專利技術特征溯源及其規范化

饒先成

(中國計量大學法學院，浙江 杭州 310018)

0 引言

在我國專利制度產生之前，“技術特征”術語就曾出現在一些介紹國外技術的翻譯文獻中[1]，僅用于表示先進技術的特點，起到了描述技術的作用，但不能構成完整的技術方案，因此也就不能構成專利法的保護客體。在專利制度出現以后，隨著權利要求制度的出現，“技術特征”作為權利要求的構成要素，既體現了對技術的認識和描述，同時也在表達和界定專利權的范圍。由于權利表達和界定的規范性要求，專利法領域中具有規范意義的術語——“技術特征”得以規范化應用。

“技術特征”作為專利法領域中的重要術語，貫穿于專利權的獲取、權利要求解釋、無效宣告和侵權判定等諸多專利法相關的實踐和理論問題當中。在引入專利法之初，我國在頒布第一部《專利法 (1984)》后所制定的《專利法實施細則 (1985年)》中多達8次提及“技術特征”，并在后續的《專利法實施細則 (2010年)》中提及12次之多。而《專利審查指南 (2010)》中提及“技術特征”的表達竟有254處之多，幾乎平均每2頁就會提到1次“技術特征”。更令人詫異的是，無論專利法還是專利審查指南，均未對如此重要的術語進行定義，以至于只能從“技術特征”與其他術語的關系中獲得其大概含義。技術特征雖被作為具有一定規范功能的工具，但“技術特征”這一工具自身概念并不清晰，人們對“技術特征”的認識也不充分。

本文擬從技術特征如何進入專利法領域入手，通過比較分析進行概念溯源，論證從前專利法時代到專利法領域“技術特征”術語的含義變遷。以此為基點，本文擬揭示“技術特征”在專利法領域概念不清的緣由，從而提出規范化的路徑建構。

1 專利技術特征的產生

1.1 權利要求書的確立和發展

1793年的《美國專利法》規定了新穎性和實用性的標準，當時主要根據說明書來判斷，說明書制度在一定程度上起到了與已知技術相區分的功能。專利審查標準有助于確定專利權范圍[2]，在專利契約理論下，確定專利保護范圍時，必須考慮發明人對其發明的披露，專利保護的范圍與專利權人披露的內容相當[3]。然而，雖然書面表達完成了對知識產品與有形載體的分離，但將說明書用于界定權利范圍顯然已無法滿足產業發展和技術多樣化下侵權判定的需要。法官從說明書中提煉專利權保護范圍來確定是否構成侵權，具有較高不確定性，也不利于公眾判斷專利權的保護范圍，從而增加專利界權的成本。

1811年，Fulton在其汽船發明專利的說明書最后部分記載有“I claim my invention……”，并在其之后記載了3個類似形式的權利要求，這被認為是世界上最初的權利要求。而這在當時并非強制性要求，只是強調相關專利的重點，雖具有參考意義[4]，卻沒有馬上形成需要遵守的先例?？梢哉f，權利要求的出現既有個案和偶然的成分，也是專利制度發展到一定階段的必然需要。偶然性在于，該案之后的一百多年間，“Claim”并未成為界定專利權的依據，法院仍然基于說明書所記載的內容來確定專利權的范圍，“Claim”在專利文獻中也僅作動詞使用。英國的“發明精髓”原則就是起源于專利法中尚未明確規定專利申請文件中必須包括權利要求書的年代，審理專利侵權糾紛的法院不得不依據說明書記載的內容來辨別發明的實質所在[5]。雖然“發明精髓”原則在權利要求時代仍在發揮影響，但所聚焦的是以權利要求書為中心的點，如權利要求解釋中的中心限定主義。而權利要求產生的必然性則在于，法院難以持續承擔提煉專利保護范圍的繁重任務，導致法律將界定權利范圍的責任轉移給申請人。

Seed v.Higgins案被認為是權利要求書地位上升中具有里程碑意義的案件。原告Seed因新穎性問題提交了一份放棄聲明，從而縮小了權利要求的范圍，因而遭受被告Higgins質疑該專利是否有效，該案一直上訴到英國上議院，英國上議院結合其權利要求以及放棄聲明判斷被控侵權產品是否落入該專利權的范圍?？梢?，權利要求既不能概括過寬的保護范圍，以免將現有技術包含進來而面臨有效性的質疑，又需要覆蓋被控侵權的技術方案，才能構成侵犯專利權。歷經判例法實踐，英國1883年終于在專利法案第5 (5)條規定：“每個說明書都需要包括權利要求的特別說明，否則任何被官方登記的專利將被視為無效?！盵6]往后的司法實踐逐漸確立了權利要求的重要地位。此后，如果專利權人無法證明被告的侵權行為直接或間接地落入說明書后面的權利要求書中，就不應當被認定為侵權[7]。

與英國將權利要求書納入法律要求的時間相仿，1870年的《美國專利法》也開始要求發明人提供權利要求書，并在此后經過判例法的實踐。以McClain v.Ortmayer案為例，總結該案得出：如果專利權人只描述并要求其發明的一部分，那么他被認為已經將剩余部分放棄給了公眾，如果說明書和權利要求書的語言清楚表明他希望獲得的壟斷范圍，那么任何不屬于專利權人自行選擇表達其發明保護范圍的行為都不能被視為侵權。

綜上，權利要求成為專利權界權的工具有其歷史必然性，隨著技術的復雜化，法院難以承擔從說明書中抽象化地提煉發明創造核心內容的繁重任務，最終導致將這一成本向專利權人轉移。對于專利權人來說，撰寫權利要求以獲得自己起草的保護范圍具有相當大的誘惑力。法院的成本轉嫁與專利權人的內在驅動，二者耦合促使權利要求制度進一步發展和發揮作用，使權利要求書真正成為界定專利權范圍的工具。當然，專利權人自己聲明和表達的權利要求范圍仍受到新穎性、創造性、可實施等專利實質性條件的限制。

1.2 以權利要求為核心的專利權保護范圍

權利要求書充當了界定專利權保護范圍的工具，通過權利要求書向公眾公示權利的范圍，以避免社會公眾侵權，也便于公眾確認權利之外可自由實施的范圍。最終當侵權發生時，權利人可憑權利要求與被控行為實施的技術方案相比對，從而判斷是否落入專利權的范圍?？梢?，權利要求書扮演著界權的重要使命，但權利要求如何承載上述使命的問題也就隨之產生。

專利權依賴語言文字表達權利人要求保護、代表公眾的授權機關同意保護、社會公眾認為可以獲得保護的范圍，而通過語言文字體現的是主觀意志，且確定性難以與客觀存在物相提并論[8]。因此，權利要求保護范圍的不確定性通常被歸結于語言表達的模糊性所致[9]。一個已通過專利審查程序并按照相關要求作出修改的權利要求仍存在范圍不清晰的空間，這就引發了關于權利要求解釋的問題。如果被控侵權的產品并非完全參照權利要求制造，二者在結構上存在差異，通過被控侵權的實物與權利要求書的文字相比對，就更難完全對應。在爭議的標的或風險足夠高的情況下，律師甚至會揪住權利要求書中的每一詞匯提出質疑[10]。為了克服這些問題，專利權保護范圍的界定不得不面臨權利要求書的解釋。

權利要求書的解釋源于各國司法實踐的發展，經歷了周邊限定主義、中心限定主義和折中主義?？v觀權利要求解釋方式以及等同原則的發展，從歷史維度看，都與權利要求的形成與表達有著千絲萬縷的聯系，也與一個國家專利制度的起源和發展脈絡相關，還與技術進步和產業發展、市場、科技、產業政策有關。周邊限定主義和中心限定主義本質上是形式主義的解釋規則和整體論的解釋規則之分，不同的解釋規則將導致權利要求保護范圍的差異，進而影響侵權是否成立[11]。美國和英國的專利制度均經歷了書面披露向權利要求制度的轉變，由于司法實踐長期存在從說明書中抽象出專利權所保護的范圍，兩國的權利要求解釋均經歷了中心限定主義。以美國為例，隨著1836年專利法案到1870年專利法案中關于權利要求中語言文字的細微變化，可從中看出美國專利制度從中心限定主義向周邊限定主義轉變[6]。無論是中心限定主義還是周邊限定主義，都伴隨著等同原則的適用，在中心限定主義較為活躍的等同原則，于周邊限定主義期間相對沉寂，并在Warner-Jenkinson Company，Inc.v.Hilton Davis Chemical Co.案中得以發展。

隨著權利要求撰寫方式和有關理論的完善，申請人已經掌握了在專利審批中通過權利要求書對其要求保護的發明作出較為準確的定義。此時，英國法院對“發明精髓”原則的依賴程度也就逐漸減少[17]，開始向周邊限定主義轉變。1973年10月5日，《歐洲專利條約》在德國慕尼黑簽訂，并在1977年10月生效。為了適應《歐洲專利條約》的要求，英國于1977年修改了其專利法，即專利權的保護范圍以權利要求的語言確定，說明書和附圖用于解釋權利要求[12]。此后，英國上議院在Catnic案[13]中，第一次提出了目的解釋論，以突破權利要求用語的嚴格限制，于是，發明精髓原則對于等同物的保護便讓位于目的解釋論[13]。

各國法院在解釋權利要求時，最后均開始向中間地帶靠攏，即折中主義，根據折中主義解釋，保護范圍包括兩個部分，一部分是權利要求文字所記載的范圍，另一部分是權利要求內容相等同的內容[14]。我國自一開始就確立了全部技術特征原則，但在侵權判定過程中，由于專利制度實施時間不長，多數申請人和代理人不精通權利要求書的撰寫[15]，因此曾在較長時間內適用多余指定原則。多余指定原則源于德國中心限定主義為主的“總的發明構思”理論的引進[16]，經歷了曲折的發展，我國在2001年發布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第17條規定了等同原則，自此我國確立了折中主義解釋。

權利要求解釋經歷漫長的動態變化，期間伴隨著各國專利法的修改，權利要求的形式要求、專利申請人及代理人技術表達能力因素等推動著權利要求解釋的變化。最后，權利要求的解釋停留在折中主義下的等同原則，在全面覆蓋原則的形式確定性下以尋求保護范圍實質上的確定性。否則，爭議雙方更將無休止地聚焦詞匯的文義，等同原則的使用則在一定程度上限定了詞義的“射程”范圍，在權利人與社會公眾之間尋求一種動態平衡，且符合專利契約理論的要求。然而，從宏觀上探討權利要求解釋規則以及發展脈絡，并未完全消除權利要求書的功能弊端，雖然通常認為權利要求是界定專利權的工具，而權利要求的構成要素是技術特征，真正作為權利邊界的是技術特征，即技術特征才是專利權真正的“籬笆”。

1.3 構筑專利權邊界的元素：技術特征

倘若將權利要求看作一個集合 (Set)，技術特征顯然就是集合中的構成要素 (Element)，決定集合大小和邊界的是具體的構成要素 (Element)。正如我國《專利審查指南》所規定的，技術方案是技術手段的集合。權利要求的內容為技術方案，技術手段由技術特征體現。

從1811年出現的第一個權利要求的撰寫方式可知，權利要求書的直接功能就是與現有技術進行區分，從而以此主張本專利的權利范圍。而與現有技術進行區分則勢必涉及技術的比對，即將權利要求所記載的內容與在先技術進行比對。在先技術可能是具體的有體物，也可能以書面技術資料的形式存在。在侵權判定中，權利要求需要與被控侵權行為實施的技術方案進行比對，即書面記載的內容與專利方法或有形物的產品進行比對。與現有技術區分體現的是專利權有效性問題，專利權有效性和侵權判定都面臨著具體邊界的問題，尤其是以周邊限定主義為權利要求解釋方式的情況下，更需要通過權利要求書的分解和比對來實現，權利要求分解后得到的技術特征充當了專利權界定的具體邊界。

在哲學上，對文本意義的理解與對事物的認識被看作是兩種不同性質的精神活動[17]，文本是一種人類創建的符號，而事物是一種客觀存在。將人類所使用的語言符號與有形物進行比較，既需要理解權利要求所記載的內容含義，同時還需要認識有體物，將權利要求中的語言轉化為或虛擬化解析為有體物與所比較的有體物對象進行比較，或將所比較的有形物對象抽象化為語言符號再與權利要求中的語言進行比較。

認識一個事物需從特征著眼[18]，這或許就是權利要求分解為技術特征的直觀理由。所謂“特征”意為一事物異于其他事物的特點，某一權利要求作為一個完整的技術方案，被列入權利要求的內容通常均屬于技術特征，此處“技術特征”中之“特征”未必是異于其他事物的特點，否則就不存在比對的必要了。因此，與技術特征相比，用“構成要素”來表示所謂的技術特征，在這里相對要準確得多。參考亞里士多德對于事物的認識，一些未經分析的整體事物在人們對整體中的元素和本原認識出來以后才分析出整體事物[19]。權利要求這個名稱籠統地指技術方案這個整體，而定義它或許就要將其分解成各個組成部分，只有分析構成權利要求的構成要素，才能分析權利要求所記載的范圍。那么，判斷兩個事物是否相同或差異，則需要將二者轉化成同一維度或尺度進行比較，在數學上被稱之為歸一化。無論是將權利要求與現有技術相比來判斷新穎性，還是將權利要求與被控侵權行為實施的技術方案相比以判斷是否侵權，都是尋求兩個事物的同一性或差異性的過程。洛克在《人類理解論》中對同一性和差異性作出說明，即將兩個在不同時間和地點的同性質事物進行比較，用以判斷是否存在同一性或差異性[20]。如上文所提到的，筆者以集合理論來分析權利要求的構成問題，正是基于上述同一性理論，從而在比較上也可引入集合與集合之間的比較。有信息領域的專家給出集合的比較方式，對兩個集合中的元素一一比較，即遍歷集合中的每一個元素[21]。以工程圖類比，權利要求相當于一張工程圖，表示有體物的符號化實施規則，工程圖上的線條代表有體物上的實體界線，而權利要求中的技術特征則表示專利權保護范圍的具體邊界。

2 專利“技術特征”術語溯源

2.1 我國前專利法時代的“技術特征”：技術認識的工具

正如上文所梳理的關于技術特征如何產生，專利法中的技術特征并非與專利制度同時產生，而是隨著權利要求書制度的發展而產生的。因而，有必要往前追溯“技術特征”術語進入專利法之前的含義和功能，以此為基礎，從歷史和邏輯上分析“技術特征”如何進入專利法。

首先，在我國前專利法時代，“技術特征”這一術語是一個組合詞，即由“技術”和“特征”組合在一起，“技術”作為對“特征”的限定。在現代漢語詞典中，“技術特征”沒有被作為一個詞語對待，查詢“技術”的含義為：人類在認識自然和利用自然的過程中積累起來并在生產勞動中體現出來的經驗和知識，“特征”的含義為：可以作為人或事物特點的征象、標志等。通俗地說，“技術特征”是用于描述技術上與眾不同的特點。筆者通過中國知網以“技術特征”為主題關鍵詞進行檢索，并按照時間升序進行排列，發現最早使用“技術特征”術語的文獻為1973年發表于《山東紡織科技動態》的文章《新型環錠精紡機技術特征》，該文摘譯自美國1972年的《紡織通報》。有趣的是，在1973—1984年期間，提及“技術特征”術語的文獻均是國外機器或設備的介紹。所以，本文推斷，將“技術”和“特征”組合在一起使用是科技領域對國外技術資料的翻譯而偶然形成。因此，“技術特征”這一術語并非一開始就用于專利法領域，而是在科技領域首先被使用，用于技術的描述和表達，是描述性而非規范性的，重在傳遞技術信息，但表達自由受技術本身的限制。即使在我國創建專利制度和制定第一部專利法以后，技術特征術語所表征的技術描述功能仍被各個領域所使用。

我國專利法主要借鑒于德國專利法，德國專利法在德文中使用“Technischen Merkmale”表示技術特征[22]，并在德國專利法英文版中被翻譯為“Features”，直譯過來便是“技術特點”或“技術特征”，而“技術特點”表述更為口語化，并不適宜作為一個規范性術語，由于“技術特征”已在科技領域對國外技術資料的翻譯中形成了使用習慣。早期參與我國專利法立法和國際談判工作的專家大多來自我國科技領域[23]，因此選擇“技術特征”術語具有較大的偶然性。本文以“技術特征”為關鍵詞通過中國知網檢索顯示，江鎮華[15]于1988年在《中國法學》上所發表的文章《關于專利侵權的判定》為專利法領域最早使用“技術特征”的學術文獻。由此可以佐證，在我國，“技術特征”在前專利法時代以及專利法領域外，均充當了技術認識和技術表達的工具。

2.2 域外“技術特征”術語溯源

在英文語境下，通常使用“Element”“Technic-al Feature”或“Feature”表示專利技術特征。例如，美國專利法在第112條f項中提到技術特征：一項組合的權利要求的技術特征 (Element)，可以表述為為實現特定功能的手段 (Means)或步驟 (Step)，而不必描述實現該功能的結構、物質或行為。但對于什么是技術特征，美國專利法也沒有下定義，司法判例中也沒有明確的定義。德國專利法在德文中使用“Merkmale”表示技術特征，并在德國專利法英文版中被翻譯為“Features”?！兜聡鴮＠吧虡司謱＠绦驐l例》采用“Technischen Merkmale”表示技術特征，并在其對應的英文版中采用“Technical features”?！稓W洲專利合作條約》使用“Element”表示技術特征。通過WestLaw進行案例檢索，發現最早使用“Feature”的案例為英國1851年的案例——Goodyear v.Central R.Co.of New Jersey，該案還使用“Technical Character”表示技術特征。HOVEY v.HENRY案是檢索到最早使用“Element”表示技術特征的案例，該案例形成于1846年的英國，該案例提到，組合專利并不會因為表明每個零件或技術特征 (Element)之前都已知并使用過而失效。

《布萊克詞典 (第8版)》第1576頁給出“Element”的定義：一項專利權利要求的相對獨立的組成部分。對于預期權利要求的現有技術參考，它必須教導每個權利要求中的構成元素 (Element)。為了從專利侵權中獲得賠償，無論是字面侵權還是等同侵權，原告都必須證明被控產品侵犯了至少一項權利要求的每一個構成要素。構成要素也被稱為“Limitation”[24]。由于表示權利要求的“Claim”來自于“Claim”的基本含義：“A demand for a remedy or assertion of a right，especially the right to take a particular case to court (right of action)”[25]。同時，“Element”的其中一個含義便是“A constituent part of a claim that must be proved for the claim to succeed”。那么，專利法中的“Element”表述作為構成要件或構成要素是否來自于侵權法中“Claim”的構成要件“Element”呢？不妨先預設一個前提，若索賠“Claim”與構成要件“Element”的關聯組合是由侵權法領域被轉用于專利法領域，則在案例中組合使用勢必首先存在于侵權法的案件中，反之則相反。故筆者以“claim and element”作為關鍵詞，再次通過Westlaw進行案例檢索，發現最早在同一個案例中提到“Claim”和“Element”案件為發生于1857年的專利訴訟案件Forbush v.Cook案，但由于West Law每次檢索只顯示10000條，故筆者與前述Hovey v.Henry案進行對比，Hovey v.Henry案也使用“Claim”，故將1846年的Hovey v.Henry案作為最早使用“Claim”和“Element”相關聯的案件。因此，大致可確定較早使用“Claim”和“Element”關聯組合的為專利法領域，而非侵權法領域，故可基本排除“Element”來自于侵權法的構成要件。從柯斯林字典上對“Element”的定義，專利法領域的“Element”符合其基本的定義：“The different elements of something are the different parts it contains.”，并將“component，part，feature，unit”等詞作為“Element”的同義詞。在專利糾紛案例中，經常將“Element”與“Part”“Component”“Unit”相關聯或作為選擇并列。

由此可見，即便在國外對于“Element”和“Feature”的使用，仍然是基于物體本身的組成部分之基本含義在使用，正如前文亞里士多德在《物理學》中所提到的，需要通過事物的構成要素才能分析整體事物，[19]因此，在專利法領域表征技術特征的“Element”和“Feature”在前專利法時代也是技術認識和表達的工具，并在專利法領域中獲得了該領域的規范性。

3 專利技術特征的規范化困境

3.1 立法和司法中的技術特征

正如上文所提到的，在英文中通常用“Element”“Limitation”“Feature”等表示技術特征，同時還有相近的表述“Part”“Component”“Unit”，基于這些術語構建以“Claim”為核心的話語體系?！癊lement”和“Limitation”經常被混用，用以表示權利要求的組成要素，在Perkin-Elmer Corp.v.Westinghouse Elec.Corp.案中，判決認為“Element”是權利要求的部件或者實施例中的部件，可以表示單個限定“Limitation”，但更多時候為相當于一系列的“Limitation”的組合，而“Limitation”相當于一個特征“Feature”或限定。在全部要素規則 (All element rule)中，“Element”和“Limitation”均可被視為權利要求的要素，若被控侵權物缺少某一限定“Limitation”或缺少相應的等同特征，則視為不構成侵權。也就是說，在被指控的裝置中，必須為權利要求的每一個限定“Limitation”找到等同的特征，而構成等同的特征通常與權利要求的相關限定“Limitation”在相應的組件“Component”中，但未必一定要在相應的組件“Component”中。例如，如果專利權人愿意，他可以將幾個限定“Limitation”組合起來用于等同的比對，這樣相應的限定“Limitation”則可能就在不同的組件“Component”中?！癙art”和“Unit”與“Component”同義，均表示權利要求中的組件。例如，等同原則中的等同物是指與發明中的一個要素 (Element)或部分 (Part)具有可替換被控侵權產品中的相應部分。在諸多案例中，這些術語被混合使用，造成術語不同層次或維度上的紊亂。在Cornell University v.Hewlett-Packard Co.案中，就有這樣的表述：“個別侵權部件和非侵權部件 (Component)必須一起出售，以構成一個功能單元 (Unit)，或者是整機的部件 (Part)或者單個部件 (Part)總成?！币陨蠌膶嵶C角度的案例中分析用于表征技術特征及與之相關的術語，可以看出術語之間的混用以及不同維度和層次的紊亂現象，對于挖掘技術特征的內涵與外延產生了一定的干擾，因此，有必要厘清上述術語之間的關系從而進一步認識技術特征。

相應地，對我國技術特征相關術語的梳理，以統觀中英文語境下的技術特征相關術語。在我國以權利要求為核心建立起由技術方案、技術手段、技術特征、組成要素和技術單元構成的話語體系。技術方案是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合；技術手段通常是由技術特征來體現的[26]?！皺嗬髸鴳斢涊d發明或者實用新型的技術特征，技術特征可以是構成發明或者實用新型技術方案的組成要素，也可以是要素之間的相互關系?！盵26]技術特征又與技術單元產生關聯，即技術特征是指在權利要求所限定的技術方案中，能夠相對獨立地執行一定的功能，并能產生相對獨立的技術效果的最小技術單元。在我國專利法領域，同樣可能存在同一個技術特征的多個技術單元位于幾個組件當中，在云計算領域尤為明顯，一部分技術單元可能在云端，另一部分技術單元在本地[27]，二者可能作為一個技術特征共同執行某一個特定功能。由于概念的定義是由種差和鄰近的屬共同組成，因此，從這個角度看，技術單元是比技術特征更上位的術語，一些非技術特征的技術表達也可能被視為技術單元。技術方案與自然規律的關系決定了技術特征也需利用自然規律，但從整體上理解技術方案，并不要求每一個技術特征需要利用自然規律，技術特征或技術手段的集合應在整體上利用了自然規律并解決了相應的技術問題，而不必對單個技術特征施加利用自然規律的限定。

將中英文語境、術語進行對比，很明顯，英文表述中并不存在與“技術方案”和“技術手段”對應的術語，直接建立“Claim”與“Element”的聯系，將“Element”作為“Claim”的組成部分?！恫既R克法律詞典》直接從“Element”與“Claim”的關系給“Element”下定義，作為“Claim”的組成部分“Component”，而并非從“Element”自身的屬性出發來進行定義。

綜上所述，中英文語境雖然都將技術特征作為重要的術語，但兩種語言的不同表述存在差異，且都存在不同層次術語混用的情況，下文將對上述情況進一步分析，并試圖對比兩種語境下的對應關系，以期尋求技術特征術語的確定性。

3.2 技術特征之定義的不確定性

術語或概念的定義是厘清術語或概念作用機理的前提。雖然法律未對技術特征進行定義，但根據技術特征術語的表述和演進，中英文語境下以字典方式或司法實務中都給出了相應的定義。筆者擬檢視技術特征的定義，并對其予以修正和完善，以期避免術語使用上的紊亂，建立在準確定義的基礎上，嘗試為在專利法中規范化使用技術特征奠定基礎。

屬加種差定義法包括被定義概念的鄰近屬概念和被定義概念和它同層次的其他種概念相比較的差別，從而能從正面揭示概念的內涵[28]，故本文采用屬加種差的定義法來檢視技術特征現有定義。英文語境下，只揭示技術特征 (Element)與權利要求 (Claim)的關系，沒有體現種差和鄰近屬概念，也就無法揭示技術特征概念的內涵。那么，再來考察技術特征的鄰近屬概念，實際上即技術特征的上位概念，從幾個同義詞“Component”“Unit”“Part”的共性上歸納為“單元”“部件”，而技術特征并不僅指的是硬件，還有方法 (Means)、步驟 (Steps)，從硬件上歸納無法涵蓋方法 (Means)和步驟 (Steps)的特征，因此從技術“單元”概括更能體現其概括性。種差體現于其原有定義中所體現的獨立性 (Discretely)，這里的意思蘊含著某種可分離的含義，對于技術特征來說，體現其獨立性的則是功能、手段和效果等幾個維度。與等同判斷不同的是，等同技術特征需在滿足功能、手段和效果3個要素的基本相同，而限定技術特征是尋求差異的過程，能夠體現與其他技術單元的差異即可，只有Function (功能)具有承載差異又能聚合技術單元以進行區分的功能。再結合司法判例對于“Limitation”與“Element”的區分，因此，給出英文語境下的技術特征 (Element)的含義是作為權利要求組成部分的且能相對獨立實現特定功能的技術單元，此時，結合表達習慣，“Limitation”也可作為技術特征的鄰近屬概念，“Element”的含義則可變換為，作為權利要求組成部分的且能相對獨立實現特定功能的一個或多個限定 (Limitation)。

在我國專利法領域的語境下，有學者已經從功用的角度對技術特征作出說明，認為所謂技術特征完全是為了對比需要對各種技術內容所作的規范，使之形成特征化。同時，該學者也給出了與最高人民法院相近的定義：“具有獨立功能且能對整體技術方案產生獨立技術影響的技術單元或技術單元的集合?！盵29]在司法判斷中，法院又對最小技術單元進行了限定，認為最小技術單元是指權利要求所限定的技術方案中，能夠相對獨立地執行一定的技術功能并能產生相對獨立的技術效果的技術內容。與英文語境下不同的是，我國對于技術特征的定義依然借助于“技術方案”這個術語，并在一定程度上賦予了技術單元以多維度信息，即功能和技術效果，因此技術單元實際上被作為技術手段來對待，這也與我國專利法審查指南的描述相一致?！白钚〖夹g單元”限定了技術特征劃分的量級，“最小”又受到了“獨立地執行一定的技術功能”的限制。因此，中英文語境下都采用了技術功能分解法來劃分技術特征，而技術功能存在上位功能和下位功能[30]，對技術功能的抽象化程度就決定了技術特征劃分的量級，即最小技術單元。然而，實現某一技術功能的抽象化本身獨立于整體方案，技術特征的劃分取決于技術功能的抽象化程度，是否增加“最小”的限定并未影響技術特征劃分的量級，而且使用“最小”會讓人們對一些從整體上考慮的技術特征劃分產生質疑。

有必要說明的是，對于我國專利法中引入“技術方案”這個術語，在英文語境下更多地采用“Claimed invention”(本發明)，將技術方案引入的目的更像是對保護客體的限定——利用自然規律的技術手段。而在美國專利法中，奉行的理念是“陽光之下的一切人造物皆可專利”，因此，無引入“技術方案”之必要。

綜上，本文對技術特征術語和定義的追溯意在消除各種術語間的混亂，技術特征的定義雖然為技術特征的劃分提供了一定的形式規范，但該定義實際上將技術特征劃分轉化為不同抽象化程度之技術功能的取舍問題。在具有相同技術事實的情況下，不同抽象化程度之技術功能的選擇將決定技術特征劃分的量級，使技術特征的確定陷入規范化困境，可見完全依賴于技術特征的定義來尋求技術特征劃分的確定性是不現實的。而對于如何確定技術功能的抽象化程度，裁判者常常以追求技術事實為目標來探求技術特征劃分的理由，這無疑是落入了用事實問題來求解價值判斷的“窠臼”，難以成為解釋其觀點正確的依據。

4 事實與價值二分下確定技術特征的規范化機制

4.1 技術特征確定中的事實因素和價值因素

基于前文所提及的技術特征的定義，其本質上是如何將一個權利要求中的技術特征分解出來，即確定一個技術特征或劃分技術特征。對照到實際技術特征的定義和確定上，存在一些事實層面的因素，權利要求所包含的技術特征是客觀存在的，技術特征所比對之對象也是客觀確定的。但技術特征的確定有賴于前文對技術特征溯源所提出的技術功能抽象化程度的判斷，不同技術功能的抽象化程度將造成技術特征劃分的差異。上位化的技術功能對應更大的技術特征，下位的技術功能則對應更小的技術特征，如何決定上位與下位之分取決于背后支持其行為選擇的價值因素。那么，可以說，技術特征確定中包括事實因素和價值因素，但事實因素和價值因素之間存在著邏輯上的“鴻溝”。

1737年，英國哲學家休謨在《人性論》中從倫理學角度對事實與價值問題進行闡述，提出了事實與價值二分的“休謨問題”[31]，即單純的事實判斷無法推導出價值判斷?；谑聦嵟c價值二分的原理，可將其用于闡釋技術特征確定中事實與價值混淆的問題，并嘗試從理論層面予以解決。

區分技術特征劃分中的事實與價值部分不僅是為了闡述這種現象，同時也要防止混淆和誤判，從而嘗試尋求技術特征的規范化機制。溝通技術特征劃分中的事實部分與價值部分固然重要，但分別從事實相關的規則下尋求客觀事實或接近客觀事實和從價值推理規則下尋求價值部分的理性化，也是事實與價值二分所給出的重要啟示。若用事實相關規則來尋求價值部分的理性化，無異于緣木求魚，會造成大量的資源投入而獲得一種并不正確的確定性，從而導致資本投入大的主體更易勝出，而價值部分缺乏理性化難以從根本上解決紛爭。同樣地，價值推理并不能代替事實部分的判斷，否則將失去事實的客觀性而架空案件內容，而且脫離了事實的價值推理顯然也無法支撐理性的要求。

4.2 技術特征確定的規范化

在事實與價值二分下確定技術特征需要從中區分事實因素和價值因素，分別采用事實查明規則和相應的價值推理以實現技術特征確定的規范化。理性的裁判建立在對事實的理性主義認定的基礎上，在理性主義下世界是可知的，從而有別于人類裁判史上曾經存在的決斗、宣誓或者神明裁判等非理性模式[32]，事實查明的理性化有賴于證據以及相應的證據規則。在專利申請的審查中，審查員所檢索到的現有技術被稱為對比文件，在專利無效請求程序和專利確權訴訟中，無效請求人所檢索和提供的現有技術則被稱為證據，無論稱為對比文件還是證據，實際上均是用以判斷發明創造是否為“新”的證據?；跇I已確定的權利要求與被用作比對的證據，由于被用作比對的證據往往是已公開的專利文本和出版物等，故這里的證據在真實性問題上一般并不存在異議。專利權利要求以及作為證據的對比文件是一種技術的客觀存在形式，在剝離其中的信息內容后這種存在以及所記載的符號是一種客觀事實。而作為對比的現有技術只是從茫茫文獻中被搜尋到的一小部分，雖與發明創造相近，但卻未必是最接近的，在創造性判斷中的最接近現有技術自然也未必是客觀上最接近的，因此，現有技術所反映的技術只是一種相對事實。雖然需要給出確定性的判斷，但人類認識工具和能力的限制導致客觀上最接近的現有技術難以被找到，即便被找到似乎也無從確認，從而需要推定其為客觀事實，這也成為專利權推定效力的來源?？傊?，對于事實的判斷需要借助于證據，證據的使用和證明效力則依賴證據規則。不同證據間客觀存在的各種關系及其與案件事實之間的聯系，需要借助相關證據規則才能保障裁判事實認定的公正性[33]。2020年11月，最高人民法院發布《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》，該規定遵循民事訴訟證據一般規則，立足知識產權訴訟特點和實際，對知識產權民事訴訟中問題較為突出的證據提交、證據保全、司法鑒定以及訴訟中的商業秘密保護等作出規定。2019年12月，國家知識產權局發布《專利侵權糾紛行政裁決辦案指南》，詳細規定了行政裁決中的相關證據規則。證據規則雖然存在一定的價值因素，但目的仍在于事實查明以及分配當事人之間的舉證責任。目前，我國的知識產權司法鑒定以及技術調查官制度均用于技術事實的查明，但將技術特征劃分的規范涵攝于具體的技術單元時，可能得到多個相互沖突的規范事實，此時沖突的關鍵在于規范適用的沖突而非技術事實之間的沖突，所以不宜繼續采用證據規則來無限制地尋求技術特征劃分的準確性。

在確定或劃分技術特征時，在“相對獨立地執行一定技術功能的較小技術單元”之形式規范下，選擇不同抽象化程度的技術功能便可能得到不同的技術特征。對于一個主體而言，面對多個相互沖突的規范事實就必須進行行為選擇，這正是留待價值推理要解決的問題。將價值推理分為評價推理和規范推理，在技術特征確定的場景下，其大前提給出了技術特征劃分的依據——將具有相對獨立技術功能的技術單元作為一個技術特征，是一種評價性的價值判斷，技術特征劃分的爭議在于不同主體會提出不同的小前提，即上述可能被不同主體主張的規范事實。這些技術特征確定的不同規范事實雖然均符合大前提的規范要求，但卻相互沖突，其背后存在著不同的價值判斷，從而需要利用價值推理來解決。在異質利益的衡量中，價值沖突存在于兩個不同的事物之間，可以在實踐過程中加以衡量，運用人類的實踐理性對沖突的利益通過比較而加以取舍和選擇[34]。對于不同價值判斷的行為選擇則應結合所處的具體情境，基于實踐理由支撐下進行價值衡量，從而實現價值推理的理性化。通過實踐理由將事實因素與背后的道德考量連接起來，從而將價值沖突予以顯性化，進而在實踐理由的沖突中求解行為選擇的正當性。在實踐理由支持下的制度利益衡量能夠從正向兼顧后果，而且關于技術特征確定在利益衡量下也兼顧了規范化與靈活性。因此，當支持某一技術特征確定的價值在衡量中勝出時，則以該技術特征的劃分作為確定的技術特征。以實踐理由賦予某一技術特征劃分方式的行為選擇以正當性和規范性，從而實現技術特征劃分的理性化和規范化。

5 結語

本文在中英文語境下對技術特征術語溯源，旨在澄清現有理論和實務界對技術特征的認知混淆，并獲得技術特征的定義及其所呈現出的不確定性。正是由于溯源部分的知識挖掘和理論分析，本文才可深入導向對技術特征的不確定性和規范化困境的研究，從而剖析技術特征劃分和確定中的“失范”問題。本文將事實與價值二分的“休謨問題”引入對技術特征確定的觀察，從而識別出造成上述技術特征規范化困境的原因——未能有效地從理論層面分解技術特征確定中的事實因素和價值因素?；谑聦嵟c價值二分的哲學原理，以證據規則尋求事實因素的查明，適用價值推理機制下的價值衡量以獲得支持技術特征確定的實踐理由，從而實現技術特征確定的規范化。在此基礎上，技術特征的規范化將減少實務中裁判的不確定性，專利法領域中的“本領域普通技術人員”的視角也不再以法官的后果考量為準或是空洞的話術。建立在該領域相關人員所構建之共同體上的社會共識基礎上，并在具體情境下完成價值衡量，從而在司法裁判中抑制裁判者的不當后果主義考量。