“雙軌制”何以摒棄
——兼論《海商法》第四章調整國內海上貨物運輸的必要性

許紫荻

一、問題的提出

調整海上貨物運輸的法律往往具有特殊性，這種特殊性往往是國內法中的其他領域所不具備的。[1]我國的國際海上貨物運輸受特殊法《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）調整，但國內海上運輸則并不適用該法。這是因為《海商法》第二條規定：“本法第四章海上貨物運輸合同的規定，不適用于中華人民共和國港口之間的海上貨物運輸?！北M管在《海商法》（修訂意見稿）中刪去了原先第二條的規定，但意見稿將第四章的名稱改為“國際海上貨物運輸合同”，實質上仍將國內海上貨物運輸合同排除在第四章的適用范圍之外。目前，中國在海上貨物運輸法領域的法律制度實行“雙軌制”，由國內和國際部分組成。[2]國際海上貨物運輸合同由《海商法》第四章調整，中國國內港口之間的海上貨物運輸和水路運輸適用于《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）合同編中關于運輸合同的一般規定和交通運輸部出臺的《國內水路貨物運輸規則》（簡稱《水路貨物運輸規則》）中的特殊規定。然而，《水路貨物運輸規則》已于2016年5月30日被廢止。國內港口間的海上運輸和內河水路運輸只能適用《民法典》中的一般規則。

在“雙軌制”施行的背景之下，有學者認為，沿海貨物運輸已經進入國際市場，統一海上貨物運輸法律的時機已經成熟。[3]也有學者認為，中國海上貨物運輸的“雙軌制”已出現弊端，從航運市場的現狀和司法實踐看，將《海商法》適用范圍拓展至國內水路貨物運輸具備可行性。[4]筆者不禁思考，將國內海上貨物運輸納入《海商法》調整范圍是否存在必要性？統一國內海上貨物運輸和國外海上貨物運輸的法律適用的法理依據是什么？

二、“雙軌制”的成因以及現狀

（一）“雙軌制”的成因

《海商法》的實施在我國海事法制建設中有著劃時代意義，[5]其被認為是新中國歷史上一次成功的立法實踐，代表了中國在此領域內當時能達到的最高水平。[6]受制于立法時的客觀條件和經濟環境，《海商法》中的某些制度安排仍存在較大爭議，其中以海上貨物運輸合同部分將國際和國內海上貨物運輸相區分的制度安排為典型。從立法時期的客觀事實來看，國際海上貨物運輸已實現市場化的運作，中國作為國際海上貨物運輸的參與者，在國際化的市場經濟環境中不得不遵循國際公約和國際航海實踐習慣所形成的普遍規則，否則難以從事對外貿易和國際海上運輸活動。然而，反觀國內的海上貨物運輸，各港口之間的海上貨物運輸仍然實行嚴格的計劃經濟模式，直至《海商法》出臺，我國國內海上貨物運輸依舊未實現完全的市場化，計劃經濟色彩濃重，甚至仍發揮著主導作用。[7]計劃經濟條件下，國內海上貨物運輸是由政府部門組織的生產活動，具體而言，主要是由國有大中型航運企業從事水路貨物運輸，實行統一運價，企業管理以及航運操作均有著嚴格的規定。[8]因此，以市場經濟為基礎的合同自由原則不能適用于國內海上貨物運輸，《海商法》第四章的規定自然也不能調整國內海上運輸關系?！半p軌制”的形成由當時我國特定的經濟制度和背景所決定，但目前我國國內海上貨物運輸已實現市場經濟調節，而不受制于計劃經濟的嚴格調控。這一背景的變化值得我們思考是否還有必要保持特殊經濟條件下的海上貨物運輸制度的“雙軌制”。此外，《海商法》起草之時還考慮到當時國際海上貨物運輸與沿海貨物運輸在承運人責任的歸責原則、賠償責任限制和運輸單證等主要內容上存在較大差異[9]，這也是《海商法》未將國內海上貨物運輸納入調整范圍的原因之一。

（二）國內海上貨物運輸的現狀

我國水路運輸的發展源遠流長，從春秋時期水渠的修砌到隋唐京杭大運河的竣工，足以證明國內水路運輸在我國歷史上的重要地位。自改革開放以來，國內沿海和水路運輸取得了歷史性的突破，我國已初步形成由長江水系、珠江水系等七條干線組成的涵蓋全國23個省市區的內河交通系統[10]，在現代化運輸中起到重要作用。2018年交通運輸部發布了交通運輸行業發展的統計公報，截至2017年年末，我國國內水路運輸系統全年完成貨運量66.78億t，年增長率為4.6%，[11]可見我國國內水路貨物運輸市場十分龐大[12]，對于其制度的構建和探討也尤為重要。

在2016年5月30日前，《水路貨物運輸規則》和《合同法》中對運輸合同的一般規定共同構成調整國內海上和水路貨物運輸的適用法?！端坟浳镞\輸規則》作為交通運輸部發布的部門規章，被廢止的重要原因是其違背了現行《中華人民共和國立法法》中第80條第2款中對部門規章制定權限的范圍。①《中華人民共和國立法法》第80條第2款：“部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于國內水路貨物運輸糾紛案件法律問題的指導意見》（簡稱《指導意見》）第一條明確規定：人民法院審理國內水路貨物運輸合同糾紛案件，應適用民法通則、合同法等法律的有關規定，同時可以參照《水路貨物運輸規則》的有關規定。②《指導意見》第一條：人民法院審理國內水路貨物運輸合同糾紛案件，應當適用民法通則、合同法等法律的有關規定，同時可以參照《國內水路貨物運輸規則》的有關規定。海商法第四章海上貨物運輸合同的規定，不適用于國內水路貨物運輸。③參見九五船運公司與金東紙業公司等多式聯運合同糾紛二審民事判決書（2016鄂民四終字第00039號判決書）。由此可見，該規則雖不能成為法院裁判案件的直接法律依據，但可以被參照適用。在司法實踐中，該規則在判決書的說理部分得到廣泛引述。③此外，在國內航運實務中，水路貨物運單中大多會約定當事方之間的權利義務關系和責任界限依據《水路貨物運輸規則》確定。例如，水路貨物運單注明：“本運單經承托雙方簽認后，具有合同效力。承運人與托運人、收貨人之間的權利、義務關系和責任均按《水路貨物運輸規則》及運雜費用的有關規定辦理?！盵12]目前《水路貨物運輸規則》雖被廢止，該規則的內容仍影響著航運實務和司法實踐。不可否認的是，國內海上貨物運輸的法律只能適用包括《民法典》合同編在內的一般民事法律規定，不能參照適用《海商法》的規定。

三、“雙軌制”的現存困境

（一）國內海上貨物運輸的法律適用困境

1.適用民法調整的缺陷

從近十年海事海商糾紛案件的法律適用情況來看，此類案件適用《海商法》呈下降趨勢，而導致該現象的一個重要原因是《海商法》越發不能滿足司法實踐的需求。[13]《水路貨物運輸規則》被廢止后，國內沿海貨物運輸由于不能適用《海商法》第四章之規定，其只能受《民法典》合同編中有關運輸合同的一般規定調整，但適用民法調整會導致缺乏針對性和可操作性的問題。在《民法典》合同編第19章運輸合同部分，“貨運合同”這一節對貨物運輸合同的規定有13個條文，其內容十分有限，僅對承托雙方的權利義務作了一般性的規 定，①《民法典》合同編第19章，第825條至第837條。即使算上《民法典》合同編第一節的一般規定中的5個條文，②《民法典》合同編第19章，第809條至第813條。也難以將國內沿海和水路貨物運輸的各方面涵蓋在內。具體而言，諸如責任期間、適航義務、艙面貨、實際承運人和運輸單證等事項在《民法典》合同編中均無規定。

此外，將國內海上貨物運輸納入《民法典》調整范圍之內并不符合民法典自身的特點。民法典的構建是各項制度和規范的邏輯統一體，其有著自身獨特的“中心軸”。[14]德國學者溫德沙伊德認為，由于意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心來構建。[15]意思自治原則在調整運輸合同的規范中主要體現為合同自由原則，但綜觀19世紀末以來各國海上貨物運輸法和國際公約的發展歷程，其主要表現為對合同自由的限制。合同自由原則在英美法中的強勢地位一度使得船東濫用合同自由而使得承運人的免責條款達到肆無忌憚的地步，嚴重損害了貨方利益。[16]在此背景下，美國政府頒布《哈特法》，開創了以強制性規則干預承運人契約自由之先河，該法也被譽為“海事立法上的一項創新”。[17]隨后，澳大利亞、新西蘭、加拿大和日本都通過一系列立法活動，效仿美國制定海上貨物運輸法，以強制性規則干預合同自由。[18]《漢堡規則》（《1978年聯合國海上貨物運輸公約》）被認為是規范國際海上運輸合同的法規，其中第23條第四款具體規定了海上貨物運輸合同中哪些內容不能與公約沖突，實質上就是對合同自由原則作出的限制。[19]有學者認為限制合同自由是基于19世紀末英國船東在海上貨物運輸領域的強大話語權[20]，造成了承托雙方實質上的不平等，是特殊時期背景下的產物。而在本世紀經濟全球化的背景和自由貿易的廣泛倡導下，合同自由原則似乎有重新適用海上貨物運輸的跡象，例如《鹿特丹規則》的制定便是合同自由原則回歸的體現，[19]但至今只有24個國家簽署該規則，而批準該規則的國家僅有2個，遠未達到《鹿特丹規則》的生效要求。[21]《鹿特丹規則》存在生效障礙的部分原因來自于合同自由原則的回歸，其在一定程度上顛覆了海上運輸法所具備的強制性的傳統特征。[22]

因此，如果僅因海上貨物運輸發生在國內各港口之間不適用《海商法》而適用民法調整，既會與海上運輸法的基本特征相違背，也不符合《民法典》本身以意思自治為核心統一邏輯體的特征。

2.尚未形成國內海上貨物運輸的航運慣例

有觀點認為國內的海上貨物運輸不必納入《海商法》第四章調整，因為《水路貨物運輸規則》由于實踐中適用多年，可以將其視為一種航運習慣加以適用，從而解決國內海上貨物運輸的法律適用 問題。[23]但《水路貨物運輸規則》顯然不能視為航運習慣。習慣有著嚴格的認定標準，其必須得到廣泛承認并不與法律沖突。③The Sormovskiy 3068 (1994)2 Lloyd’s Rep.266.若要證明一個做法是商業習慣（商人法則），需要在事實方面證明：（1）該做法是穩定長久的；（2）該做法是合理的；（3）該做法與一般明示的法律規定沒有直接的沖突；（4）該做法得到所有有關地區的行業內人士的承認。[24]從前文可知，《水路貨物運輸規則》適用以當事方在水運運單中約定適用該規則為前提。僅從這一點看，《水路貨物運輸規則》的適用由于是雙方意思自治的結果，不具有穩定性，也不符合習慣做法的事實認定標準。因此，國內海上貨物運輸并不存在可以得到法律承認的商業習慣，有待立法的調整。

（二）“雙軌制”下顯失公平

我國《海商法》將沿海貨物運輸排除在適用范圍之外，一個重要的原因，就是有人認為國際海上運輸比沿海運輸的風險要大。實際上這種觀點是缺少理論和事實依據的。[25]誠然，各國的海商法為承運人規定一些保護性措施，是基于海上風險的角度考慮的，因為如果人們一直處于擔心因其雇傭的船長的行為而承擔無限責任的恐懼之中，那便無人敢經營船舶了。但是,很多國家的海商法在適用范圍上并沒有區分所謂的國際海上貨物運輸和國內海上貨物運輸。例如日本在《商法典》第三編海商中的第三章以“海上貨物運輸的特別規定”為名，并未區分國內和國際海上運輸。①《日本商法典》第737條—787條。事實上，不論是國際的還是國內的海上貨物運輸，就海上風險而言都是相同的，甚至在某些特殊情況下，國內海上運輸風險甚至還要大于國際海上運輸。例如從深圳到香港之間的運輸適用國際海上運輸的規定，但實際上兩港之間的距離非常近，海上運輸的風險不大。在這段運輸過程中，承運人既可以援引過失免責條款，又可以享受責任限制的權利。從廣州到東北的港口之間航程遙遠、海況復雜，在整個航線上海船多、密度大，暗礁與淺灘密布，稍有不慎就會偏離航道，造成有關方面的財產損失。[25]但是，由于這種運輸的性質屬于國內海上貨物運輸，承運人無法享受海商法所規定的各項權利，例如我國沿海貨物運輸多年來一直實行嚴格責任制，即承運人不享受任何過失免責的權利。此外，我國沿海運輸企業多為中小航運企業，所擁有或經營的船舶往往較差，因而在投保保險方面也比遠洋運輸企業要困難得多。[26]綜上兩個原因，我們不難發現，“雙軌制”下只會導致國內海上運輸的承運人和經營人陷入發展困境，加劇其與國際海上承運人的不公平性。

（三）國內、國際海上貨物運輸特點的趨同性

國內海上貨物運輸與國際海上貨物運輸的趨同性對《海商法》第四章擴大適用于國內海上貨物運輸提出了必然的要求。與海商法頒布時相比，中國已經完成了在國內海上貨物運輸領域的經濟體制改革，市場化的運行機制已經全面建立，國內海運市場發展迅速。[2]從市場角度看，我國國內和國際兩個航運市場在供求關系、運行機制、服務手段和經濟規律方面基本一致。此外，航運市場中各個主體的身份職能基本類似，例如貨運代理人的功能和對實際承運人的認定方法，國際和國內海運市場中都較為類似。在經濟全球化的推動下，國際航運市場和國內航運市場聯系更為緊密，國內海上貨物運輸的調整方法完全可以借鑒國際海上貨物運輸規則。2015年1月，中國（上海）自由貿易試驗區試行允許中資非五星旗船舶從事中國沿海捎帶業務。[27]這項新政策所支持的沿海捎帶業務更是直接提升了中國國內海上貨物運輸市場和國際海運市場的互動和關聯。

海上貨物運輸的一個重要特點是，海運貨物通常在特殊且危險的條件下進行，因此一方監督另一方的工作實際上是不可能的。[1]海上貨物運輸的風險性和難以監督的特點客觀上促成了承運人適航義務、不繞航義務等商業習慣和相關法律的形成。事實上，國內的海上運輸客觀上同樣具備這個特點。即使海上貨物運輸發生在國內的港口之間，貨主仍然難以監督承運人的貨運工作。海上貨物運輸的另一個重要特點是，海運貨物與其他商業活動關系密切，其通常以貨物銷售為目的。[1]國際交易實踐促使海上運輸法律關系與國際貿易法律關系交織在一起，在此背景下，睿智的國際商事主體創制了海運提單，并賦予提單可轉讓性，將貨物的貿易流轉和海上運輸活動分離，加速了貿易流轉，也促進了貿易的發展。而實際上，國內海上貨物亦是如此。海上貨物運輸的托運方通常為貿易的買方或賣方，海上貨物運輸是貿易的運輸手段，貿易主體仍有簽發使用可轉讓提單的需求。但由于“雙軌制”下，國內沿海運輸并不能適用《海商法》第四章中關于提單的規定，這并不利于國內沿海貨物運輸（尤其是長途的國內沿海運輸）下的貿易流轉和發展。

四、統一我國海上貨物運輸法的法理分析

（一）海商法自體性下的分析

統一我國國際和國內海上貨物運輸規則，是我國海商法自體性的要求。首先要說明的是，海商法自體性不同于海商自體法。海商自體法一般被認為是海事商事習慣的匯編，[28]而海商法的自體性是指海商法自成一體、自給自足的特性。海商法的自體性特征萌芽于羅德海法時期，其脫離于陸上立法而獨立發展，逐漸形成了一套自給自足的法律體系。[29]海商法的自體性表現為外部獨立性和內部系統性兩個特征。外部獨立性是指，海商法的規范體系明顯區別于其他法律，具有一定獨立性和不可替代性；內部系統性是海商法內各項制度具有的系統和綜合性特征。具體而言，海商法外部獨立性的特點要求海上貨物運輸（包括國內沿海部分）需要由海商法獨立調整，而非由民法的一般規則或其他民事法律予以調整。海商法的內部系統性特征要求國內和國際海上貨物運輸應共同納入《海商法》第四章的調整范圍，國際和國內海上運輸本質上是一致的，符合海上運輸的基本特征。

（二）海商法作為補充型特別民法的要求

統一我國國內、國際海上貨物運輸法是海商法作為補充型特別民法的要求。所謂補充型特別民法是對應特別民事交易領域而生的特殊法，是對民法一般原則的延續，也是民法價值的補充，對民法制度體系起到一定的發展作用。[30]長期的航海實踐衍生了航運行業獨有的商業習慣，也最終逐漸形成了海商法中特殊的制度，包括船舶物權制度、提單制度、海上運輸制度等。而海商法中的某些特殊制度已被民法典吸收，是對民法的一種豐富和發展。例如提單在海運中的物權憑證性質，在民法下可以成為權利質押的客體，①《民法典》第440條。構成一種擔保物權。需要明確的是，民法典本身不能窮盡調整所有社會關系的規則。也因此，民法法源之范圍可作二元劃分：民法典及民法典之外的法源，民法典之外的法源包括民法之外的強制法、公序良俗、域外法和法理。[31]民法典中關于貨物運輸的條文有限且粗略，不足以調整紛繁復雜的國內海上運輸。這也因此出現了一種將《水路貨物運輸規則》視為商業習慣來作為民法典之外的法源的觀點。但顯然，這樣的觀點是片面的，其忽略了海商法本身作為補充型特別民法的地位，海商法應充當對民法典的補充。如果將國內海上運輸制度納入我國《海商法》第四章調整，以上問題將迎刃而解。

此外，補充型特別民法具備豐富民法的作用，但仍應當遵循民法的一般原則。民法是調整平等主體之間的市民法，平等原則是我國民法的必要原則，也是憲法的要求。具體而言，民法平等原則要求民事主體基本權利的平等，僅在具體個別情況下相應區別對待。[32]若我國海上貨物運輸延續“雙軌制”的現狀，海商法僅賦予從事國際海運的承運人以航海過失免責等權利，將造成國內沿海運輸公司和從事國際海運的運輸公司享有不平等權利的局面，這種不平等并非是個別情況下的區別對待，而是一種實質上的不平等，是違背民法基本原則的表現。因此，統一國際和國內海上貨物運輸規則是海商法作為補充型特別民法的要求，而最恰當的方法就是擴大《海商法》第四章的適用范圍，使其適用于國內海上運輸。因為若將國內海上貨物運輸單獨立法，其立法成本過高，且實質上的內容與《海商法》第四章中的規定較為類似（上文已經論述了國際與國內海上運輸特點的趨同性），只會造成立法資源的浪費。而如果執意要通過民法調整國內海上貨物運輸，排除《海商法》第四章的適用，其結果是民法將參照或吸收《海商法》第四章的特殊規定重新修改，這違背了民法典現有的體例特征。海商法作為補充型特殊民法應當發揮自身的特殊作用，規范海上貨物運輸這類具有鮮明特點的特殊制度。

五、結論

《海商法》第四章排除國內海上貨物運輸的適用是我國修法時期計劃經濟背景下的產物?，F今我國國內海上運輸市場環境已發生了根本的改變，國際和國內海運特征也具有趨同性，這為擴大《海商法》第四章調整范圍以適用國內海上貨物運輸提供了可能。而在《水路貨物運輸規則》廢止后，要以民法現有規則調整國內海運不具有可操作性，國內海運規則也尚未形成商業習慣，不能成為民法典之外的法源。目前，國內海運存在的法律適用困境要求《海商法》盡快統一國際和國內的海上貨物運輸的法律適用。此舉既是海商法自體性特征下產生的必然要求，也符合海商法作為補充型特別民法的性質。