論高空拋物單獨入罪的正當性與合理性

摘 要：《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案十一》）歷經多次審議，終將高空拋物單獨入罪，這引發了學界爭論。設置高空拋物罪有其正當性與合理性，可以精準規制高空拋物犯罪行為，使其罰當其罪，從而實現罪刑相適應，實現刑法的謙抑性，這也是對社會公眾的理性回應。與此同時，部分高空拋物行為的危險性沒有達到危害公共安全的程度，也不足以造成物質性危害結果，卻將全部的高空拋物行為套入以危險方法危害公共安全罪這一口袋罪名中，有以偏概全之嫌。

關鍵詞：高空拋物行為 罪刑相適應 正當性與合理性

中圖分類號：F061.3；D924.32

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2024）02-051-03

《刑法修正案（十一）》將高空拋物規定在妨害社會管理秩序罪內，進一步規范高空拋物行為的入罪標準。但有學者提出，對于具有高度危害公共安全的行為，可以危險方法危害公共安全罪，對于造成嚴重實害后果的高空拋物行為，則可以根據具體情形分別認定為故意傷人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪、過失致人重傷罪、故意毀壞財物罪等罪名[1]。于是，在高空拋物入刑之后，有學者認為，刑法所增加的高空拋物不應該被理解為獨立的罪名[2]，公眾真正關切的是危害性嚴重的高空拋物行為，該問題并不需要刑法擴張來實現，而將高空拋物入刑是情緒性立法[3]，高空拋物入刑的不具有目的正當性，“情節嚴重”的表述是“以退為進”的象征性立法技術[4]。但也有不少學者對高空拋物入刑表示支持，認為高空拋物入罪有其必要性，是現實的需要、能夠避免二元處罰機制[5]，其是以抽象危險犯的形式將危及公共安全的高空拋物行為納入刑法規制的范圍，能夠完善高空拋物法律規制體系、糾正刑事司法長期偏誤的內在要求，是遵循罪刑法定原則和罪責刑相適應原則的重要表現[6]。本文認為，司法機關將高空拋物行為認定為以危險方法危害公共安全罪并不精準，高空拋物行為單獨入罪有其正當性和合理性。

一、設置高空拋物罪可以精準規制高空拋物犯罪行為

以危險方法危害公共安全罪是口袋罪的典型，其原因一是法律條文規定的模糊性，二是司法實踐的曲解[7]。以危險方法危害公共安全罪是一個不確定罪名，該罪名的基本含義和構成要件與確定罪名相比更模糊概括，導致該罪觸角越伸越長，將本不屬于該罪的其他危險方法的高空拋物行為勉強囊括其中，但并不是所有的高空拋物行為的危險性都能與該罪的其他危險方法危險性并駕齊驅，也并不是所有的高空拋物行為都會對公共安全的侵害具體地達到現實化的程度。特別需指出的是，《刑法修正案（十一）（草案）》只是修改原有的法條，將高空拋物罪設置在《刑法》114條之中，但這會造成條文內部的不協調[8]。如果某種不具有造成嚴重后果可能性的高空拋物行為不能夠完全按照現有刑法精準處理，且該行為是普遍、常見的情形，則有必要增設新罪。

與此同時，用以表述規則的法律語言的局限性，立法者雖以列舉的方式限制了“其他危險方法”的適用范圍，但社會現象具有無限性，列舉式立法并不能包羅萬象，高空拋物獨立設罪，體現了刑法邏輯上的嚴謹性?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Ω呖諕佄镒锏姆l表述是對類型性原則的貫徹，不至于罪名構成要件的涵攝范圍過窄，導致處罰漏洞。特別是《刑法修正案（十一）（草案）》第1條中擬將從高空拋擲物品，危及公共安全的定為高空拋物罪，該條文的表述是“危及”而非“足以”，說明起草者有意識地將高空拋物罪設置為抽象危險犯。

二、設置高空拋物罪可以實現罪刑相適應

《最高人民法院關于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》（以下簡稱《意見》）第5條第2款，將《刑法》114條規定的具體危險犯解釋為抽象危險犯，司法機關基于此判處被告1年以上的刑罰{1}，對犯罪人的自由過度限制，給罪責刑相適應原則造成了巨大沖擊。立法機關在《刑法修正案（十一）》對高空拋物罪所設立的法定刑遠低于以危險方法危害公共安全罪的3年有期徒刑，抽象危險犯對法益造成現實侵害可能性的程度遠低于具體危險犯，對于實害更為迫切發生的行為適量的增加刑罰，體現了公平、正義的法律價值。一方面，高空拋物行為只是造成輕傷及以下或未造成實害，處1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金，有自首、立功等情節可酌情減少刑罰；另一方面，高空拋物行為在致人重傷、死亡或其他嚴重后果時，結合主觀方面從重適用其他罪名，如故意傷害罪、故意傷人罪、過失致人重傷罪、過失致人死亡罪等，減少對高空拋物罪的錯誤適用。這是一種轉化犯罪的立法思維，是指行為人在實施某一較輕的犯罪時，由于連帶的行為又觸犯了另一較重的犯罪，因而法律規定以較重的犯罪論處的情形[9]。這種法條的表述在一定程度上避免了所有的高空拋物行為適用重刑，量刑、適用罪名層層遞進，做到罰當其罪。

罪刑法定原則要求條文具有明確性，但明確性只是相對的?！扒楣潎乐亍钡谋硎鼍哂谐橄笮?、概括性，但足以讓人們對“什么是刑法所禁止的行為”有清楚的認知，同時可以通過解釋使之進一步明確。

三、設置高空拋物罪可以實現刑法謙抑性

設置高空拋物罪仍堅守著謙抑性原則。一是，高空拋物行為侵害社會公眾的法益，必然會遭受道義譴責；二是，《民法典》第1254條完善了高空拋物侵權責任制度，行為人通過對責任的承擔對被侵權人進行財產上的彌補，但民法中只有造成實際人身、財產上的損失才能追責獲得賠償；三是，行政機關應對未盡安全管理職責的相關單位做出行政處罰，積極行使行政職權；四是，對于情節嚴重的高空拋物行為，已經嘗試過道德、民法、行政等手段都無法有效發揮其作用，刑法就應發揮其補充性，對刑法應罰的行為，適當增設輕罪，對其行為予以否定性評價以及對行為人進行譴責，向其訴說規范意識，有利于教育懲罰犯罪分子，預防再犯罪。

在司法實踐中，也應該嚴格遵守刑法的謙抑性原則。何為“情節嚴重”是區分罪與非罪，罪與他罪的依據，但我國尚未出臺對“情節嚴重”判定的明確的司法解釋，也尚未有官方指導案例的引領，所以在認定行為情節是否嚴重就離不開司法機關的價值判斷、主觀判斷。司法機關應限縮“情節嚴重”的適用范圍，結合《意見》中的相關規定，限制刑罰權的發動，主動遵循謙抑性原則。

需注意的是，雖然受社會輿論或民意的刑事立法越來越多，但并不是基于此的都是非理性的情緒性立法，從而違背刑法的謙抑性。民眾對高空拋物問題反映突出，而《意見》對高空拋物行為的定性存在偏頗，立法機關應審時度勢，及時對刑法做出調整，學者也對設置高空拋物罪的正當性和合理性建言獻策，設置高空拋物罪是法律人自我糾錯的行為，以適應精準懲處犯罪的必要。

四、高空拋物犯罪行為以危險方法危害公共安全罪定罪有些牽強

筆者對在2020年9月1日至2021年3月1日之間的案件在威科先行網站進行檢索，因高空拋物行為定罪處罰的刑事案例樣本共計26件，其中以危險方法危害公共安全罪定罪案件25件{2}，僅有1件是以過失致人重傷罪定罪{3}。以危險方法危害公共安全罪的法律條文在明確列舉的行為之后又規定了“其他”行為，對“其他”的解釋必須遵循同類解釋規則，即對于兜底條款的解釋應當和并列的條款具有大體相當性[10]，如果認為其他危險方法中包括高空拋物行為，則高空拋物行為應符合其他危險方法的犯罪構成。

（一）高空拋物行為的危險性沒有達到危害公共安全的程度

從上述統計的高空拋物類案件可得，一方面，盡管社會公眾對高空拋物行為有著不滿情緒，但行為人所拋之“物”大多是生活物品，從一般社會公眾的角度出發，并不會產生在面對放火、爆炸等危險方法時相同的強烈恐慌情緒。另一方面，高空拋物是一次性行為，拋擲物脫離行為人手中的瞬間，危險結果已經能夠確定，即高空拋擲之“物”在落地后只會造成拋擲范圍內少數人或財產損失，行為終了后造成的危險范圍不會隨時擴大，就算行為人事先不能確定或預知高空拋物的被害對象或損失的財物只符合了“不特定”的其一特征，也不能認定為以危險方法危害公共安全罪，除非是如煤氣罐等具有高度危險性的物品，一經拋下與地面相撞將無法控制產生劇烈爆炸，如廣某某將高壓鍋、蒸鍋電磁爐等從11樓家中廚房拋下{4}，或者是高危場所拋擲一般物品，此時危害結果才呈蔓延趨勢，才有可能以危險方法危害公共安全罪定罪。需特別注意的是，在黃某某危害公共安全罪一案中，黃某某將蘋果、梨子、磚頭等物品扔至正在營業的重慶麻辣燙宵夜檔及周邊{5}，司法機關認為黃某某構成以危險方法危害公共安全罪，因為其將一般性物品扔至人群密集的地區。但是黃某某多次實施拋物行為，每一次的行為終了之后造成侵害結果范圍均不具有隨時向“多數”發展的現實可能性，以危險方法危害公共安全罪并不妥當。由此可知，高空拋物行為要與以危險方法危害公共安全罪中的列舉的其他危險方法的危險性相當具有偶然性，將以危險方法危害公共安全罪不加以區分、囊括全部的高空拋物行為不具有精準性。

（二）高空拋物行為不足以造成物質性危害結果

我國普遍認為以其他危險方法危害公共安全罪是具體危險犯，是指行為已經給公眾的生命、身體等造成實害的具體公共危險，不能僅是抽象的危險[11]。同時，此具體、現實的危害后果應被《刑法》115條限定在“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”范圍內。

司法實踐中，絕大部分被認定為以危險方法危害公共安全罪的高空拋物行為沒有也不可能會造成“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”的特定危害后果，如果高空拋物行為致人重傷、死亡時，應適用其他更為合理的罪名，如過失致人重傷、死亡罪等，現實中的大部分高空拋物行為破壞力有限，對受害者的生命、財產所造成的現實危害后果的閾值也僅是造成輕微的人身傷害、較少的財產損失，有些甚至無損害后果而只是造成多數人的心理恐慌，并未達到具體危險犯中危險現實化的要求，不符合“足以造成或者已經造成的侵害結果”的犯罪構成。

在一些判決書中，將物品從高處拋下即便未造成人員傷亡和財產損失，卻被判處3年的有期徒刑{6}，縱然這些行為需罰，但刑罰未免過重，過重的刑罰會削減公眾對刑法的認同感，是對罪責刑相適應原則、人道主義的違反。

總之，在刑事立法趨勢越來越活躍的今天，在社會高速轉型的大背景下，在以不破壞社會安定性為前提，現有的罪名并不能涵蓋社會生活的方方面面，適當增加適應社會發展、解決社會難題的輕罪是必不可少的，所謂積極的刑事立法觀并不是激進的刑事立法觀，不能認為增加的新罪都違背了刑法的謙抑性。高空拋物罪入刑，遵循了謙抑性原則，是在民法、道德等其他手段無法規制的范圍之外，進一步規范高空拋物行為，使其形成有效、有序的處理梯度，進一步保障人民“頭頂上的安全”。同時，高空拋物行為本身已具有可罰性，高空拋物罪的刑罰具有輕刑化的特征，有其相適應的法定刑和升格刑，能糾正對以危險方法危害公共安全罪在高空范圍內的錯誤理解、適用。雖然高空拋物已單獨入罪，但卻尚未出臺配套的司法解釋和頒布官方指導案例，司法機關對“情節嚴重”仍未能準確認定和形成統一司法適用，在此之前，司法機關更應該合理謹慎思考是否適用該罪以及在對于正確判斷對高空拋物罪和其他罪名的競合問題，帶有教育、警示的目的做出正確判決。

注釋：

{1}參見安徽省蚌埠市蚌山區人民法院（2021）皖0303刑初13號刑事判決書、廣東省東莞市第二人民法院（2020）粵1972刑初1387號刑事判決書、廣東省深圳市坪山區人民法院（2020）粵0310刑初438號刑事判決書等6篇刑事判決書。

{2}參見安徽省蚌埠市蚌山區人民法院（2021）皖0303刑初13號刑事判決書、北京市海淀區人民法院（2020）京0108號刑初2037號刑事判決書、山東省濟南市章丘區人民法院（2020）魯0181刑初336號刑事判決書等25篇刑事判決書。

{3}參見河北省河間市人民法院（2020）翼0984刑初132號刑事判決書。

{4}參見遼寧省大連市旅順口區人民法院（2020）遼0212刑初203號刑事判決書。

{5}參見廣東省深圳市坪山區人民法院（2020）粵0310刑初438號刑事判決書。

{6}參見山西省太原市柏林區人民法院（2020）晉0109刑初476號刑事判決書、北京市西城區人民法院（2020）京0102刑初529號刑事判決書、上海市寶山區人民法院（2020）滬0113刑初765號刑事判決書。

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[11] 張明楷.刑法學（第六版）[M].北京：法律出版社，2021.

（作者簡介：唐嘉霞（1999—），女，湖南衡陽人，中南林業科技大學2021級政法學院碩士研究生，研究方向：刑法學。）

（責編：建峰）