的過程。體外受精一般分為三代，第一代和第二代懷孕概念無明顯差別，通常第三代是針對有遺傳病、需要篩選出正常胚胎的患者。IVF-ET 的精液可以是丈夫提供或來源于經衛生主管部門批準的人類精子庫。[2]

二、人類輔助生殖技術的規制原因

當下，人類輔助生殖技術還不夠成熟，其風險系數仍較高，基于何種社會倫理和道德約束的考慮而對其進行法律規制，是一種正當性的考量。

1.立法原因。一是規范缺位。法律規范留存空白使得人類輔助生殖技術的違法應用成為可能。我國現行對人類輔助生殖技術進行規制的法律法規僅有《人類輔助生殖技術管理辦法》1 個部門規章、6 個部門規范性文件和9 個部門工作文件。整體來說，針對人類輔助生殖技術應用問題的相關規定還存在大量的立法空白，例如，自精保存者在民事行為能力不完備時的精子使用問題、人工授精所生育子女是否享有知情權等，在現行法規中均未明確規定。在已有的法律法規的適用方面，諸如供精人工授精所生育子女的知情權與隱私權的沖突、妻子通過供精手術懷孕后丈夫的后悔權行使問題等，目前也存在諸多難題。[3]二是倫理秩序問題。人類輔助生殖技術不僅僅會帶來技術問題，還會帶來倫理、道德法律等社會與道德層面的問題。從人工授精、體外受精技術的歷史發展和現狀來看，人類輔助生殖技術給社會的倫理道德造成了各種沖擊，形成的難題有待解決。例如，子女對其出生方式的獲知上出現了這樣的問題：是否將實情告知孩子？雖然我們要求供體和子女實行互盲原則，但是若子女想要知道自己的親生父母，是否又會剝奪了子女對自己出生方式的知情權？又或者是如何解決精子商品化領域的亂象叢生？如若以謀取金錢為目的提供精子，如何解決提供有遺傳病的精子問題呢？

2.價值原因。一是醫學價值。在遺傳學基礎知識的不斷更新下，輔助生殖技術的發展不僅給不孕不育患者帶來了希望，還給高齡適齡生育女性、失獨家庭等特殊群體帶來福音。近年來，由于環境惡化、精神焦慮、工作壓力增加等因素的影響，不孕不育癥的比率逐年上升，部分夫婦由于染色體的異常導致反復性流產，不能生育健康的后代。人類輔助生殖技術采用醫療輔助的技術手段來改善患者生育難題，以不孕不育患者、高齡適齡生育女性達到成功妊娠且生育健康后代為目的，使得這些問題在臨床上可通過生物技術進行解決。例如，第三代試管嬰兒技術是通過對遺傳物質進行分析診斷，篩查出正常合格的胚胎進行移植以應對不良遺傳風險。失獨家庭的痛苦和壓力更甚，輔助生殖技術可以為其帶來新的子女，使失獨家庭擺脫喪子之痛，利于家庭美滿與社會和諧。二是法理價值。人類輔助生殖技術的應用是自由和人權的表現。首先，自由及其權利是人類自啟蒙時代以來所確立起的最基本價值精神之一，這種價值精神已成為當今人類認識與判斷任何社會現象合理性的最基本價值依據。公民有選擇是否生育、以何種方式生育、何種技術生殖的自由，這些自由是公民的合法權利。其次，人權是我們作為人享有的最基本的權利，是人的價值、尊嚴，在輔助生殖技術中表現為生育權和隱私權。作為公民有決定生育子女的權利，可以決定子女生育的地點和方式，這種權利的享有使得公民個人權益得到切實保障。人類輔助生殖堅持互盲和保密原則，精子、卵子捐贈者與受方夫婦必須保持互盲，醫護人員必須對有關信息進行保密，從而避免社會倫理的混亂。

3.現實原因。一是社會層面。近年來，隨著人們生活方式和生活環境的變化，不孕不育人群的比例也在大幅上升。在輔助生殖的各種技術中，目前最主流的一種是體外受精，即試管嬰兒手術。2001年，衛生部審核通過的人類輔助生殖技術機構只有5 個，2019 年為497 個，到現在已經有532 個，說明輔助生殖技術的市場之大。但是，作為目前能夠解決不孕不育問題最有效的助孕手術，試管嬰兒的平均成功率也只有30%～40%，這意味著很多人即便做了該手術也不能確保成功受孕。[4]于是，地下黑色代孕機構瞄準了這一現象，再加上如今的法律條文只對規章內的醫療機構進行限定，因此，對于私人代孕機構而言，并沒有特別的法律約束，這些機構便肆無忌憚地開展一些非法代孕活動，導致社會生殖規范的混亂，引發出后續各種各樣的問題。二是人口層面。無力生育子女人群數量的迅速增長、養育子女的強烈需求以及重視血緣傳承的傳統思想為人類輔助生殖技術的違法使用提供了大量“消費者”。根據中國協會發布的《中國不孕不育現狀調研報告》顯示，近年來我國育齡人口的不孕不育比例已達到12%～18%，并呈現出年輕化和快速增長的趨勢。據世界衛生組織預測，不孕癥將在21 世紀末成為僅次于癌癥和心腦血管疾病的第三大疾病。此外，由于之前計劃生育政策的實施，我國獨生子女比例較高，也使得失獨家庭的比例上升，很多失獨父母隨著年齡增長已難以孕育后代，因此，輔助生殖技術的出現使他們重新生育子女成為可能，但同時，有必要對該技術加以規制。

三、我國人類輔助生殖技術產生的法律問題

1.民事法律方面。第一，非法代孕行為帶來的親子權益糾紛問題。2021 年1 月，某藝人在國外“代孕棄養”的事件引起社會的廣泛關注。在該藝人“代孕棄養”的事件中存在的爭議有兩點：一是代孕協議的效力問題。代孕協議涉及代孕機構、委托方夫妻與孕母三方關系，其效力的認定在國際上難免存在爭議，但在我國一般會因為違背公序良俗而被認定為無效。在代孕協議被認定無效之后，孕母的權利又應當如何保障？二是關于代孕親子認定的問題。該藝人在國外代孕所生的孩子究竟以誰為母親？由于我國嚴格禁止代孕，很多人便鉆法律空子跑到國外代孕，使得我國司法實踐上面臨大量跨國代孕親子認定和撫養權的確定問題。代孕親子認定存在諸多的法律爭議，在現有法律規定下，大多采用分娩說來認定孩子的母親，將提供精子的、有血緣關系的委托父親認定為孩子的父親，這種認定方式是否合理，目前仍存在爭議，但可以確定的是，在該問題上應秉承兒童利益最大化原則，這也是對孩子權利的保障。

第二，體外受精—胚胎移植的法定父母認定問題。人工授精由于是在妻子的子宮中植入丈夫的精子或者精子庫里的精子，因此，會產生生物遺傳上的父親和養育的父親，而母親具有確定性，只要解決誰是父親的問題即可。但體外受精—胚胎移植的狀況與人工授精不同，該技術的實施不僅會出現多個父親，而且同時會出現多個母親。比如，可以用妻子的卵子和丈夫的精子相結合，也可以用妻子的卵子和丈夫以外的精子相結合，或是用妻子以外的卵子和丈夫的精子結合，甚至用妻子以外的卵子和丈夫以外的精子相結合，這就會形成提供卵子的母親、受孕的母親、養育的母親不是同一個人的情況，再加上精子的提供者或許不是養育的父親，最終會形成錯綜復雜的局面，因此，體外受精的法定父母認定問題比人工授精父母的認定問題難度更大更復雜，目前，仍然沒有較適當的方法對該問題進行具體明確的解決。[5]

第三，人工授精子女的知情權、隱私權沖突問題。當下，我國對人工授精所生子女實施的是互盲和保密原則，即該子女并不知道自己特殊的出生方式，特別是供精授精方式所生的子女，其父母一般也不愿讓孩子得知實情。實行互盲和保密原則，主要從以下方面進行考量：首先，若子女知道其出生方式，可能會對其身心健康造成影響，進而影響到其工作和生活。子女基于歸根思想或許會去尋找自己生物遺傳上的父親，容易導致家庭不和睦與社會不和諧。其次，通過這種特殊生育方式出生的子女容易遭受到社會上其他人的議論，造成不必要的心理負擔，影響子女心理狀況，不利于子女的健康成長。另外，可以避免供精方與受精方之間一些難以預見的糾紛，例如，供精方可能會反悔來尋找自己的孩子。但隨著社會變革與法制進步，在人權主義逐漸深入人心的背景下，傳統的互盲原則能否適應當前社會發展，這是值得我們深思的問題，是否要對人工授精子女的知情權進行保護以及如何更好地協調互盲原則與知情權的關系成了當下的爭議焦點。

2.行政法治方面。目前，我國對人類輔助生殖技術的管理主要體現在《人類輔助生殖技術規范》《人類輔助生殖技術管理辦法》等法律法規中，這些法規對有關部門的管理職權和管理權能進行了明確，并對地方各級衛生行政部門對人類輔助生殖技術的監管進行落實。但實際上，很多地方監管中仍缺乏詳細具體的監管事項，監管效能低、監管不到位等問題較為突出。在人類輔助生殖技術運用過程中，具有相應資質的醫療單位通常會按照衛生行政部門的要求開展工作，但那些未通過審批的非法機構往往只顧自身利益，不按照相關規定進行，導致很多輔助生殖醫療事故的發生，帶來不良的社會影響。盡管衛生行政部門和相關行政機構對此類現象采取了一定的處罰措施，但面對巨大的經濟利益，這些地下機構仍然會進行違規操作，逃避行政部門的監管并且行政機關對這些醫療機構的監管，并不能在各方面都能顧及，再加上嚴格準入資格審批機制難以建立，就會造成人類輔助生殖技術監管力度不足和濫用技術的局面。[6]

3.刑事整治方面。當前，人類輔助生殖技術的犯罪化問題愈發突出。雖然我國當前禁止代孕，但傳統生子觀念根深蒂固導致地下代孕產業依舊存在。但目前，我國僅在衛生行政部門制定的規章中對某些行為進行規制，若行為構成犯罪的依法追究刑事責任。衛生部門在制定規章時已經可以預見某些行為的犯罪偏向，試圖將相關行為指引到刑法的規制上，但當前我國刑法的法律條文并沒有對人類輔助生殖技術確立明確的罪名，只能通過擴大解釋來引用相關的法條，如非法行醫罪等，這些罪名并不能有針對性地對某些犯罪行為進行規制。[7]因此，應當在刑事立法方面對這一現象進行相應的調整，防止該類行為造成嚴重的社會危害性和違法性，在罪刑法定的基礎上，合理地將相應罪名進行納入并梳理。這不僅僅是刑法發展的要求，也能為約束和規范人類輔助生殖技術提供保障。

四、人類輔助生殖技術的法律完善

1.完善法律原則體系建設。具體規范和制度的構建離不開法律原則的指引。因此，完善人類輔助生殖技術的法律規則，首先應當從法律原則入手，構建具有可操作性的法律原則體系：一是有利于患者的原則。即在應用人類輔助生殖技術時，應當遵循有利于患者的原則。醫療機構要對患者盡到告知義務，告知患者醫療方案，提出符合患者的個性化建議，告知患者治療過程中可能會出現的風險，為患者著想，做到不欺瞞患者，切實地保障患者利益。二是保護后代的原則。無論是何種出生方式，輔助生殖技術子女理應與自然受孕出生的子女享有相同的權利，履行相應的法律義務。即便該后代出生存在缺陷，通過輔助生殖技術進行生育的夫妻對子女也有道德、倫理和法律上的權利與義務。三是保密原則?；谠摷夹g的特殊性，如若處理不當，在供精方、受精方與醫療機構之間容易產生糾紛，不利于家庭和睦與社會穩定。遵循互盲與保密原則有利于保障當事人的合法權益，減少因生物遺傳關系和養育關系之間形成的親子關系的沖突，預防一些道德風險的產生。四是嚴防商業化的原則。這就要求衛生行政部門應當加大監管力度，杜絕精子、卵子商業化的行為，營造良好健康的生殖環境，推動輔助生殖技術的合法合規發展。[8]

2.妥善處理民事法律糾紛。一是規范父母的認定問題。當前，關于體外受精法定父母的認定在理論界上存在爭議，對其認定有多種觀點，主流觀點為以下四種情形：若使用丈夫的精子和妻子的卵子進行體外受精，該夫妻則為體外受精子女的法定父母；若使用精子庫的精子和妻子的卵子進行配對，則認為夫妻雙方仍是孩子的法定父母，但如果未經過丈夫同意，丈夫有權對該親子關系行使否認權；若使用丈夫的精子和別人的卵子進行體外受精，則會出現兩個母親，分別是受孕母親和提供卵子的母親，我們一般以受孕母親作為孩子的法定母親；若使用別人的精子和別人的卵子進行配對，應當從子女利益最大化原則考慮，將無血緣關系的養育父親確認為法定父親，將受孕的養育母親確定為法定母親。但由于采用以上認定方式仍不可避免地會產生一些糾紛，就應當立足社會實際，制定具體可行的民事法規對法定父母的認定問題進行規制。[9]二是協調知情權與隱私權。傳統意義下的互盲和保密原則對供精方與受精方的信息是保密的，同時，也對該技術所生子女進行保密。但子女成年后，有權知道自己的出生方式，有權獲得供精方的信息，如若一味恪守互盲原則，將不利于對子女的知情權進行保障。筆者認為，隨著社會發展和思想的開放進步，人工授精所生子女會更傾向于與養育自己的父母生活，不會執著于尋找生物遺傳上的父親，因此不易引發家庭矛盾。[10]另外，在技術越來越成熟的年代，人們對這一輔助生殖技術更多的是開放包容的態度，對輔助生殖技術所生子女的歧視現象會大幅降低。目前，我們應當承認互盲和保密原則是利大于弊的，互盲和保密原則對社會穩定具有重大的意義，對輔助生殖子女知情權的保護也是符合社會發展趨勢的，我們應當正確對待事物的兩面性，還在保障隱私權的情況下，既不失對知情權的保護，又能促進知情權和隱私權之間的協調。

3.切實提高行政法治水平。一是部門監管與行業自律有效結合。一方面，衛生行政部門要根據社會實際，通過對輔助生殖技術醫療行業的監測建立最適合管理的制度，制定嚴苛的審批標準，確保生殖機構的合法合規性，加強對人類輔助生殖技術的監管，進而營造一個健康良好的生殖技術醫療環境，推動人類輔助生殖技術的有序發展和規范應用。另一方面，加強行業自律，從生物學、倫理學、法學、社會學等不同的領域入手，推動醫療器械的標準化，對人類輔助生殖技術的規范應用進行研究，制定嚴苛的標準恪守行業規范，通過對相關政策法規的自覺遵守，減少違規違法行為的操作，禁止精子商品化、非法提供不合格卵子與精子，懲治人類基因編輯行為。[10]二是推動全過程立法與監管一體化建設。人類輔助生殖技術涉及生物、醫學、法律、社會、倫理等錯綜復雜的問題，假若衛生行政部門僅僅對其進行事前審批，不僅無法對輔助生殖機構醫療行為所造成的事故進行準確把握，更不能完整有效地對人類輔助生殖技術整個過程的應用進行規范管控。因此，除了要進行事前審批外，還應當加強對人類輔助生殖技術的事中、事后監管，雙管齊下才能有效進行規制。當下，我國已經確立了批準證書校驗、隨機抽查、機構自查三層次的監督管理體系。[11]當然，還需完善事前行政立法。應當擴大規制主體范圍，在各地制定監管標準，建立一套更加完備的監管體系，完善輔助生殖技術的監管體制，從事前、事中、事后全過程地保障輔助生殖技術行業良性發展。

4.嚴密刑事法律規制網絡。一是充分利用既有刑事法律。目前，與人類輔助生殖技術相關的刑事罪名主要有醫療事故罪、非法行醫罪，在輔助生殖技術實施過程中可能會觸及故意傷害罪和故意殺人罪，與代孕中介相關的有虛假廣告罪、非法經營罪。另外，在《刑法修正案（十一》）中明確提出將“非法采集國家人類遺傳資源”及“違反國家有關規定，將基因編輯的胚胎、克隆的胚胎植入人類或者動物體內”的行為納入刑法規制范圍。同時，我們可以合理正確地運用現行立法，對人類輔助生殖技術相關犯罪行為進行規制，最大限度地發揮現行刑法的功能，從而更好地保障社會秩序和個人的合法權利，減少犯罪分子利用輔助生殖技術帶來的社會危害性以及對親權秩序造成的混亂性。[12]二是補充相關刑事法律規范。人類輔助生殖技術作為科技新產物，除了利用現有立法進行規制外，還應該適時進行新的刑事立法。在刑事立法時要注意以下問題：一方面，在人類輔助生殖技術中，最容易觸及到的是法律問題和倫理道德的碰撞。因此，在進行人類輔助生殖技術的刑事立法時，不僅要遵循刑事立法原則，還要在人性尊嚴的界限中進行衡量，在保障公民利益的基礎上促進刑事法律的落實。另一方面，要對立法的內容進行考量。相對其他法律而言，刑法是最具徹底性、最為嚴厲的法律，對于輔助生殖技術的相關犯罪的刑事立法，還應考慮到既能保障科技的順利實施，又能將這項技術所可能帶來的不利影響最小化。[13]因此，人類輔助生殖技術的立法內容應當既能做到打擊犯罪維護秩序，又能做到符合刑法的謙抑性。

人類輔助生殖技術作為一項新技術，對人類的發展延續起到了至關重要的作用，給眾多不孕不育患者帶去了希望，但其本身也會帶來一定的風險，對人類輔助生殖技術應用的管理仍然有一些不足及不完善之處。對該技術進行法律完善規制是有其必要性的，并且考慮到所涉領域的交叉復雜性，在具體途徑上應當是多維度、多視角、多舉措并行的。期望人類輔助生殖技術能夠搭上現代化法治的快車，通過法律規制實現更加規范化的未來轉向。