行為經濟學視角下擔保型以物抵債的界定

汪 洋 劉 沖

一、問題的提出

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則部分的解釋》（以下簡稱“《合同編通則司法解釋》”）以“債務履行期屆滿前/后”為標準對以物抵債進行類型化，債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議為擔保型，屆滿后達成的則為清償型。區分擔保型和清償型的意義在于，前者要受到流擔保禁止的限制，債權人只能通過拍賣、變賣、折價等方式來實現債權，后者則不受此限制?！逗贤幫▌t司法解釋》所采取的“債務履行期屆滿前/后”之標準延續了最高人民法院在2015 年《關于當前商事審判工作中的若干具體問題》和2019 年《全國法院民商事審判工作會議紀要》中的規范路徑，該標準也得到了不少學者的支持，其理由在于，在履行期屆滿前的以物抵債協議中，債務人面臨暴利盤剝的抽象威脅，而履行期屆滿后的以物抵債協議則僅具有清償性質。①莊加園：《“買賣型擔?！迸c流押條款的效力——〈民間借貸規定〉第24 條的解讀》，《清華法學》2016 年第3 期。不過，細究起來，“債務履行期屆滿前/后”的標準仍然存在不盡周延之處。

首先，并非所有履行期屆滿后的以物抵債都不具有擔保性質。例如，在罰息較高的情況下，或者出于避免因違約影響其信用的考量，在商業實踐中，債務人常常在清償期屆滿后，以提供擔保為對價來換取延期清償。學界普遍認為，這種為“展期”而提供的擔保也是流擔保禁止的規制對象。②崔建遠：《物權：規范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（下冊），北京：清華大學出版社，2011 年，第776 頁；謝在全：《民法物權論》（中冊），北京：中國政法大學出版社，2011 年，第784 頁。按照這個邏輯，對債務履行期屆滿后為“展期”而簽訂的以物抵債協議來說，同樣存在受流擔保禁止規則約束的空間。其次，對于債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議而言，其是否一律應當受流擔保禁止規則的限制，也不無可商討的空間。假設A 和B 約定：（1）A 借1000 萬給B，B 于一年后還款1050 萬；（2）若B未能按時還款，則A 有權選擇請求B 繼續履行原債務，或將B 名下價值1200 萬的別墅過戶給A。很明顯，這屬于典型的擔保型以物抵債協議，應當受到流擔保禁止規則的限制——按照《合同編通則司法解釋》第28 條，A 只能通過拍賣、變賣、折價B 的別墅來實現債權，而不能直接請求B 將別墅過戶到其名下。然而，若是將上述案例略作調整，答案則不再那么確定。若A 和B 所簽訂主合同并非借款合同，而是商品房買賣合同，具體而言：（1）A 付1000 萬給B，B 于一年后交付給A 一套別墅；（2）若B 未能按時交付別墅，則A 有權選擇請求B 繼續履行原債務，或交付1200 萬。以物抵債協議的關鍵在于他種給付和原定給付之間的替代關系，這里的“他種給付”并不一定是有體物，被抵償的“原定給付”也不限于金錢之債。①王洪亮：《以物抵債的解釋與構建》，《陜西師范大學學報（哲學社會科學版）》2016 年第6 期。因此，若從以物抵債的角度來觀察，第二個例子中A 和B 的約定完全可以理解為將1200 萬的金錢給付作為“物”來抵交付別墅之“債”。按照這個理解，該約定應受流擔保禁止規則的限制——若B未交付別墅給A 造成的履行利益損失為1100 萬，則A 只能請求B 付1100 萬。

這個結論在一定程度上是違背法律人直覺的，因為當法律人看到這個案例時，其第一反應不會是擔保型以物抵債，而是違約金——若將1200 萬理解為違約金，則不必適用流擔保禁止規則，A 可以依約請求B 支付1200 萬。②在該案例中，違約金超過履行利益的部分不足10%，遠低于違約金酌減規則中30%的參酌標準，原則上也不存在適用違約金酌減規則的空間。更進一步地思考，非金錢形式的物也可以通過擴張解釋被納入違約金的范疇，對于履行期屆滿前的“以房抵債”，自然也有將“房”解釋為違約金的空間。③孫維飛：《定義、定性與法律適用——買賣型擔保案型的法律適用問題研究》，《華東政法大學學報》2021 年第6 期。如此，以“履行期屆滿前/后”為標準來界定擔保型以物抵債，便會面臨無法與違約金條款相區分的困境。

由此可見，“債務履行期屆滿前/后”的標準看似清晰，其實仍有不小的商榷余地。在過往的研究中，也有學者對以“債務履行期屆滿前/后”為標準對以物抵債協議區分適用流擔保禁止規則的規范進路提出過質疑。肖俊教授認為，買賣型擔保和清償性質的以物抵債差異在于不同的合同目的與主給付義務，而“履行期屆滿前”應當被理解為意思表示條款，盡管其通常指向買賣型擔保，但這并非絕對。④肖?。骸兑晕锏謧门幸巹t的發展趨勢與建構方向》，《南大法學》2020 年第1 期。孫維飛教授在剖析“朱俊芳案”時提出，出于防止借款人受到貸款人盤剝和過分懲罰之目的，存在類推適用利息管制、違約金酌減和流擔保禁止三種可能的管制路徑，并傾向于類推適用利息管制，同時也承認，究竟選擇何種管制路徑，最終是一個價值選擇問題。⑤從違約金角度理解以房抵債的觀點，參見孫維飛：《定義、定性與法律適用——買賣型擔保案型的法律適用問題研究》。兩位學者的研究都非常具有啟發性，然而遺憾之處在于，均未系統地提出替代性解決方案。

界定擔保型以物抵債的意義在于準確適用流擔保禁止規則，之所以《合同編通則司法解釋》無法清楚地界定擔保型以物抵債，其原因在于，傳統理論對流擔保禁止規則正當性基礎的認識存在偏差。本文的創新點在于，從法學和行為經濟學交叉的視角出發，對流擔保禁止規則的正當性基礎提出了新的解釋，并以此為基礎，提出了一套更為精細、合理的限制以物抵債協議效力的規則體系。

二、流擔保禁止規則的法理基礎

市場并非完美的，基于自愿而發生的交易亦有可能因損害某種更值得保護的價值而受到限制。特定的以物抵債協議是否適用流擔保禁止規則的關鍵并不在于該協議是否具有擔保性質，而是在于其是否危及了流擔保禁止規則所要保護的價值。因此，若要探尋何種以物抵債協議應受流擔保禁止規則的限制，就必須先搞清楚，流擔保禁止規則所要保護的究竟為何物。

（一）對傳統理論的質疑

傳統理論認為，設置流擔保禁止規則是為了避免債權人利用債務人急迫窘困之不利狀態，通過流擔保來獲取暴利。①參見王利明：《物權法研究》（下卷），北京：中國人民大學出版社，2016 年，第1192 頁；梁慧星：《中國物權法草案建議稿——條文、說明、理由與參考立法例》，北京：社會科學文獻出版社，2000 年，第638 頁；崔建遠：《物權：規范與學說——以中國物權法的解釋論為中心》（下冊），第777 頁；高圣平：《民法典擔保制度體系研究》，北京：中國人民出版社，2023 年，第593 頁；謝在全：《民法物權論》（中冊），第784 頁。筆者認為，傳統理論所設想的場景難以為流擔保禁止規則提供有效的正當性支持，具體理由如下：

首先，實踐中有些流擔保協議訂立在主債權發生之后、履行期屆滿之前。②最高人民法院（2009）民申字第1600 號民事裁定書，轉引自劉琨：《以物抵債協議不宜認定為流質契約》，《人民司法》2014 年第2 期。在這種情況下，債務人通常不會因為急迫窘困而接受不公平的條款，因此，很難用“避免債權人利用債務人的急迫窘困來獲取暴利”來解釋這種情況下流擔保禁止規則的適用。

其次，債權人乘債務人之危利用流擔保條款獲取暴利的場景并不具有普遍性。設想如下場景：A 企業正在考慮向B、C 兩家銀行申請1000 萬貸款，該企業可提供一套價值1500 萬的不動產作為抵押。B 銀行的貸款方案是，在該不動產上正常設立抵押權，此時貸款利率為10%。C 銀行的貸款方案是，簽訂流押協議，約定如果A 企業未能及時償還貸款，則該不動產所有權轉移至C 銀行，這種情況下貸款利率為8%。面對B、C 兩家銀行，A 企業尚存選擇余地，故其并非處于所謂“急迫窘困之不利狀態”。若A 企業選擇從C 銀行貸款，那么流擔保協議說到底不過是獲取較低利率貸款的對價罷了，而并非經濟脅迫之產物。C 銀行之所以愿意降低銀行貸款，流擔保一方面降低了其實現擔保物權的交易成本，另外一方面也可以作為一種“壓力條款”起到督促A 企業履約的效果。若取消對流擔保的禁止，相較于債權人利用債務人急迫窘困之不利狀態簽訂流擔保協議這種異常的交易場景，單純將流擔保作為降低利率之對價的正常交易場景恐怕會更為常見。任何類型的合同都可能被利用來傷害處于困境之中的債務人，為何偏偏對流擔保合同進行特別規制？若只有少部分的流擔保合同是在“債權人利用債務人急迫窘困之不利狀態”的場景下訂立的，那么通過顯失公平制度進行個別調整足矣，以此為理由對其進行普遍限制則難謂符合比例原則。

最后，即便流擔保協議是在債務人處于急迫窘困之不利狀態的情形下訂立的，適用流擔保禁止規則的正當性仍然不無疑問?？紤]以下兩個場景：場景一，A 企業急需用錢，為緩解資金困境將價值1000 萬的不動產作價800 萬出售給B 企業。場景二，A 企業急需用錢，為緩解資金困境向B 企業借款800 萬，并將價值1000 萬的不動產以流押的方式抵押給B 企業。為了方便比較，先假設流押協議有效。在此前提下，從“避免債權人利用債務人急迫窘困之不利狀態獲取暴利”的評價視角出發，前述兩個場景無本質差別，甚至場景一中利益失衡的程度還要超過場景二，因為在場景一中，債權人確定性地獲得200 萬暴利，而場景二中債權人能否獲得200 萬暴利則取決于債務人是否有能力及時償債。而現實是，場景二中的流押協議為《民法典》第401 條所禁止，至于場景一，可供適用的規則是《民法典》第151 條顯失公平制度，“一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷”。顯失公平制度是典型的不確定條款，有待法官在具體案件中補充確定其內容。從最高人民法院的司法實踐來看，對于陷入經濟困境的企業降價處置其資產的情形，法官不認為構成顯失公平。③尚未見到最高人民法院在此種情況下認定顯失公平的案例；否認構成顯失公平的案例，參見最高人民法院(2019)最高法民終760 號民事判決書、最高人民法院（2020）最高法民申5516 號民事裁定書等。由此可見，在“避免債權人利用債務人急迫窘困之不利狀態獲取暴利”的評價視角下，至少就最高人民法院的裁判觀點而言，顯失公平制度與流擔保禁止規則所體現的價值判斷并不融貫。

因此，不宜將“避免債權人利用債務人急迫窘困之不利狀態獲取暴利”看作流擔保禁止規則的正當性基礎。

（二）流擔保禁止規則的行為經濟學分析

流擔保禁止規則確實是要在結果上避免暴利的發生，但此暴利產生的原因卻并非債權人的乘人之危，而是債務人的過度自信（對自身能力）和盲目樂觀（對客觀情勢）。

若不存在流擔保禁止規則，則對于訂立流擔保協議的債務人而言，其未來所要給付的內容是不確定的——既有可能是原定給付，也有可能是移轉擔保財產所有權，這取決于債務人是否可以及時履行原定給付。債務人在決定是否以訂立流擔保條款為代價來換取一定數額的借款或者換取借款利率的降低時，需要對訂立流擔保條款的實際成本進行估算。在不考慮交易成本的情況下，流擔保條款的實際成本=（擔保財產價值—原給付成本）*不能及時履行原定給付的概率。在上述公式中，擔保財產價值和原給付成本都是可以確定的，債務人在決定是否訂立流擔保協議時，需要對“不能及時履行原定給付”這個不確定事件的概率進行預測。市場交易總是在各種各樣的不確定中進行的，因此，如果當事人以一種理性、謹慎的態度對前述事件的概率進行估計，無論其預測是否準確，都沒有必要予以特別保護。但如果當事人以一種過度自信和盲目樂觀的態度進行預測，則會低估該事件發生的概率，進而低估訂立流擔保條款的實際成本，并在此基礎上簽訂對自己而言非常不利的合同。過度自信和盲目樂觀是一種非理性行為，因為這不是建立在主觀期望效用最大化基礎上。①See Trinugroho,I.,&Sembel,R.(2011).Overconfidence and excessive trading behavior: An experimental study.International Journal of Business and Management,6(7),147-152.不過，在真實世界中無法要求人是完全理性的，任何人在訂立流擔保協議時，都既有可能陷入某種程度的過度自信和盲目樂觀，也有可能陷入某種程度的過度不自信和盲目悲觀。因此，前文對傳統理論的批評在這里同樣適用——如果無法證明在訂立流擔保協議的場景中，過度自信和盲目樂觀是一種系統性的、普遍的傾向，那么仍然無法為流擔保禁止規則提供正當性支持。幸運的是，心理學和行為經濟學已經積累了大量關于過度自信和盲目樂觀的研究成果，這為本文的論證掃清了障礙。

過度自信包括對自身能力絕對水準的高估和對自身能力相對水準的高估兩個方面。

對自身能力絕對水準高估對應的就是心理學上狹義的過度自信。不同學者通過心理學實驗②See Fischhoff,B.,Slovic,P.,&Lichtenstein,S.(1977).Knowing with certainty: The appropriateness of extreme confidence.Journal of Experimental Psychology: Human perception and performance,3(4),552-564.、調查問卷③See Russo,J.E.,&Schoemaker,P.J.(1992).Managing overconfidence.Sloan Management Review,33(2),7-17.和金融市場真實數據的實證分析④See Chuang,W.I.,&Lee,B.S.(2006).An empirical evaluation of the overconfidence hypothesis.Journal of Banking &Finance,30(9),2489-2515.顯示，對自身絕對能力的高估是一種普遍存在的心理現象。特別要注意的是，人在對自身絕對能力進行評估時，存在所謂的“難度效應”，簡單來說，就是當任務越是困難時，過于自信的現象就越普遍。⑤參見[美]利希坦斯坦等：《概率的校準：從當前的狀況（1977）到1980》，[美]丹尼爾·卡尼曼、[美]保羅·斯洛維奇、[美]阿莫斯·特沃斯基編：《不確定狀況下的判斷：啟發式和偏差》，方文、吳新利、張擘等譯，方文校，北京：中國人民大學出版社，2013 年，第343—346 頁。將此結論應用于流擔保場景，便意味著，債務人越是難以在未來及時償債，就越傾向于過度自信并低估自己未來不能及時償債的概率，進而越有可能選擇簽訂對自己而言極為不利的流擔保條款?！半y度效應”進一步增強了限制流擔保條款的正當性。

對自身能力相對水準的高估，通常也被稱作“優于平均效應”（better-than-average effect）?？蘸吐逋呗逋ㄟ^對照實驗說明了“優于平均效應”具有普遍性，而且該效應與市場中的投資失敗之間存在密切聯系。該實驗要求受試者們對于是否進入某個實驗者虛構的市場作出決策，決定進入市場的受試者會基于某種標準被排序，排序越靠前，其獲得的利潤越高，排名在某數值之后的受試者利潤為負數。研究者設置了兩組實驗，其區別在于，在第一組實驗中，被試者是以邏輯測試的成績確定其在市場中的排序，而在第二組實驗中，則是以隨機抽取的號碼進行排序。實驗結果是，第二組的行業利潤（所有進入市場的受試者獲得利潤的總和）要遠遠高于第一組——在不同輪次中，前者總是能獲得正利潤，而后者則常是負利潤。①參見[美]科林·卡默勒、[美]丹·洛瓦洛：《過度自信和過度進入：一個實證方法》，[美]丹尼爾·卡尼曼、[美]阿莫斯·特沃斯基主編：《選擇、價值與決策》，鄭磊譯，北京：機械工業出版社，2018 年，第435—445 頁?？梢?，當最終結果取決于自身的相對能力時，人往往會因過分自信，甚至因此作出錯誤的決策。

流擔保融資場景與卡默勒和洛瓦洛設計的實驗具有很高的相似性。債務人融資通常是為了進行投資，而最終流擔保條款是否會觸發，很大程度上是取決于債務人的投資收益率是否符合預期。當債務人進行投資決策時，其處境類似于以邏輯測試成績確定其排序的被試者：既要預測其所投資之市場的競爭激烈程度（作出“進入市場”決定的受試者數量），也要預測自己在所有競爭者中的相對排名，更為關鍵的是，此排名取決于債務人自身的經營能力（而非僅僅依賴運氣等不受債務人控制的因素）。以卡默勒和洛瓦洛的研究為基礎可以推斷，在流擔保融資場景，債務人也會傾向于高估自身的相對能力和實現預期收益的概率，低估觸發流擔保條款的風險，進而低估流擔保協議的真實成本。

過度自信是對自身能力過分積極的判斷，而盲目樂觀則是對客觀情勢過分積極的判斷。債務人是否能及時償債不僅取決于其自身能力，也取決于市場環境、政策甚至自然災害、氣候變化等債務人無法控制的客觀情勢。有心理學研究表明，盲目樂觀和過度自信一樣是一種系統性存在的非理性傾向，人們通常會認為積極的事件發生在自己身上的概率比發生在他人身上的大，而消極事件則相反。②See Weinstein,N.D.(1980).Unrealistic optimism about future life events.Journal of personality and social psychology,39(5),806-820.當債務人對未來抱有一種盲目樂觀的心態時，顯然也會低估無法及時償債的風險，進而低估自己簽訂流擔保協議所付出的實際成本。

行為經濟學和心理學的研究表明，債務人訂立流擔保協議時會傾向于不理性地高估自己及時清償原債的能力，低估觸發流擔保條款的概率，進而低估流擔保條款的實際成本。這種不理性并非無規律、偶然發生的，而是一種根植于人性的、系統性存在的過度自信和盲目樂觀傾向。對于這種人性弱點的防范，便是流擔保條款禁止規則正當性基礎之所在。

當然，過度自信和盲目樂觀只是一個具有系統性、規律性的傾向，自然也存在天生就過度謹慎和悲觀的人。因此，流擔保禁止規則所預設的這種利益失衡并不是百分之百會發生，流擔保禁止規則在保護過度自信和盲目樂觀的債務人的同時，也犧牲了過度謹慎者和悲觀主義者訂立流擔保協議的自由。從這個角度來看，過度自信和盲目樂觀雖然為流擔保協議的禁止提供了正當性論證，但其并非唯一值得考慮的價值。對流擔保的禁止，并不具有無可辯駁的正當性，其歸根結底只不過是立法者面對兩難情形所作出的價值選擇罷了。

（三）對質疑的回應

前文對傳統理論提出了三方面的質疑。從避免債務人因過度自信和盲目樂觀而陷入嚴重不公平境地的視角出發，這些質疑都可以順利化解。

對傳統理論的第一個質疑在于，對訂立在主債權發生之后、履行期屆滿之前的流擔保協議來說，債權人乘人之危的可能性較低。誠然如此，不過這并不妨礙此種情況下債務人的過度自信和盲目樂觀。訂立在主債權發生之后、履行期屆滿之前的流擔保協議雖然不構成主合同的對價，但在商業交易中，該協議的訂立終歸是有原因的——其很有可能是作為另一筆交易的條件而存在，也有可能出于維系長期合作關系的考慮。無論是出于何種原因，作為一項商業決策，流擔保協議的訂立都不可能是“不計成本”的，而是必然要在對不能及時償債之風險進行預測的基礎上計算其預期成本，唯有預期收益高于預期成本，債務人才會簽訂此協議。既然需要計算成本，過于自信和盲目樂觀的心理機制便會以同樣的方式影響債務人對未來的預判。

第二個質疑的關鍵在于其偶然性。關于這一點，大量的行為經濟學和心理學研究已經充分證明了過度自信和盲目樂觀的普遍性和系統性，前文已簡要介紹了相關研究成果，于此不再贅述。

第三個質疑提到了兩種場景，分別是當事人為了應對資金困境而低價處置資產和為了應對資金困境而訂立流擔保協議。從避免債權人乘人之危獲取暴利的角度來看，這兩種場景并無實質區別。在傳統理論視野下，顯失公平和流擔保禁止都具有避免債權人乘債務人之危獲取暴利的制度目的，但前者通常不會適用于低價處置資產的場景，而后者則是無例外地適用于訂立流擔保協議的場景，評價矛盾由此而生。不過，從避免債務人因過度自信和盲目樂觀而陷入嚴重不公平之境地的視角出發，情況則有所不同。在低價處置資產的場景中，盡管合同價格低于市場價格，但畢竟是雙方談判的結果。在市場中，流動性本身就是有價值的，被壓低的價格可以理解為換取流動性所付出的必要交易成本。對于這種給付內容確定的交易，當事人不會基于過度自信和盲目樂觀而錯誤地估計所處置資產對自己的價值，故而不需要特別保護。在流擔保場景中，盡管債權人可能獲得的利潤未必高于低價處置資產的場景，但這并不妨礙該協議作為過度自信和盲目樂觀的非理性產物，而有必要受到流擔保禁止規則的限制。

（四）以“避免過度自信和盲目樂觀”為基礎的合同效力管制譜系

過度自信和盲目樂觀作為人性固有的弱點，并非僅出現在流擔保場合。相應地，以“避免過度自信和盲目樂觀”為理由限制合同效力的制度，也不局限于流擔保禁止，還包括顯失公平（《民法典》第151條）、違約金酌減（《民法典》第585 條第2 款、《合同編通則司法解釋》第64 和65 條）和利息管制（《民法典》第680 條第1 款、《民間借貸司法解釋》第25 條）等。這些制度與流擔保禁止分享著相同的制度目的，但實現此目的的方式卻存在差異，彼此之間相互補充，共同構成以“避免過度自信和盲目樂觀”為基礎的合同效力管制譜系。

1.顯失公平

顯失公平制度的適用需要法官在具體案件中考察主觀要件和客觀要件的充足度，并將二者作為一個整體綜合判斷是否構成顯失公平。①武騰：《顯失公平規定的解釋論構造——基于相關裁判經驗的實證考察》，《法學》2018 年第1 期。其中客觀要件是雙方當事人利益失衡，主觀要件是“利用對方處于危困狀、缺乏判斷能力等情形”，這顯然也包括利用對方當事人因過度自信和盲目樂觀而無法作出理性決策的情形。不過，值得思考的是，既然顯失公平和流擔保禁止都旨在避免當事人因過度自信和盲目樂觀而受損，為何顯失公平的適用對合同當事人的利益失衡程度有較高的要求②法院常會因當事人之間利益失衡未達到“顯著”程度而否認構成顯失公平，參見最高人民法院（2020）最高法民申5516 號民事裁定書、山東省高級人民法院（2021）魯民終2363 號民事判決書、北京市第一中級人民法院（2020）京01 民終537 號民事判決書等。，而流擔保禁止則不然？

其原因在于，較之于顯失公平的適用場景，流擔保禁止規則適用場景單一，在其適用場景中，心理學和行為經濟學已經證實債務人普遍會因過度自信和盲目樂觀而低估流擔保協議的真實成本，因此可以在事先推定，只要訂立流擔保協議，當事人之間就存在利益失衡的情況。而顯失公平制度理論上對所有的合同都有適用的可能，其場景過于多樣化，因此無法像流擔保禁止規則一樣，對當事人的利益失衡進行事先預設，而只能將當事人之間的利益失衡設置為一項客觀要件，由法官在具體的案件中考察其是否真實存在。

2.違約金酌減

訂立違約金條款的場景與訂立流擔保非常類似，債務人在決定是否接受違約金條款時，同樣需要對違約金條款的實際成本進行估算，成本估算中包含對觸發違約金條款的概率的預測。就像在訂立流擔保協議的場景中流擔保被觸發的概率會被低估，在訂立違約金條款時，債務人也會系統性地低估違約金條款被觸發的概率，進而低估違約金條款的實際成本，并錯誤地簽署賠償金額過高的違約金條款。因此，為了避免債務人因過度自信和盲目樂觀而陷入嚴重不利境地，違約金條款同樣有必要受到限制。接下來值得思考的問題在于，既然違約金酌減規則和流擔保禁止規則分享相同的正當性基礎，為何對違約金條款的限制——違約金酌減規則——會顯著寬松于流擔保禁止規則？

答案在于立法者賦予這兩種制度不同的功能定位。賠償性違約金的功能并非僅僅是對損害賠償額的預定，同時也具有擔保債務履行的功能。①參見王洪亮：《違約金功能定位的反思》，《法律科學》2014 年第2 期；姚明斌：《〈合同法〉第114 條 (約定違約金)評注》，《法學家》2017 年第5 期。實務界同樣認為賠償性違約金功能具有多樣性，“補償為主，懲罰為輔”，參見最高人民法院(2015)民二終字第204 號民事判決書、最高人民法院(2016)最高法民終18 號民事判決書、最高人民法院(2016)最高法民終82 號民事判決書等。不過，所謂的“擔保債務履行”并非通過優先受償或擴大責任財產的方式，而是通過約定較高數額的違約金，使債務人明確、清楚地意識到違約所可能引發的不利后果，從而形成促使債務人依約行事的壓力。②姚明斌：《違約金雙重功能論》，《清華法學》2016 年第5 期?！巴ㄟ^高額違約金促使債務人依約履行”的功能定位需要實現公平和效率的平衡，對違約金條款的效力限制必然會采取較為寬松的路徑。對擔保而言，既然立法者已經作出了禁止流擔保這項價值選擇，那么就意味著，在立法者看來，擔保制度不需要具有“通過流擔保的不利后果所造成的壓力促使債務人依約履行”的功能，只要做好“通過優先受償或擴大責任財產的方式來保障債權實現”這項本職工作就足夠了。

3.利息管制

利息管制看起來是直接作用于“超額利率”這一締約結果，而沒有關注締約程序是否公正合理，但事實上，結果不公正在大多數時候恰恰過程不公正的表面證據③許德風：《合同自由與分配正義》，《中外法學》2020 年第4 期。，超額利率很可能是債務人不理性或雙方地位實質不平等的產物。債務人在訂立借款合同時因過度自信和盲目樂觀而無法作出理性決定，便是一種過程不公正的具體體現。

在借款人為投資或生產經營而借款時，借款人所能接受的利率是由其預期的投資收益率或者經營收益所決定的。而行為經濟學和心理學的研究已經驗證，借款人大多會過分高估自己的投資能力和經營能力，并對市場環境保持盲目樂觀的態度，故而會高估其投資收益率和經營收益，并在訂立借款合同時接受不合理的高額利率，因此，限制借款利率，可以起到保護不理性債務人的效果。

當然，投資和生產經營并不是借款的唯一目的，也有很多情況下，借款是為了消費，例如為治病而借款。這種情況下，對利率的限制便不是出于避免過度自信和盲目樂觀的考量。在保護不理性債務人之外，利息管制還具有避免社會過度不公、控制社會風險等方面意義。④許德風：《論利息的法律規制——兼議私法中的社會化考量》，《北大法律評論》2010 年第1 輯。

三、擔保型以物抵債的重新界定

在以物抵債的問題中，同時存在大陸法系傳統理論和中國本土實踐兩種術語體系，“雖然學者們嘗試著銜接和溝通兩者，但最終卻是陷入雙倍沉重的概念泥沼”⑤肖?。骸兑晕锏謧门幸巹t的發展趨勢與建構方向》。?！逗贤幫▌t司法解釋》雖然回應了以物抵債司法實踐中產生的部分問題，但并沒有明確以物抵債概念的內涵和外延?；貧w以物抵債的討論之前，有必要先對概念進行澄清。從本土實踐出發，宜將以物抵債寬泛地理解為“以他種給付替代原定給付的協議”⑥崔建遠：《以物抵債的理論與實踐》，《河北法學》2012 年第3 期。。至于所謂“替代”是債之變更抑或債之更改、新債和舊債之間是任意之債抑或選擇之債、債權人或債務人誰有選擇權等問題，無關乎“以物抵債”概念的本質。這些問題的答案并不是由“以物抵債”概念演繹得來的，而應當是對當事人意思進行解釋的結果，或者由立法者基于事先的價值判斷所設置的推定規則進行回答。下文將以對以物抵債的寬泛界定為前提，探尋判斷擔保型以物抵債的具體因素。

（一）判斷標準Ⅰ：債務人最終給付內容是否由其履行能力決定

只有面對不確定的未來，過度自信和盲目樂觀才可能會影響人的理性決策。因此，對債務人而言，若以物抵債協議沒有導致最終給付內容不確定（例如，以物抵債協議的訂立具有終局性消滅舊債的法律效果），則無論其訂立的時間是在合同履行期屆滿之前抑或之后，都不存在適用流擔保禁止規則的余地。這里“最終給付內容不確定”是指“債務人最終承擔的是新債還是舊債無法確定”，而不包括違約責任承擔方式的不確定，因為在明確債務人最終要履行新債/舊債的情況下，無論方式是實際履行還是損害賠償，其所要實現的履行利益都是一致且確定的。此外，由于盲目樂觀效應對決策的影響力遠低于過度自信①事實上，關于“控制幻覺”的研究表明，很多時候對客觀環境的盲目樂觀心理，也是來源于對自身的過度自信——競爭、選擇、熟悉、參與等因素，會使人們產生“有能力控制純粹偶然事件”的錯覺，進而高估積極事件發生的概率。See Langer,E.J.(1975).The illusion of control.Journal of personality and social psychology,32(2),311.，故而若最終給付內容的不確定與債務人償債能力無關（例如，債務人最終是履行新債還是舊債是由某股指基金走勢來確定），則同樣不適用流擔保禁止規則。唯有在最終給付內容由債務人償債能力所決定的情況下，才存在適用流擔保禁止規則的空間。

在這種理解下，首先，無論是在合同履行期屆滿前還是屆滿后，未附條件的、新舊債不并存的債之變更或債之更改都不會導致最終給付內容的不確定，因此不在流擔保禁止規則的適用范圍內。

其次，即便債之變更或債之更改是附條件的，只要該條件和債務人的履行能力無關，便同樣不在流擔保禁止規則的適用范圍內。例如，雙方約定“若履行期屆滿時，某股票價格漲幅超過10%，則以債務人所持有的一萬股股票抵頂1000 萬元欠款，同時債務人的還款義務終局性消滅”。

最后，在原債和新債并存的情況下，債務人未及時償債只要不導致債權人因此獲得選擇權或新舊債履行順序因此發生改變，那么同樣也不屬于流擔保禁止規則的適用范圍。例如，債權人在剛剛簽訂以物抵債協議時就享有對于原債和新債的選擇權，盡管看起來債務人處于非常不確定的不利境地，但這種不確定是債務人基于種種考量而作出的理性選擇，過度自信和盲目樂觀在此情形下并不是一個系統性的傾向，不在流擔保禁止規則的適用范圍之內。

（二）判斷標準Ⅱ：債務人是否因給付內容的不確定而受損

既然流擔保禁止規則是為債務人的利益而設置的，那么即便以物抵債協議會帶來不確定性，只要不確定性的存在不會損害債務人的利益，同樣沒有對以物抵債協議進行限制的必要。

當以物抵債協議約定債務人應當首先履行新債時，債務人通常不會因最終給付內容的不確定而受損。即便在這種情況下，債務人最終給付內容不能確定（例如可能因債務人未能及時清償新債而發生舊債取代新債的法律效果），債務人也不會承擔超出其所預期的成本。

如果簽訂以物抵債協議時，新債履行成本高于舊債，且債務人應首先履行新債，那么債務人在計算合同預期成本時必然以新債為基準。在這種情況下，即便最終因債務人未能及時清償新債，而發生舊債取代新債的法律效果，或者使債權人獲得在新債和舊債之間進行選擇的權利，由于新債的履行成本高于舊債，無論最終債務人是履行新債還是舊債，其所承擔的履行成本均未超過其訂立以物抵債協議時的預期。前述成本的計算以“以物抵債協議訂立時”為基準時點，在此之后當然可能發生舊債履行成本因種種原因而超過新債的情況。在這種情況下，債務人最終承擔的履行成本確實可能超出其訂立以物抵債協議時的預期。不過，這種損失并非對履行能力過度自信和履約環境盲目樂觀的產物，因此不值得被特別保護。

如果簽訂以物抵債協議時，新債履行成本低于舊債，且債務人應首先履行新債，那么該協議本身對債務人來說就是有利的，即便債務人未能清償新債而需要履行舊債，也不過是“回到起點”，對債務人而言只能說是未能獲得額外的收益，而難謂遭到損失。不過，債權人同意以履行成本較低的新債代替舊債，未必總是基于贈與的意思，從交易整體視角來看，也有可能是作為其他交易的對價。在這種情況下，債務人仍然可能因給付內容的不確定而受損。例如，甲欠乙1000 萬，已屆清償期，在此基礎上，甲與乙約定：（1）三個月內，甲將一套價值500 萬的房屋交付給乙來抵頂欠款，若甲屆時未履行交付房屋的義務，則乙可以繼續請求甲返還其1000 萬欠款；（2）甲不得從乙之外的商家處采購X 原材料。在上述例子中，獨家采購條款限制了甲的自由，甲需要計算以物抵債條款的收益是否超過簽訂獨家采購條款帶來的損失。甲對自身償債能力的系統性高估，會導致其高估以物抵債條款的期望收益，故而同樣存在限制的必要，不過限制路徑未必采取流擔保禁止規則。在該約定中，“將甲的1000 萬還款義務變更為交付價值500 萬的房屋”和“甲不得從乙之外的商家處采購X 原材料”互為對價，而“若甲屆時未履行交付房屋的義務，則乙可以繼續請求甲返還其1000 萬欠款”可以理解為“交付房屋”這項義務的違約金條款?；诖?，對于該案例中甲乙之協議，可以通過違約金酌減規則進行限制。①違約金酌減規則和流擔保禁止規則一樣，是對以物抵債協議效力進行限制的規則，其適用范圍上的區別將在下一節詳細展開。

在理想狀態下，前述討論統一適用于履行期屆滿之前和之后的以物抵債，但在實踐中，其實是存在一定差別的。在履行期屆滿之后訂立以物抵債協議的情形中，新債與舊債之間涇渭分明，不存在混淆的可能。因此，對于履行期屆滿之后訂立的、新債履行順位優先的以物抵債協議而言，只要不存在如前段所述作為其他交易之對價的情形，都沒有限制其效力的必要。然而在履行期屆滿前訂立以物抵債協議的情形中，尤其是在訂立主合同的同時就訂立以物抵債協議的情形中，如何區分新債和舊債其實并不容易。甚至當事人可能為了逃避對合同的效力管制，故意顛倒原債和新債。為了避免這種情況，對于履行期屆滿前的以物抵債協議，可以推定以物抵債合同的訂立時間與主合同訂立時間相同，且將債務人有義務優先履行的債務推定為原債。在這種情況下，若債務人因未能及時清償原債，而負擔清償新債之義務時，仍然存在適用流擔保禁止規則的空間。當然，債權人可以通過舉出實質性的相反證據來推翻上述推定。

（三）判斷標準Ⅲ：以物抵債協議是否以為原債提供擔保為目的

若債務人最終給付內容是由其償債能力決定的，且債務人會因給付內容的不確定而受損時，是否就意味著以物抵債協議應當受到流擔保禁止規則的限制？并非如此。盡管這種情況下以物抵債協議確有必要受到限制，但可資適用的管制性規范并非僅限于流擔保禁止規則。前文提到過，“朱俊芳案”式的以物抵債協議除了理解為“買賣型擔?！?，也存在將抵債之房屋解釋為違約金的空間。當以物抵債協議具有舊債優先、舊債未及時清償則債權人獲得對新舊債的選擇權等特征時，其構造與典型的賠償性違約金沒有任何區別。因此，除了流擔保禁止規則外，限制以物抵債協議效力的管制性規范還包括違約金酌減規則。接下來的問題在于，如何對這二者的適用情形進行區分。

前文已經討論過，違約金酌減和流擔保禁止都以避免債務人因過度自信和盲目樂觀而受損為目的。不過，由于立法者對違約金和擔保的功能定位不同——違約金具有督促債務人履約的功能，而擔保則僅具有保障債權實現的功能，故而違約金酌減對當事人意思自治的限制要顯著弱于流擔保禁止。一般來說，在違約金數額不超過履行利益損失30%的情況下，法官不會適用違約金酌減制度，而債權人不被允許通過擔保所獲得的任何超出主債權的利益。

在這種制度語境下，若可以從以物抵債協議中解釋出當事人將該協議定性為擔保，則應當認為，當事人所意欲保障或實現的利益，并未超過原債權。對這種情況，適用流擔保禁止規則更為合適，因為這一方面可以避免債務人陷入嚴重不公的境地，另一方面，對債權人而言，其最終獲得的收益并未小于其訂立合同時的預期。較之流擔保禁止規則，違約金酌減規則更為寬松，對當事人意思自治限制更小，因此，在當事人訂立以物抵債協議并非以為原債提供擔保為目的的情況下，適用違約金酌減規則更為妥當。如此一來，既可以避免對意思自治的過度限制，也可以避免出現嚴重不公平的情形。此外，對于無法基于當事人意思區分原債（主債）和新債（違約金）的情況，為了防止當事人逃避管制，應當推定合同訂立時價值較低者為主債，這種推定也是符合常識的——對債務人而言，其自然會優先履行價值較低的債務。

在原債是借款合同的情況下，除了適用流擔保禁止規則和違約金酌減規則外，還受到利息管制規則的限制。當以物抵債協議將新債設置為原債之擔保時，由于債權人不會基于以物抵債協議獲得超出原債價值的利益，只需要考察原債所設定的利率是否超出法律規定就可以了。而在以物抵債協議沒有將新債設置為原債之擔保的情況下，對于價值超出原債的新債，存在違約金酌減和利息管制兩種規制路徑。

相比于賦予法官自由裁量權的違約金酌減規則，利息管制更具有剛性——只要約定利息超出一年期貸款市場報價利率的四倍，便一律無效。同時，相比于違約金酌減“損失的30%”，通常來說“一年期貸款市場報價利率的四倍”是一個更為嚴格的標準。當寬松、柔性的違約金酌減規則和嚴格、剛性的利息管制規則同時存在時，應當優先適用利息管制規則，否則會導致利息管制規則的虛置，《民間借貸司法解釋》第29 條亦采取此立場，“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用……總計超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍的部分，人民法院不予支持”。

同時，由于“損失的30%”僅僅是違約金酌減的一個參考標準，依據《合同編通則司法解釋》第65條第1 款，法官要在適用違約金酌減規則時，要“兼顧合同主體、交易類型、合同的履行情況、當事人的過錯程度、履約背景等因素，遵循公平原則和誠信原則進行衡量，并作出裁判”。因此，即便新債的價值未超出法定利率的限制，也存在適用違約金司法酌減的可能。

四、以物抵債的再類型化及其解釋方案

界定擔保型以物抵債的過程，也是從以物抵債協議效力管制的視角出發，對以物抵債進行再類型化的過程，具體如圖1 所示。

圖1 以物抵債的再類型化

盡管《合同編通則司法解釋》已經塵埃落定，但從司法解釋的文本來看，上圖所示的類型化方案未必不能通過解釋來實現。根據前文的討論，適用流擔保禁止規則有三個前提：（1）依據以物抵債協議債務人應優先履行舊債；（2）債務人未能及時履行舊債的法律效果，或是新債取代舊債獲得履行的優先順位，或是由債權人在新舊債之間進行選擇；（3）具有擔保的意思?！逗贤幫▌t司法解釋》第28 條第2 款規定：“當事人約定債務人到期沒有清償債務，抵債財產歸債權人所有的，法院應當認定該約定無效，但是不影響其他部分的效力?！笔紫?，盡管該款位于“履行期屆滿前的以物抵債”條文之中，但該款的適用范圍并未被明確地限制在履行期屆滿前的以物抵債，完全可以將其理解為同時適用于履行期屆滿前/后的以物抵債。其次，“抵債財產”顯然是指新債，那么債務人到期沒有清償的“債務”則應當理解為舊債，因此該款所設置的場景是舊債履行順位優先于新債，符合前提（1）的要求。最后，“抵債財產歸債權人所有”（履行新債）是“債務人到期沒有清償債務”（到期未清償舊債）的結果，至于這個結果是由于以物抵債協議中所附條件達成而自動發生，還是基于債權人選擇而發生，該款并未作出明確規定，這意味著這兩種情況都是有可能的，這與前提（2）的要求相一致?；诖?，如果對“抵債財產”作廣義理解，不局限于有體物，而是包括各種給付，那么《合同編通則司法解釋》第28 條第2 款便是對上述前提（1）和前提（2）的完整描述。

不過，在滿足前提（1）和前提（2）的情況下，可資適用的規則并不只有《合同編通則司法解釋》第28 條第2 款，在對違約金進行擴張解釋的前提下，違約金酌減規則亦存在適用空間。違約金酌減規則和流擔保禁止規則涉及對以物抵債協議的不同定性，故而無法共存，只能擇一適用。相較于流擔保禁止規則，違約金酌減規則對當事人意思自治的限制更少，更能平衡公平和效率兩項價值，且在當事人未作出擔保意思表示的情況下，若新債價值高于舊債，將其理解為一種督促債務人依約履行的手段，也更符合常理。因此，應對《合同編通則司法解釋》第28 條第2 款作目的性限縮，將適用場景局限于當事人作出擔保之意思表示的以物抵債協議[前提（3）]。對于只符合前提（1）和前提（2），而不符合前提（3）的以物抵債協議，則可以適用或類推適用違約金酌減規則。在原債為借款合同的場合，除了違約金酌減規則之外，新債還受到利息管制規則的限制，應優先適用利息管制規則。在此之后若債務人負擔仍然過高，則可以再適用違約金司法酌減規則。對于不符合前提（1）或前提（2）的情形，流擔保禁止規則和違約金酌減規則均沒有適用空間，但若當事人之間法律關系被認定為借款合同，仍然可能通過利息管制規則對合同效力予以限制。

五、結論

《合同編通則司法解釋》以“債務履行期屆滿前/后”為標準來區分擔保型以物抵債和清償型以物抵債的做法不夠周延，并非所有履行期屆滿后的以物抵債都不具有擔保性質，也不是所有履行期屆滿前的以物抵債協議都應當受到流擔保禁止規則的限制。

無法清楚界定擔保型以物抵債的深層次原因在于對流擔保禁止規則的正當性基礎存在認識偏差。傳統理論認為，流擔保禁止規則的正當性基礎在于避免債權人乘人之危盤剝債務人。傳統理論無法合理地解釋為什么要禁止訂立在主債權發生之后、履行期屆滿之前的流擔保協議，其預設的場景也難謂具有普遍性，同時與顯失公平制度存在評價矛盾。從行為經濟學和心理學的研究來看，流擔保禁止規則的正當性基礎應當是避免債務人因過度自信和盲目樂觀而受損。

以“避免債務人因過度自信和盲目樂觀而受損”為基礎，對以物抵債協議進行再類型化：若債務人最終給付內容不是由其履行能力決定，或債務人最終給付內容的不確定不會對其造成損失，則以物抵債協議不需要被限制；其他情況下，出于避免債務人因過度自信和盲目樂觀而受損之目的，有必要對以物抵債協議的效力予以限制。

在以物抵債協議的效力有必要受到限制的情況下，若以物抵債協議是以為原債提供擔保為目的而設置，則適用流擔保禁止規則。否則，便適用違約金酌減規則。在適用違約金酌減規則的情況下，當以物抵債協議的主債權為借款合同時，利息管制規則應優先于違約金酌減規則適用；若將利息降至法定利息之后，合同雙方當事人之間仍然存在嚴重的利益失衡，則可以再適用違約金酌減制度進行調整。