論企業合規出罪治理模式及其邊界

高桐

摘? ?要：企業在經營管理過程中通常會面臨著較大的刑事法律風險，因此，出于營造良好經營環境的需要，如何降低企業在經營過程中被處以刑罰的風險就顯得尤為重要。合規出罪是良好的免除或者減輕刑罰的一種治理模式。但對于發生在企業內部的犯罪行為應當區分是單位犯罪還是個人犯罪，只有針對單位犯罪才可以應用該項制度。而針對單位犯罪的合規出罪模式，則可以選擇偏向實體法的預防模式或者偏向程序法的補救模式。

關鍵詞：合規出罪；單位犯罪；信義義務；邊界

中圖分類號：F27? ? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2024）04-0131-04

一、問題的提出

良好的營商環境是經濟發展的基礎。我國為了營商環境的優化實施了眾多舉措，其中企業合規是最為亮眼的一項。企業刑事合規是企業合規的一項重要分支，起源于美國的合規計劃。在當今加強對民營企業進行保護的政策之大背景下，我國檢察機關開啟了企業合規不起訴制度的構建，在事后程序上給予小微企業最大程度的寬宥。對于積極配合整改、有效補救并且消除了管理制度漏洞的企業，經檢查機關驗收合格的給予合規不起訴之“激勵”。這種合規不起訴制度的建立，使得企業合規成為檢察機關作出無罪處理的直接依據，合規因此具有了重要的“出罪”功能。但值得注意的是，我國對于事前刑事實體法方向的合規措施尚未有一個具體化的標準。具體而言，如何在實體法方向對于單位犯罪的可遣責性與違法性上，事前阻斷公司構成單位犯罪是現階段所缺少的。事后的刑事合規這種純政策性的產物具有較強的靈活性，值得注意的是這種靈活性的背后，其邊界在哪也是值得思考的。本文將采取信義義務二元說，即忠實義務+勤勉義務，將董事合規義務納入勤勉義務之中。對于犯罪構成理論采取二階層理論，即客觀不法階層和主觀責任階層。

二、企業內部單位犯罪與個人犯罪的區分

對于企業合規出罪問題的研究，應當與依法不起訴制度相結合。具體而言，應當與刑事訴訟法第170條第4款，刑事訴訟法第177條第一款、第二款，以及刑事訴訟法第182條相結合，結合具體案件情況，綜合考量犯罪事實、犯罪后果。防止對于違規但未達到犯罪程度的企業基于“政策引導”進行合規不起訴，防止某一董事高管的個人行為上升到企業行為，使得無辜的企業被追訴。檢察機關對于應當依法提起公訴的犯罪行為不得基于“政策需要”或是“權錢交易”進行合規出罪。對于企業犯罪學界將其分為兩種基本形態：系統性的犯罪行為與非系統性的犯罪行為。其中非系統性的犯罪行為與個人犯罪具有較大的相似之處，下文將具體展開。

（一）系統性企業犯罪與非系統性企業犯罪的區分

研究合規出罪問題離不開對于企業犯罪形態的研究。企業根據《民法典》第57條與《刑法》第30條的規定享有獨立的法人地位，是獨立的主體，可以獨立承擔責任。對于企業獨立承擔責任，我國不同于英美法所確立的替代責任原則和同一性原則，而是確立了“主客觀相統一”原則，即“單位犯罪是指公司、企業、事業單位、機關、團體為單位謀取非法利益或者以單位名義，經單位集體研究決定或者由負責人決定，故意或者過失實施的犯罪”。其中以單位的名義與犯罪所得收入是兩個重要的要件。對于某些企業實際控制人、股東、董事所實施的犯罪行為是否應當由單位承擔刑事責任還有較大爭議。理論上，上述人員僅僅基于在為公司考量時，才能追究公司的刑事責任。在我國實踐中，單位犯罪和單位中的成員個人犯罪常常分不清楚。究其原因，單位的意思或者單位的行為都來自于單位中的具體自然人，二者區分的關鍵在于是否存在單位自身原因而引起的犯罪。針對單位自身原因而引起的企業犯罪，對于是否由企業召開股東會或者董事會進行抉擇而加以實施的犯罪行為，或者是否屬于公司董事、高管、實際負責人作出授權的行為，可以將企業犯罪分為兩種形態，即系統性企業犯罪與非系統性企業犯罪。

對于系統性企業犯罪與非系統企業性犯罪區分的一個重要指標，在于是否有集體決策或者授權這一過程。具體而言，我們需要辨別公司為此犯罪行為是否召開了股東會或者董事會，具體犯罪行為是否經過授權而實施。如果一個公司召開了股東會或者董事會做出了決議，或者董事高管或者項目的實際負責人可以證明對于該事項雖未做出合法有效之決議，但也屬于多位董事或者股東集體討論后而授意其做出的可遣責的具有社會危害性之行為，則屬于系統性單位犯罪。

非系統性單位犯罪是指，沒有公司決議或者沒有經過股東、董事或者項目負責人授權，僅僅是公司的代理人、員工、子公司、分公司等為實現公司的利益而實施的犯罪所得歸公司所有的犯罪行為，公司對此沒有明確的章程禁止或者對此默許、縱容甚至背后鼓勵。對于此種犯罪我們稱之為非系統性企業犯罪。

（二）非系統性企業犯罪與個人犯罪的區分

正如上文所述，非系統性企業犯罪行為是代理人、員工、子公司、分公司等實施的犯罪行為，個人犯罪行為亦是非公司主體所實施的犯罪行為，有時對于何時屬于個人犯罪、何時屬于單位犯罪較難區分。筆者在此將引入商法中的注意義務一般規則與商業判斷規則，運用注意義務一般標準以及商業判斷規則去區分公司內部自然人的違規行為甚至違法行為屬于個人犯罪行為還是單位犯罪行為。

根據注意義務一般標準，如果，（1）是善意的，即公司內部自然人在實施該行為時不存在惡意損害公司利益的主觀心理；（2）像處于相似位置的普通謹慎人那樣在類似情況下盡到注意，即須盡到了謹慎注意義務；（3）合理相信其違規行為是為了公司利益，即利益歸屬公司并非個人，那么則屬于公司之行為并非個人行為，反之則屬于個人行為。將其融入刑法二階層理論，我們不難得出結論：如果公司內部自然人實施了犯罪行為，應當具體分析，此時該自然人在客觀不法階層所實施的犯罪行為是否屬于損害公司利益之行為，具體而言是否屬于謀取個人利益之犯罪行為，其表象為犯罪所得歸屬。在主觀責任階層董事高管實施的犯罪時，是否“善意”即是否存在惡意損害公司利益的主觀心態（故意）或者是否像一般謹慎人那樣盡到注意義務（過失）。對于善意這種主觀心態問題，我們較難證明，但對于善意的認定之客觀標準，我們則可以引入商業判斷規則，如果，（1）公司內部自然人的違規、違法行為與商業決策事項不存在利害關系；（2）公司內部自然人對所進行的商業決策是了解的，并且董事高管的違法違規行為在該種情況下是“有利于”公司的；（3）公司內部自然人有理由相信其違法違規的商業決策符合公司最佳利益。即根據商事判斷規則，此時的善意是指，不存在惡意損害公司利益并在合理的調查基礎上做出的誠實商業決策是不受指控的，即使該決策是錯誤的、不幸的，甚至災難性的。此時公司在主觀責任層面也具有可遣責性，因為相較于公司決策而言，對于公司內部自然人的監管不力是公司意志的消極表現形式以及非主要表現形式。在公司負有監管義務應當采取防止企業犯罪措施之時，公司董事、監事并沒有采取足夠的措施來防止企業犯罪，如果此時公司內部自然人在業務行為中實施了犯罪行為，那么這種公司內部自然人的行為亦屬于公司的意志反映，其犯罪行為也是公司的犯罪行為。

三、企業刑事合規出罪的內涵和具體模式

上文我們主要對于個人犯罪與公司犯罪進行了具體化的區分，尤其是對于非系統性企業犯罪與個人犯罪進行了劃分，僅僅在企業犯罪時才能用到企業合規出罪這一項制度。下文將對于企業犯罪時企業刑事合規出罪制度進行深入分析。

（一）企業刑事合規出罪的內涵

在對于企業合規出罪這一制度分析之前，我們需要明晰的是何謂刑事合規？對于刑事合規這一項制度而言，應當理解為“借助刑事法之手段，定罪或量刑，由此推動公司自我管理的相關立法以及實踐”，并不能將企業刑事合規與企業高管合規混為一談。企業刑事合規是企業合規的一項重要分支，其本質在于通過建立一種預先防范、識別以及應對違法違規之行為的機制，在公司中形成有效的經營管理文件或者進行有效的崗前培訓；通過建立有效的合規機制，公司為董事高管、員工以及第三方的行為進行邊界劃分，并且在入職之前進行崗前培訓，督促董事高管、員工遵守法律，對此將董事高管、員工所實施的系統性企業犯罪以及非系統性企業犯罪與公司責任進行分割。一旦董事高管、員工出現犯罪行為，企業就可以合規出罪，從而對于公司責任與董事高管的責任進行有效切割。因此，企業刑事合規的實施，不僅不會減少企業家的風險，甚至會主動將企業家、董事高管甚至員工主動披露出去配合追究其法律責任。

（二）企業刑事合規出罪的具體模式

對于公司而言，定罪事項本身就足以摧毀一家大型公司，公司失去的不僅僅是可能會導致破產的大量罰金，更重要的是失去了商譽。公司進行自我革新、做出合規計劃等一系列措施的最大原動力乃至于唯一目的必然是謀取非罪之結果，故而從制度上去構建出罪的模式是必然之選擇。在我國制度下無外乎就兩種模式，即“實體法出罪”與“程序法出罪”。實體法出罪是事

前預防模式，即在公司構成犯罪之前對于其可遣責性以及違法性層面做出“阻斷”作為避免公司被“定罪”。程序法出罪是事后補救模式，即在公司已經構成犯罪之情況下，符合特殊情形，從而做出合規不起訴決定。

對于企業出罪模式，陳瑞華教授總結出了三點，即主觀過錯免責模式、法定管理義務履行模式以及合規考察免責模式。進一步劃分可以將該三種模式分為事前預防、公司犯罪實體法上的出罪模式與事后補救、公司犯罪程序法上的出罪模式。

1.事前預防：公司犯罪實體法上的出罪模式

無論是自然人犯罪亦或是單位犯罪，不論是二階層與三階層之爭還是三階層與四要件之爭，每一種學說都會承認的是兩個要件，即客觀要件與主觀要件?？陀^要件代表犯罪行為的違法性即社會危害性，主觀要件代表犯罪的有責性即可遣責性。如果我們想阻卻單位犯罪，就必須要在這兩項上下工夫，即阻卻其違法性以及有責性。

對于違法性而言，由于單位犯罪的特殊性，其責任來源并非公司本身對于社會的危害性。公司固然具有實體性的特征，不論是在刑法上亦或是民法上都賦予了其獨立的人格，在刑法上對于犯罪主體的劃分也將單位單獨劃分了出來與自然人并列，但是單位本身雖然具有實體上的主體資格，然而終究僅僅是法律所賦予的，并不能像自然人那樣能夠著手實施犯罪，對于單位犯罪主要由單位內部的自然人的行為來表現。值得注意的是，單位內部犯罪的來源如上文所述并不僅僅包括系統性企業犯罪，還包括公司企業內部的董事高管甚至員工所實施的非系統性企業犯罪，值得注意的是單位犯罪中每個個體的行為如果均未達到具體的量刑標準，但如果累加起來在客觀不法層面滿足了刑法所規定的單位犯罪的程度，那么同樣構成單位犯罪。比如生產銷售偽劣產品，如果就個人而言每個人為公司銷售的不足5萬元或者儲備15萬元以上，但將全體成員的行為集中在一起來看，累計銷售超過5萬元或者綜合儲備為銷售貨物達到15萬元就滿足了該罪的不法責任階層，據此便可以追究單位本身生產銷售偽劣產品罪的刑事責任。

單位犯罪的責任來源于法定管理義務是否履行，即公司董事、高管甚至于員工在實施特定犯罪下，企業事先建立了合規管理體系，用該體系證明該公司以及履行了法定監管義務。在此情形下公司就可以免除自身的刑事責任。簡言之，企業事先推行了合規管理體制，能夠證明盡到了管理義務，故而企業合規出罪。但此種違法阻卻事由適用于非系統性企業犯罪，對于系統性企業犯罪，如果公司召開了股東會或者董事會、公司決策人員或者由其授權之人員，決定實施某種違法行為，此時推定為公司故意。在公司故意的情況下，我們不能給予其合規出罪的“獎勵”，僅有在非系統性企業犯罪中，當公司內部的董事、高管，或者員工以企業之名義為了實現企業之利益而違法，違法所得歸公司所有時，此時如果公司事先建立了完備的合規體系，就可以證明公司的意志對此違法行為并無責任。因為其事先已經通過合規培訓等手段告知了公司內部人員禁止從事該違規行為，根據組織體責任理論，此時完備有效的合規計劃可以作為無罪抗辯事由。

對于可遣責性而言，在針對可遣責性進行分析之前，我們應當先分析單位犯罪的可遣責性來源，對于單位可遣責性來源，理論界有不同的理解，有些學者認為：單位的組成人員即使是最低層的員工的過錯也應當歸屬于單位。在我國實務中同樣屬于常見之辯護策略，其理論根源屬于單位替代論。這種觀點忽略了單位作為獨立的個體所固有的特征，因此有失偏頗。本文采取的是組織體刑事責任論，即公司在整體或者部分上所持的態度、政策以及方針，對于內部董事高管、員工的犯罪故意不替代應用。對于企業犯罪而言，在主觀責任階層，要求單位對此犯罪行為具有主觀之罪過，即存在故意或者過失。與自然人犯罪不同的是，單位本身并沒有思想，并不存在過錯與否，其主觀罪過來源于以下幾方面：（1）公司召開股東會或者董事會等經集體決策，實施某一犯罪行為或者公司的實際負責人做出決定實施或者授意實施某種違法行為的，推定公司具有故意。（2）如果公司為了更優的營業額目標，暗示、放縱甚至鼓勵公司員工從事犯罪活動，單位具有故意。（3）如果公司在選任上出現問題，對于員工的任用存在疏忽，但此種疏忽應當屬于超出了企業管理體系所能預測到的范圍，此時推定公司具有過失的心態。對于用此種模式出罪之前提也是公司要建立完備有效的合規體系，用以證明其本身對于企業內部員工的犯罪行為不存在主觀之過錯。通過對上述的（2）（3）兩種非系統企業犯罪分析，我們可以得出主觀過錯免責的具體方法，即公司通過建立并且實施完備的合規計劃，證明其對于上述公司內部董事高管乃至員工的犯罪行為進行了合法、有效的合規管理，事先建立了預防犯罪的合規管理體系，不存在故意放縱犯罪或者疏忽放任犯罪的情況，因此企業不存在主觀罪過。

以上兩種事前預防的實體法出罪模式僅適用于非系統性企業犯罪，對于系統性企業犯罪而言，公司一旦經過集體決策或者公司董事高管授權而實施犯罪行為，公司的犯罪主觀責任階層在司法實踐中就可以被充分證明得出，即主觀過錯能被認定。即使事前公司為了預防犯罪實施了一系列合規舉措，該舉措也都屬于透明存在的，沒有有效發揮出實質性的作用，此時無法進行合規出罪。

2.事后補救：公司犯罪程序法上的出罪

上述兩種實體法上的出罪模式之前提是公司必須事先建立了合法有效并且完備的合規制度。但我們不能苛求企業能夠完全預測到任何犯罪的發生，對此我國提出了合規出罪的考察制度。對于涉案企業，在認罪認罰并且有意愿進行合規處理的前提下，檢查機關規定具體的考察期間，在所規定的期限內企業推行合規管理機制，并且引入第三方評估機制，對其評估合格后檢察院做出不起訴決定。此種不起訴制度所適用的主體是公司已經構成單位犯罪，在此前提下，評估合格后檢察院做出不起訴的決定，因此此種制度屬于公司在程序上的事后補救措施。這一模式給予了檢察機關巨大的權力，由此我們不難產生疑問：合規考察免責的邊界在哪里？

對于合規出罪的邊界，應當根據“公共利益審查”加以確認。檢察機關通過實施合規出罪制度，對于涉案的企業不再是簡簡單單進行證據以及犯罪構成的考量，而應當進行“公共利益的審查”，并且根據危害公共利益的程度來區分是否提起公訴，以及如果不起訴采取哪種模式的不起訴。對此應當進行兩段三區的考量，即對于犯罪情節應當區分情節顯著輕微、情節輕微以及情節不輕微。對于情節顯著輕微的應當使用法定不起訴，而對于情節輕微的可以適用合規“出罪”，但對于情節并不輕微甚至情節嚴重的僅可以適用合規“罪輕”。

四、結束語

對于單位犯罪的合規出罪模式，分為事前實體法方向的預防模式以及事后程序法方向的補救模式，無論是哪種模式其核心都是避免企業犯罪而招致的大規模的罰金處罰，從而保障公司能夠繼續存活下去。但企業這一特殊主體是由內部的自然人以及基礎設施構建而來，在適用合規出罪之前應當先確定該犯罪屬于個人犯罪還是單位犯罪，對于單位犯罪才能適用合規出罪的具體模式。并且在對于事后程序法上的出罪模式適用之前，應當確定該犯罪的犯罪情節，僅情節輕微的犯罪行為才能適用，檢查機關不能僅僅為了政策需要而一并歸入合規出罪。

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