論不當執行案外人財產行為的實體法效力*

莊詩岳

提要：在訴訟法上的形成之訴說的法律性質定位下,案外人執行異議之訴的功能止于排除執行機關的不當執行行為,無法救濟案外人因不當執行行為遭受的損失或損害。案外人因不當執行行為遭受損失或損害時,享有財產損害賠償請求權或不當得利返還請求權。對于不當執行行為及其損失或損害的救濟應當適用二元評價體系,即案外人須基于訴訟法上的異議權和實體法上的請求權,分別提起執行異議之訴和私法關系訴訟。民事強制執行立法應當明確規定不當執行行為的實體法效力,賦予案外人全面的救濟路徑。

一、問題的提出

根據審執分離原理,民事強制執行奉行形式化原則?；诖?形式物權、權利外觀與實質物權、真實權利分離時,執行機關可能會不當執行案外人的財產。執行機關實施不當執行行為時,除可能會妨害案外人行使對特定執行標的享有的民事權益外,還可能會侵害案外人的民事權益并造成損害或者使案外人受有損失。比如,案外人可能會因執行機關對特定執行標的采取查封措施不能處分、使用、占有特定執行標的而喪失可得利益。又如,案外人可能會因執行機關對特定執行標的采取拍賣措施使特定執行標的由競拍人受讓而喪失所有權。因此,執行機關不當執行案外人的財產時,既需要排除執行機關的不當執行行為,也需要救濟案外人因不當執行行為而遭受的損失或損害。

《民事訴訟法》第238條、第十三屆全國人大常委會2022年6月發布的《民事強制執行法(草案)(征求意見稿)》(以下簡稱《執行法草案》)第89條第1款規定,執行機關不當執行案外人的財產時,案外人可以提起執行異議之訴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴法解釋》)第310條第1款、《執行法草案》第89條第2款規定,案外人執行異議之訴旨在判定案外人對特定執行標的是否享有足以排除強制執行的民事權益以及判決是否排除執行機關對特定執行標的的強制執行。根據以上規定,案外人執行異議之訴只是針對執行行為本身正當性的救濟手段,案外人執行異議之訴的勝訴判決只具有排除不當執行行為的程序法效力。至于案外人因不當執行行為遭受的損失或損害,無法通過執行異議之訴獲得救濟。那么,案外人應通過何種路徑救濟其因不當執行行為而遭受的損失或損害?

二、不當執行行為及其損害或損失的二元救濟體系

(一)不當執行行為及其損害或損失的不同救濟模式

國家禁止私力救濟,被執行人拒絕履行執行依據載明的義務時,申請執行人只能請求執行機關運用國家公權力實現其債權。由此,執行機關、申請執行人與被執行人之間形成了類似訴訟法律關系的執行法律關系。(1)參見弗里茨·鮑爾等:《德國強制執行法》(上冊),王洪亮等譯,法律出版社,2019年,第77頁。其中,執行機關與被執行人之間的法律關系,稱作干涉關系。在干涉關系中,執行機關基于國家公權力可以根據執行依據載明的實體法上的請求權強制執行被執行人的責任財產以滿足申請執行人的債權。因形式物權、權利外觀與實質物權、真實權利之間具有高度的吻合性,故執行機關通常能夠根據形式化原則正當執行被執行人的責任財產。但因形式物權、權利外觀與實質物權、真實權利并非完全一致,故執行機關與被執行人之間的干涉關系也可能發生偏離,即干涉關系的承受客體可能由被執行人的財產變成案外人的財產。此時,糾紛即得以產生。不過,與因民事主體的侵權或違約等私法行為引發的私法糾紛不同的是,此種糾紛系因執行機關實施具有公法性質的執行行為而引發的執行糾紛。

雖然私法糾紛與執行糾紛的引發主體有所區別,但與民事主體通過私法行為妨害其他民事主體行使民事權益以及侵害其他民事主體的民事權益并造成損害或者使其他民事主體受有損失時,需要排除私法行為以及救濟損失或損害類似,執行機關通過執行行為妨害案外人行使對特定執行標的享有的民事權益以及侵害案外人的民事權益并造成損害或者使案外人受有損失時,亦需排除執行行為以及救濟損失或損害,即存在兩方面需要救濟的內容。但對于如何排除不當執行行為本身以及救濟不當執行行為造成的損失或損害,在案外人執行異議之訴的法律性質學說發展過程中形成了不同的救濟方案。

基于法律根據的不同,關于案外人執行異議之訴的法律性質主要存在實體法說、訴訟法說和兩面說三種學說。其中,“實體法說認為,案外人執行異議之訴不過是實體權利的一種訴訟行使,其實體基礎與普通訴訟并無區別,根據被強制執行所侵害的權利或者財產的種類,可能是所有物返還之訴、使用物交付之訴、質押物交付之訴或排除妨害之訴等訴訟”(2)Vgl. Kühne, Berechtigt nach gemeinem Rechte juristischer Besitz zur Intervention der Exekutionsinstanz oder infolge der Vollstrcckung eines Sicherheitsarrestes? Beitr?ge zur Erl?uterung des deutschen Rechts 23(1879), 497 ff.。故而根據實體法說,針對執行機關的不當執行行為,案外人可以基于實體法上的排除妨害請求權提起排除妨害之訴予以排除;針對不當執行行為造成的損失或損害,案外人可以基于實體法上的所有物返還請求權等請求權提起所有物返還之訴等私法關系訴訟獲得救濟。即無論是不當執行行為的排除還是不當執行行為造成的損失或損害的救濟所依據的均是實體法上的請求權,案外人只需通過私法關系訴訟即可排除執行機關的不當執行行為以及救濟不當執行行為造成的損失或損害。

“訴訟法說則認為,案外人執行異議之訴是訴訟法上的訴訟,其目的是排除強制執行?！?3)Vgl. v. Schrutka, Zur Analyse der Exscindirungsklage, Zeitschrift für das Privat-und ?ffentliche Recht der Gegenwart 13(1886), 313f.故而根據訴訟法說,針對執行機關的不當執行行為,案外人只能基于訴訟法上的權利提起執行異議之訴予以排除,而不能基于實體法上的排除妨害請求權提起排除妨害之訴予以排除。針對不當執行行為造成的損失或損害,案外人只能基于實體法上的請求權提起財產損害賠償之訴等私法關系訴訟獲得救濟,而不能基于訴訟法上權利提起執行異議之訴獲得救濟?！氨热?形成之訴說(訴訟法說)認為,案外人執行異議之訴的訴訟標的是訴訟法上的異議權,這種權利的行使不產生任何私法效果?！?4)Vgl. Hellwig, System des deutschen Zivilproze?rechts Ⅰ, 1912, S. 278; Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung, 1913, S.46.即對于不當執行行為的排除和不當執行行為造成的損失或損害的救濟,案外人需基于訴訟法上的權利和實體法上的權利,分別提起案外人執行異議之訴和私法關系訴訟獲得救濟。

“兩面說,則從訴訟法和實體法兩個側面把握案外人執行異議之訴的判決效果,即認為案外人執行異議之訴一方面排除了實體法上的違法狀態,另一方面在執行法上被要求排除合法的強制執行?！?5)松村和德『民事執行救済制度論』(成文堂,1998年)125頁。故而根據兩面說,無論是不當執行行為的排除還是不當執行行為造成的損失或損害的救濟,案外人只需提起執行異議之訴。但以兩面說為支撐的學說,并沒有改變請求法院作出不許執行機關對特定執行標的進行強制執行的訴訟請求的慣用表達。(6)參見高橋宏志:《民事訴訟法制度與理論的深層分析》,林劍鋒譯,法律出版社,2003年,第68頁。即案外人執行異議之訴的法律性質采兩面說時,案外人執行異議之訴的功能仍止于排除執行機關的不當執行行為,并未及于不當執行行為造成的損失或損害的救濟,與訴訟法說無本質區別。原因在于,除新形成之訴說(兩面說)外,其他以兩面說為支撐的學說均存在案外人執行異議之訴訴訟標的不明的問題。

(二)案外人執行異議之訴與私法關系訴訟并行救濟

《民訴法解釋》第310條第1款、《執行法草案》第89條第2款將案外人執行異議之訴的功能定位為判定案外人對特定執行標的是否享有足以排除強制執行的民事權益以及判決是否排除執行機關對特定執行標的的強制執行,這顯然采取了形成之訴說(訴訟法說)的觀點。雖然最高人民法院在相關釋義書中指出:“案外人執行異議之訴在形式上體現為是否排除強制執行行為的糾紛,在實質上是案外人與被執行人對該執行標的的權屬糾紛和案外人對執行標的所享有的權益與申請執行人在生效裁判文書等執行依據項下請求權的優先效力的糾紛,案外人執行異議之訴是一種具有復合性的新型訴訟,兼具形成之訴、確認之訴的特點?！?7)最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組辦公室編著:《最高人民法院新民事訴訟法司法解釋理解與適用》,人民法院出版社,2022年,第667頁。但根據《民訴法解釋》第310條第2款關于案外人可以而非必須同時提出確權請求的規定可知,案外人同時提出確權請求時,屬于確權之訴與執行異議之訴的合并,案外人執行異議之訴并不具有確權的功能。因此,最高人民法院的釋義與《民訴法解釋》第310條第1款、《執行法草案》第89條第2款的規定相沖突。即便關于案外人執行異議之訴的法律性質,最高人民法院采取的是兩面說,根據《民訴法解釋》第310條第1款、《執行法草案》第89條第2款的規定,案外人執行異議之訴的功能也止于排除執行機關的不當執行行為。

實體法說、訴訟法說及兩面說是在不同的歷史場景下基于不同的訴權觀、訴訟目的論產生的不同學說,并無優劣之分。

實體法說是關于案外人執行異議之訴的法律性質最早的學說,其誕生于私法訴權說盛行的時代。在羅馬時代,諸法合一,訴訟法和實體法之間遠遠沒有像現代這樣彼此分離。(8)周枏:《羅馬法原論》(下冊),商務印書館,2014年,第937頁。這一時代的訴訟制度是以作為具體規范的actio為中心建構起來的,而actio兼具現代意義上的私法上的請求權與訴權的雙重機能。(9)中村宗雄、中村英郎:《訴訟法學方法論:中村民事訴訟理論精要》,陳剛、段文波譯,中國法制出版社,2009年,第163頁。19世紀上半葉,德國為了實現資本主義近代化,大力推行自由主義經濟政策,為了順應資產階級的統治需求,產生了強調市民權利的以薩維尼為首的歷史法學派。(10)參見劉榮軍:《程序保障的理論視角》,法律出版社,1999年,第250—251頁。在實體法和訴訟法各自法典化的背景下,通過歷史法學派的努力,羅馬時代的actio在德國普通法時代后半葉開始分化,并形成了私法訴權說。(11)參見邵明:《現代民事訴訟基礎理論——以現代正當程序和現代訴訟觀為研究視角》,法律出版社,2011年,第102頁。訴訟法是實體法的助法、從法,訴訟法不具有獨立性,訴權是根據實體法產生的,只有享有實體法上的請求權,才可以提起民事訴訟,是私法訴權說的核心觀點。在私法訴權說的支配之下,將案外人執行異議之訴理解為必須根據與實體法上的請求權相同的請求權提起的排除妨害之訴等給付之訴,是必然的結果。

“不過,隨著強制執行國家化進程的發展,學說層面越來越注意到被執行人面對的是國家行為,而非申請執行人的個人行為,因此案外人執行異議之訴法律性質的探討越來越注重對抗國家的執行行為這一面?！?12)Vgl. Hellwig, Lehrbuch des deutschen Zivilproze?rechts Ⅰ, 1903, S. 400.的確,請求權何以具有排除執行機關公法行為的效力、何以能夠矯正錯位的執行干涉關系,是民法理論難以回答的問題。隨著公法訴權說的興起,當事人提起訴訟是基于獨立于實體法上的請求權的訴權的觀點,為案外人執行異議之訴的法律性質學說由實體法說轉向訴訟法說以及兩面說提供了依據,形成之訴說(訴訟法說)也成為德國、日本、韓國的立法學說。同樣,在公法訴權說以及強制執行國家化的背景下,《民訴法解釋》第310條第1款、《執行法草案》第89條第2款關于案外人執行異議之訴法律性質的定位并無不妥。

以形成之訴說(訴訟法說)的法律性質學說為前提,案外人執行異議之訴的功能止于排除執行機關的不當執行行為。因此,對于不當執行行為的排除以及不當執行行為造成的損失或損害的救濟,案外人需基于訴訟法上的權利和實體法上的權利,分別提起案外人執行異議之訴和私法關系訴訟獲得救濟。其實,我國現行法對于公法行為均是采取二元評價體系。比如,對于執行機關違法執行行為的排除,當事人、利害關系人需要根據《民事訴訟法》第236條規定的執行行為異議尋求救濟;對于執行機關違法執行行為造成的損失或損害,當事人、利害關系人需要根據《最高人民法院關于審理涉執行司法賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定的國家賠償程序尋求救濟。即針對執行機關的違法執行行為,我國采取的也是旨在撤銷、變更違法執行行為的執行行為異議程序與旨在救濟當事人、利害關系人因違法執行行為而遭受的損失或損害的國家賠償程序兩種救濟手段并存且救濟內容不同的二元救濟體系。

三、救濟不當執行行為的損害或損失的請求權基礎

(一)案外人基于違法執行侵害的財產損害賠償請求權

案外人對特定執行標的享有的民事權益受到執行機關執行行為的侵害且造成損害時,執行機關的執行行為無疑具有實體法上的違法性,屬于違反實體法的侵權行為?！皩Υ?英國法允許第三人以非法侵入、錯誤扣押或者非法占有、非法強占為由對執行人員提起返還動產之訴、追索侵占物之訴、損害賠償之訴等侵權之訴?！?13)Arthur Underhill, et al., The Law of Torts, Butterworth &Co. Press, 1912, p.279.不過,英國的執行機關是行政機關,執行實施權被視為行政權。(14)See Wendy Kennett, The Enforcement of Judgments in Europe, Oxford University Press, 2000, p.84.“而且,英國并不嚴格區分公法與私法,行政機關對于公民的侵害,如果構成普通法上的訴訟原因,公民可以通過提起一般的訴訟得到救濟。即行政機關的侵權行為是普通法上的訴訟原因,公民可依一般的訴訟程序追訴行政機關的責任?！?15)王名揚:《英國行政法》,中國政法大學出版社,1987年,第132—133頁。因此,英國法上的侵權之訴是行政法上的救濟手段。此外,為了擺脫不利的索賠,執行人員在英國可以申請進行確定競合權利之訴。(16)See Simon, Henry Andrews, A Practical Treatise of the Law of Interpleader, Shaw and Sons, Fetter Lane, Law Printers and Publishers. Press,1850, p.10.

雖然我國理論界對民事執行權的法律性質頗有爭議,但執行機關內置于人民法院且由執行法官主導執行程序的實踐無疑默認了民事執行權的司法權屬性。因此,執行機關的執行行為是不具有可訴性的司法行為。此外,根據審執分離原理,執行機關沒有判斷實體問題的權限,且必須貫徹執行程序效率至上的價值取向?！肮识?即便執行機關錯誤執行了案外人的財產,只要執行機關的執行行為符合《民事強制執行法》規定的要件、程序和效力就屬于合法的執行行為?！?17)松村和德『民事執行救済制度論』(成文堂,1998年)49頁。當然,從結果來看,執行機關的執行行為是不正當的,即以國家公權力強制執行了不應當執行的財產。因此,即便執行機關執行行為的正當性存在瑕疵且具有實體法上的違法性,只要執行機關遵循了形式化原則,案外人也不能對執行機關進行苛責,不能以執行機關或者執行人員為被告提起侵權之訴。

雖然執行機關是不當執行行為的實施者以及不當執行行為損害后果的造成者,但申請執行人是執行程序的啟動者、利用者和受益者。誠然,我國的執行實踐并未嚴格遵循執行當事人處分原則,在被執行人責任財產的調查、查控等環節職權主義色彩濃厚,但申請執行人掌握執行程序啟動的主動權、享有指示執行機關繼續或者撤銷執行措施的處分權,執行機關實施執行行為的目的是實現申請執行人的債權。從執行法律關系來看,執行機關與被執行人之間干涉關系的錯位源于申請執行人與執行機關之間申請關系的存在。因此,執行機關的不當執行行為造成的損害從根本上說是由申請執行人啟動、利用執行程序造成的,申請執行人應當對執行機關的不當執行行為造成的損害負責,因不當執行行為造成的實體法上的違法狀態應當被置于申請執行人與案外人的關系之中。

而且,申請執行人與案外人之間的關系是一種私法關系。因執行機關的執行行為屬于公法行為,故存在是通過訴訟法上的訴訟還是實體法上的訴訟排除不當執行行為的爭論。與之不同的是,不當執行行為造成的損害雖然是因執行機關的公法行為造成的,但只是造成了實體法上的違法狀態,執行機關的公法行為本身并無不當,故只存在通過實體法上的訴訟救濟不當執行行為造成的損害的問題。其實,《民法典》和《民事訴訟法》對民事主體通過公權力機關的不當公法行為侵害其他民事主體民事權益的民事責任均有相應規定。比如,《民法典》第220條第2款規定:“異議登記不當,造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償?！?該條其實屬于《民法典》規定的實證法意義上的公法規范。(18)參見冉克平、譚佐財:《〈民法典〉發揮公法功能的法理邏輯與基本路徑——以〈民法典〉中行政主體規范為中心》,《浙江學刊》2022年第1期。)《民事訴訟法》第108條規定:“申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失?！薄睹袷略V訟法》第110條第2款規定:“申請人敗訴的,應當賠償被申請人因先予執行遭受的財產損失?！?/p>

因此,《民法典》第1164條規定的“本編調整因侵害民事權益產生的民事關系”,應當擴張解釋為“本編調整因民事主體通過自己、其他民事主體或者公權力機關的行為侵害其他民事主體的民事權益產生的民事關系”?！睹袷聫娭茍绦蟹ā穼τ谏暾垐绦腥送ㄟ^執行機關侵害民事權益產生的民事關系,應當作出類似《民法典》第220條第2款以及《民事訴訟法》第108條、第110條第2款的規定。既然案外人可以向申請執行人請求損害賠償,需要討論的是申請執行人對案外人承擔侵權責任的構成要件。執行機關的不當執行行為屬于違反實體法的行為,以及執行機關的不當執行行為與不當執行行為造成的損害事實之間存在因果關系,毋庸多言,值得說明的是過錯和損害事實要件。

首先是過錯要件。申請執行人對執行機關的不當執行行為承擔侵權責任的情形,與民事主體對其他民事主體的侵權行為承擔侵權責任的情形十分類似,即不當執行行為類似于特殊侵權行為、申請執行人承擔的責任類似于替代責任。根據《民法典》侵權責任編的規定,特殊侵權行為可以適用無過錯責任原則。僅從民法的視角觀察,案外人要求申請執行人承擔損害賠償責任時適用無過錯責任原則,較為契合替代責任型無過錯責任理論基礎中的控制理論和報償理論。(19)關于替代責任型的無過錯責任的理論基礎,參見程嘯:《侵權責任法》,法律出版社,2016年,第101—103頁。但結合民事訴訟法考察,則不宜適用無過錯責任原則。一方面,申請執行人查找被執行人的責任財產時通常也是遵循形式化原則,案外人要求申請執行人承擔損害賠償責任時適用無過錯責任原則會科以申請執行人過重的責任財產查明義務,不僅有違債權人中心主義的執行程序觀,而且會影響執行程序的效率,甚至會使申請執行人因擔心被案外人追責而不敢申請執行形式上屬于被執行人的財產而導致申請執行人的債權不能有效實現。另一方面,在我國,形式物權與實質物權、權利表象與真實權利的分離,很多情形下是由案外人或者被執行人造成的,案外人要求申請執行人承擔損害賠償責任時適用無過錯責任原則有違公平原則。比如,非基于法律行為的物權變動的情形下,案外人沒有及時變更登記。再如,案外人借用被執行人之名購買房屋。

因此,案外人要求申請執行人承擔損害賠償責任時,應當適用《民法典》第1165條關于過錯責任原則的規定。事實上,“《民法典》侵權責任編為強化對受害人的保護,彰顯以損害賠償為中心的救濟法理念,在很多規則上作了重大調整,主要表現之一即是將過錯責任一般條款的適用范圍限定為損害賠償”(20)王利明:《我國〈民法典〉侵權責任編損害賠償制度的亮點——以損害賠償為中心的侵權責任形式》,《政法論叢》2021年第5期。。申請執行人查找被執行人的財產時,也是遵循形式化原則?！扒疑暾垐绦腥艘仓皇巧暾垎訄绦谐绦?并未要求執行機關侵犯案外人的合法權益?！?21)趙秀舉:《論民事執行救濟——兼論第三人執行異議之訴的悖論與困境》,《中外法學》2012年第4期。故而,即便申請執行人向執行機關提供的財產信息存在錯誤,導致執行機關誤將案外人的財產當作被執行人的財產加以執行,只要申請執行人遵循了形式化原則,則不能認為申請執行人存在過錯?！爱斎?申請執行人如果事先知道特定財產為案外人所有,或者根據當時的情況應當事先知道特定財產為案外人所有,卻仍然命令執行機關執行特定財產,則應當承擔損害賠償責任。即使沒有命令執行機關執行特定財產,如果沒有申請中止執行,至少也要負過失的責任?！?22)吉川大二郎『強制執行法』(法律文化社,1965年)243頁。

其次是損害事實要件。根據《民法典》第1165條的規定,侵權損害賠償請求權的行使以實際損害的存在為前提。從比較法來看,英國普通法的傳統立場是,非法侵入動產與非法侵入不動產一樣,原告無需提供任何實際損害的證據,即可以提起訴訟。在這種解釋中,即使是未經授權的接觸或移動物體也將構成可以提起訴訟的侵權行為。即使沒有可以量化的損害,法院似乎也準備判給象征性的損害賠償,哪怕只是為了重申原告財產的不可侵犯性。同樣,澳大利亞高等法院指出,未經授權使用動產是非法侵入行為。因此,英澳普通法的共識是,對動產的非法侵入,不要求原告證明實際損害。但在美國法院之間逐漸形成了一種理解,即原告對非法侵入行為的損害賠償,必須證明被告對動產的實際損害,即完全損失—完全損害、實際損失—實際損害、沒有損失—沒有損害。(23)See Balganesh, Shyamkrishna, “Property along the Tort Spectrum: Trespass to Chattels and the Anglo-American Doctrinal Divergence,” Common Law World Review, Vol.35, Issue 2, 2006, pp.141-142.侵權損害賠償請求權的行使是否以存在實際損害為前提,體現了不同國家對私權保護的不同限度。在《民法典》第1165條已經作出價值判斷的背景下,案外人要求申請執行人承擔損害賠償責任時,應以存在實際損害為前提。

(二)案外人基于不當執行處分的不當得利返還請求權

在金錢請求權執行程序中,申請執行人的債權是通過執行機關采取執行措施將被執行人的金錢交付給申請執行人,或者將被執行人非金錢性質的責任財產轉化為金錢交付給申請執行人,或者將被執行人非金錢性質的責任財產以物抵債給申請執行人實現的。在物之交付請求權執行程序中,申請執行人的債權是通過執行機關采取執行措施將被執行人持有的特定物交付給申請執行人實現的。如果執行機關不當執行了案外人的財產,則執行機關將案外人的金錢交付給申請執行人、將案外人非金錢性質的責任財產轉化為金錢交付給申請執行人或者以物抵債給申請執行人、將案外人的特定物交付給申請執行人時,案外人勢必受有損失。與此同時,申請執行人和被執行人取得利益,即申請執行人可以通過執行程序獲得案外人的金錢或者案外人非金錢性質的財產的變價款、通過以物抵債或者交付特定物等獲得案外人的財產、通過強制管理獲得案外人財產的收益等,被執行人則因執行機關執行案外人的財產而使其債務減少。

申請執行人、被執行人取得利益是基于執行機關的不當執行行為,案外人受有損失亦是基于執行機關的不當執行行為。因此,申請執行人、被執行人取得利益與案外人受有損失之間存在直接因果關系?！霸谇謾嗟膱龊?得利與侵權是一枚硬幣的兩面,侵權本身就說明了得利是沒有法律根據的?！?24)婁愛華:《不當得利“沒有合法根據”之概念澄清——基于“給付”概念的中國法重釋》,《法律科學》2012年第6期。已如前述,案外人對特定執行標的享有的民事權益受到執行機關執行行為的侵害且造成損害時,執行機關的執行行為具有實體法上的違法性,屬于違反實體法的侵權行為。而且,即便申請執行人可以根據貨幣占有即所有的規則獲得案外人的金錢或者案外人非金錢性質的財產的變價款以及通過強制管理獲得案外人財產的收益等錢款,可以根據《民訴法解釋》第491條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋(一)》第7條的規定通過以物抵債裁定獲得案外人財產的所有權,其在法律上也沒有保有所得利益的根據。因此,申請執行人、被執行人取得利益以及案外人受有損失,沒有法律根據。

故而,案外人對申請執行人或者被執行人可能享有《民法典》第985條規定的不當得利返還請求權。不過,最高人民法院關于不當得利構成要件中的“得利與受損之間存在因果關系”要件以及“沒有法律根據”要件的解釋過于狹隘,不能包含因不當執行行為產生的不當得利。最高人民法院在相關釋義書中指出:“民法學說通常將因果關系的連結點設置為同一原因事實”,“非給付型不當得利中無法律根據的具體形態包括:因得利人的事實行為造成的;因得利人的法律行為造成的;因受損人的行為產生的不當得利;因第三人的行為產生的不當得利;因自然事件而產生的不當得利”(25)最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編:《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(四)》,人民法院出版社,2020年,第2799—2800頁。?？紤]到民事主體可能因公權力機關的公法行為而取得利益或者受有損失的情形,《民法典》第985條規定的“得利與受損之間存在因果關系”的要件,應當擴張解釋為包括同一民事強制執行行為等公法上的行為,《民法典》第985條規定的“沒有法律根據”的要件的具體形態,應當包括因執行機關的不當執行行為產生的不當得利。

四、結語暨立法建議

因不當執行行為既可能妨害案外人民事權益的行使,也可能給案外人造成損失或損害,且不當執行行為本身具有公法屬性、因不當執行行為造成的損失或損害具有私法屬性,故不當執行行為應當同時具有排除不當執行行為的程序法效力和救濟因不當執行行為造成的損失或損害的實體法效力。但無論是《民事訴訟法》還是《執行法草案》,均只規定了不當執行行為的程序法效力,未規定不當執行行為的實體法效力。凡有損害必有救濟,法律應當明確規定不當執行行為的實體法效力,賦予案外人全面的救濟路徑。對于執行機關不當執行案外人財產的實體法效力,從立法論的角度條文可以表述如下:“人民法院在執行判決、裁定及其他生效法律文書的過程中,不當采取控制性、處分性以及其他執行措施侵犯案外人民事權益并造成損害的,案外人可以向申請執行人請求損害賠償?！薄叭嗣穹ㄔ涸趫绦信袥Q、裁定及其他生效法律文書的過程中,不當采取拍賣、變賣、以物抵債等處分性執行措施使申請執行人、被執行人取得不當利益的,受損失的案外人可以請求申請執行人、被執行人返還取得的利益?！?/p>