新公司法即將實施，上市公司該做好哪些準備？

曾斌 方榮杰

“對上市公司而言，本次修法將是一次全面的挑戰，上市公司亟須從理念、制度、組織機構、合規流程與責任規范等方面，做好全方位的準備工作”

2023年12月29日，十四屆全國人大常委會第七次會議表決通過新修訂的公司法，將于2024年7月1日起施行。從內容上看，新公司法秉承如下核心修訂理念：持續優化營商環境、激發市場創新活力、完善產權保護制度、促進資本市場健康發展等。新公司法在總則、登記、治理、資本、董事高管權責等方面進行了70余項修改，無疑將在公司訴訟和非訴訟領域都產生很大的影響。截至2023年年末，A股上市公司家數已突破5300家，本次修法對上市公司而言同樣是一次在理念、制度、機構、責任機制調整等方面的挑戰，上市公司亟須做好全方位的準備工作。

理念上的準備

首先，圍繞激發市場創新活力和弘揚企業家精神的理念轉變。本輪公司法修訂提出要完善中國特色現代企業制度，弘揚企業家精神。但什么是企業家精神？根據張維迎教授的理解，其一，企業家決策不是科學決策，不是基于數據和計算，而是基于想象力和判斷；其二，企業家決策不是滿足約束條件下求解，而是改變約束條件，把不可能變成可能；其三，企業家不以利潤為唯一目標，企業家有超越利潤的目標。應該認為，這種精神是新時代構建新發展格局、建設現代化經濟體系、推動企業實現高質量發展的必要前提。

其次，董事會中心雛形顯現，公司治理理念仍待優化。關于公司治理結構是應該采取股東會中心還是董事會中心的爭論始終是公司治理理論中的首要問題。盡管我國長久以來的治理制度構建主要以股東會為權力中心，但理論與實務界關于董事會中心的呼聲始終不絕于耳。在本次修法過程中，一審稿曾經對董事會進行概括性授權，其第六十二條規定有限公司董事會“行使本法和公司章程規定屬于股東會職權之外的職權，”股份公司基于第一百二十四條亦是如此。但新公司法第五十九條和第六十七條并未采取相對激進的做法，而是沿用了現行法在股東會和董事會職權方面進行分別列舉的模式。盡管如此，隨著新公司法下公司治理結構從雙層制走向單層制，審計委員會的作用進一步發揮必將強化董事會中心主義的實踐趨勢。在上市公司層面，盡管中國證監會和各證券交易所的部門規章、自律規范已經充分體現了董事會中心的趨勢，但在“一股獨大”以及家族式企業廣泛存在的背景下，尊重董事會權力、避免股東恣意干預的理念仍待培育，新公司法是培育過程中最好的“催化劑”。

再次，在公司法中突出對投資者保護的強化。新公司法第一條開宗明義，要求保護“公司、股東和債權人的合法權益”，而對資本市場而言，投資者保護是一個永恒的主題。本次公司法修訂將股東臨時提案權門檻從3%降低到1%、擴充股東查閱權范圍至會計憑證、允許小股東在控股股東濫用權利時要求后者收購股權，這將進一步暢通投資者救濟渠道，更好地保護相對弱勢的小股東。特別是，在董事、監事和高管的義務與問責方面進行完善，通過引入影子董事和事實董事制度進一步強化控股股東和實控人的責任，都在一定程度上發揮了保護投資者的作用。

制度上的準備

公司法修訂必將要求上市公司同步對其各項內部制度進行完善，主要包括公司章程、運行規則和特別規則的調整。

首先，公司章程具有修訂需求。在本次修法中，新增了有關電子通信方式召開會議的“接口”、明確章程中需要規定法定代表人選任機制，規定資本市場中已經試點推廣的差異化表決權機制可以成為一般公司自由約定的事項。除此之外，授權資本制等對公司基礎資本制度產生重大影響的事項，也將在公司章程修訂關注之列。

其次，涉及組織機構調整的公司治理改革選項，包括審計委員會的職權配置、職工董事安排、股東會與董事會的分權、董事會與經理層的分權等，這些也需要通過公司章程進行明確。本次公司法修訂還創設了一些較為創新的制度，比如“無面額股”制度，新公司法第一百四十二條是針對無面額股的專門規定，賦予公司擇一發行面額股或無面額股的權利，明確面額股與無面額股之間可以相互轉換，采用無面額股的，應當將發行股份所得股款的二分之一以上計入注冊資本。除此之外，新公司法的第一百五十一條、第一百五十四條和第二百一十三條還為無面額股在配套規則上進行相應銜接，形成了相對完整的制度體系。但是，無面額股制度系我國立法初次引入，其與公司法中的注冊資本、資本公積金、授權資本制等規則如何匹配，仍待明確。

再次，在股份公司運行規則方面，新公司法對股東臨時提案權、股份公司股東查閱權、股東雙重代表訴訟等進行全新安排，這類規則當然適用于上市公司。除了涉及全部股份公司的普適性規則，新公司法也對上市公司制定了特別規則，例如第一百四十條規定“禁止違反法律、行政法規的規定代持上市公司股票?！钡谝话偎氖粭l規定“上市公司控股子公司不得取得該上市公司的股份。上市公司控股子公司因公司合并、質權行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份對應的表決權，并應當及時處分相關上市公司股份?！背酥?，包括深化獨立董事制度改革以及落實公司法對于獨立董事制度要求的規定，也要在章程以及配套的股東會規則、董事會議事規則、獨立董事規范等制度中予以體現。

組織機構方面的準備

對上市公司而言，在本輪修法中幾個重要的組織結構需要考慮。

第一，法定代表人選任范圍和機制的調整。本輪修訂一項重要變化是擴大了法定代表人的選任范圍，新公司法第十條明確“公司的法定代表人按照公司章程的規定，由代表公司執行公司事務的董事或者經理擔任”，范圍從原來的董事長、執行董事和總經理進行了擴展。同時明確要求，章程中必須載明“公司法定代表人的產生、變更辦法”。按照現行法的規定，公司的經營決策權和代表權應當分離，分別歸屬于董事會和法定代表人。但是，這種分離機制對董事會權力的運行必然產生影響：要么因法定代表人怠于執行而無法實施決議，要么因法定代表人擅自進行表決而侵蝕董事會職權。筆者認為，為避免董事會的經營管理權受法定代表人代表權的壓制，應當將選任法定代表人的權力直接歸于董事會，憑董事會決議發生法定代表人的變更效力，憑商事登記發生法定代表人的對抗效力，新公司法第三十五條第三款也體現了該傾向。

第二，上市公司審計委員會和監事會仍有較大可能同時保留。雖然新公司法第一百二十一條第一款規定“股份有限公司可以按照公司章程的規定在董事會中設置由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權，不設監事會或者監事?！钡?，非上市股份公司和上市公司的審計委員會承擔不同職能，分別體現在新公司法的第一百二十一條和第一百三十七條，且《上市公司治理準則》也明確規定審計委員會為必設機構。因此，上市公司仍有較大可能同時保留審計委員會和監事會。

第三，職工董事制度的引入。新公司法第六十八條規定，“有限責任公司董事會成員為三人以上，其成員中可以有公司職工代表。職工人數三百人以上的有限責任公司，除依法設監事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應當有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生?！痹撘幎ㄍ瑯舆m用于股份公司。因此，似乎可以作出如下初步判斷：1.如果實行單層制董事會，也就是通過設立審計委員會替代了監事會，而職工人數又在300人以上，則必須設立職工代表董事；2.如果保留了監事會并且設置了職工監事的，則可以不設職工董事；3.職工董事由職工代表大會產生或其他形式民主選舉產生，但其他形式尚不明確；4.法律對職工董事并未設人數上限，是否可能出現通過設立2名職工董事進行反收購的情況？（這在過往案例也曾出現）；5.職工代表的范圍在法律中并未明確，后續或許需要通過司法解釋予以明晰。

合規流程與責任規范方面的準備

第一，本次修訂首次在公司法中明確了一般的關聯交易規則。新公司法第一百八十二條規定，“董事、監事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易，應當就與訂立合同或者進行交易有關的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過。董事、監事、高級管理人員的近親屬，董事、監事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業，以及與董事、監事、高級管理人員有其他關聯關系的關聯人，與公司訂立合同或者進行交易，適用前款規定?！北O管部門對上市公司關聯交易長期有明確的審議要求，但是此次公司法修訂正式對所有公司都設置了關聯交易審查制度，也意味著將對上市公司的長期要求提升至法律層面，提高了其規范位階。

第二，增加了影子董事和事實董事制度。在公司治理實踐中，有的控股股東、實控人雖不在公司任職，但實際控制公司事務，其可能通過關聯交易等方式，侵害公司利益。針對這一情況，有關建議進一步強化對控股股東和實控人的規范。首先是引入影子董事的概念，也就是新公司法第一百九十二條規定的“公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任”，就是要讓那些躲在幕后損害股東和公司利益的控股股東和實控人顯形。其次是引入事實董事的概念，新公司法第一百八十條第三款增加規定，“公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定?！奔催m用董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務和勤勉義務的規定。以上兩個概念的引入，填補了證券法對控股股東、實控人侵害上市公司利益卻難以直接、高效追責的漏洞，將極大影響上市公司控股股東和實控人的行為模式。

第三，在責任機制方面，本輪修訂引入了董事對第三人責任的一般規定。新公司法第一百九十一條規定，“董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任?！边@一規定主要針對的是近年來不斷出現的董事濫權的情況，特別是董事、高管的失職行為給公司造成重大損失的情形?？得浪帢I、中安科等證券虛假陳述案件都與公司董事濫權有很大關系。但這一規定也有可能間接產生董事、高管責任過高的情形——這又有悖于弘揚企業家精神、鼓勵管理層合理冒險的導向。特別是，如何界定故意或重大過失的情形，董事和高管在相關失職事件中的責任分配也是實踐中的難題。對于該類問題，新公司法第一百九十三條明確引入的董事責任保險條款，或將成為董事責任減免的重要保障。

曾斌系天冊（深圳）律師事務所高級顧問，

方榮杰系天冊（深圳）律師事務所律師助理