企業合規激勵機制的“重罪”適用

鄧毅丞 葉青

*［收稿日期］2023-11-28

［基金項目］國家社會科學基金后期資助項目：客觀違法論的現代展開（22FFXA004）。

［作者簡介］鄧毅丞，法學博士，華南師范大學法學院教授，廣東省人工智能法律應用重點實驗室研究員。

［1］ 參見李本燦：《涉案企業合規典型案例中的法理：經驗總結與問題反思》，載《現代法學》2023年第2期，第139-140頁。

文章編號：2097-020X（2024）01-0110-11DOI：10.20034/j.cnki.hxfxpl.2024.01.009

[摘 要]企業合規激勵機制應當以組織體刑事責任論為理論基礎，區分企業責任與個人責任。根據《刑法》第31條的規定，單位犯罪中有關單位的處罰限于罰金，因此，不能按照自然人犯罪中重罪與輕罪的劃分標準來衡量單位犯罪的嚴重程度。在組織體刑事責任論的視角下，企業責任是一種預防性責任。在企業犯罪預防必要性顯著輕微的情況下，應適用《刑法》第13條但書，以無罪論處；在預防必要性輕微的情況下，可以適用企業合規不起訴或免于刑事處罰的激勵措施；在預防必要性較輕的情況下，可以適用從輕處罰措施。

[關鍵詞]企業合規；激勵機制；重罪；《刑法》第31條

[中圖分類號] D914 [文獻標識碼] A

一、問題的提出

企業合規不起訴是主要的企業合規激勵機制之一，主要有以下幾種情況：（1）對涉案企業作出相對不起訴決定而后向其提出完善合規機制的檢察建議；（2）先向涉案企業發出合規建設的檢察建議并根據檢察建議的落實情況決定是否作出酌定不起訴；（3）要求涉案企業簽訂合規承諾書，再根據承諾書的落實情況決定是否起訴；（4）部分重罪案件會根據企業合規整改情況對企業作出不起訴決定，同時對企業家從寬處置。［1］

可以看到，隨著合規不起訴改革的推進逐步深入，重罪合規不起訴案件也越來越常見，如最高人民檢察院于2021年12月發布的《企業合規典型案例（第二批）》的案例一“上海J公司、朱某某假冒注冊商標案”，在涉案金額為560萬余元的情況下，該企業與負責人朱某某仍然通過合規整改獲得了檢察機關的不起訴決定。然而，目前我國法律并未將企業合規正式認定為犯罪阻卻事由或量刑寬緩情節，類似的“重罪”案件明顯也不符合現行法律規定的微罪不訴的要求，那么“重罪”案件中的涉案企業在符合犯罪構成條件，造成嚴重的法益侵害結果的情況下為何能被免除刑罰呢？該做法是否違反了《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）規定的罪刑法定原則和罪責刑相適應原則呢？

目前我國并未規定類似于英美國家的企業暫緩起訴制度，附條件不起訴制度也僅限于涉未成年人案件。在此背景下，司法實踐形成了以《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第177條規定為依據的“檢察建議”與“合規考察”相結合的合規出罪模式?？梢钥吹?，通過這種考察合規效果再決定能否不起訴的模式實際上達到了類似于附條件不起訴的效果，也使合規不起訴得以在程序上順利施行。然而這種做法卻存在著矛盾之處，我國《刑事訴訟法》第177條所規定的酌定不起訴是建立在“犯罪情節（顯著）輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”的罪刑法定原則基礎上的，其微罪不訴的本質是不言而喻的。不僅如此，《刑事訴訟法》中規定的刑事和解、認罪認罰從寬等量刑寬緩情節，也都是在滿足罪行輕微的條件下才能獲得不起訴的處理的。此外，我國《刑法》第37條規定，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰的。這采用了與相對不起訴完全一致的適用條件，即“犯罪情節輕微”。那么，對于重罪來講，這些激勵措施能否適用，就存在疑問。

對此問題，學界產生了兩種不同的觀點。一是重罪合規不起訴否定說。該說認為，重罪案件社會危害性程度高，如果通過企業合規建設就對其予以免責，恐有違反罪刑法定原則、放縱犯罪之嫌，有違法律的公平性與正當性，因此企業合規不起訴的適用范圍應限定于輕罪案件。二是重罪合規不起訴肯定說。該觀點則認為企業合規不起訴適用于大型企業重大單位犯罪，其更能發揮合規不起訴中的刑事激勵作用以及預防企業犯罪等社會治理目的。［2］

企業合規不起訴制度是否可以適用于重罪，這一問題的前提性問題是，重罪是什么。我國刑法對此暫無條文規定，理論界以法定刑為標準則產生“3年說”“5年說”等觀點?！?年說”是主流觀點，其以法定最高刑3年有期徒刑作為界限，高于界限的皆為重罪，反之為輕罪。［3］無論是重罪合規不起訴否定說，還是重罪合規不起訴肯定說，都是以上述重罪標準為討論的基礎，這就有將自然人犯罪與單位犯罪捆綁的嫌疑。如果以自然人犯罪的法定刑作為衡量單位犯罪的嚴重程度的標準，那就相當于將自然人犯罪和單位犯罪的責任一體化看待。但是，“理論界普遍認可‘放過企業，嚴懲責任人是合規不起訴的基本要求，認為合規不起訴制度應當只針對企業，而非涉案企業家”，［4］因為“企業合規制度引入刑事法的初衷和動力是區分企業責任和個人責任，并將合規作為企業出罪或減輕處罰的抗辯理由”。［5］因此，合規不起訴不應該成為企業家出罪的途徑。這也逐漸成為理論界和實務界的共識。既然如此，自然人犯罪與單位犯罪的輕重區分標準就不應同等視之。事實上，自然人犯罪和單位犯罪的處罰模式完全不同，兩者的責任輕重不應采取相同的標準。

基于此，本文擬厘清企業合規重罪不起訴的理論根據與法律依據，重新解釋《刑法》第31條，使之與組織體刑事責任論相互貫通，為企業合規的法治化提供有益的參考。

二、企業合規激勵機制的刑法根據

（一）功能責任論的啟示

關于刑事責任的理解，當前通說采取規范責任論。一方面，責任作為法的評價對象，必須與行為相關聯（法的責任論）；［6］另一方面，刑法對責任的評價是圍繞期待可能性、譴責可能性等規范標準展開的評價。［7］規范責任論作為心理責任論的替代，使得責任理論從事實層面向規范層面邁進，具有歷史上的進步意義。但是，規范責任論并不重視刑法的功能。責任作為刑罰啟動的關卡，不可能不受制于刑法的功能取向。對于同一犯罪的理解，立足于不同的功能立場很可能會推導出不同的結論。平野龍一教授就主張從刑法的預防效果考量刑法適用的界限，認為“刑罰只是必要的惡，如果通過其他方法可以防止犯罪，就應該限制刑罰的適用”。［8］德國的雅科布斯教授也主張“如果能夠用其他方法消除期待的失望，就失去了使用刑罰的必要性”。［9］

在功能主義刑法觀的影響下，有學者提出功能責任論。該說以行為人對法規范的忠誠度、社會解決沖突的可能性作為責任的判斷依據，主張當行為人忠誠于法規范卻不得不實施違法行為時，行為人實施的行為不構成犯罪，行為人無須承擔責任；當社會具有更好的自治能力，即使不追究行為人的責任，也能消解行為人引起的沖突、維護法規范和社會的穩定時，行為人也無責任。［10］

由于功能責任論將一般預防導入責任的判準，有把人當成維護社會秩序的工具的嫌疑，因而受到猛烈的批判。［11］但是，功能責任論主張以預防必要性限制責任的觀念產生了以下幾點啟示。其一，罪行的產生不等于刑罰的啟動，刑罰是否啟動還要考慮預防功能是否已實現。在功能責任論視角下，責任與預防是同一事物的不同側面，責任的判斷依據就是確定一般預防和特殊預防必要性的標準，即責任的內容包括預防的必要性。當一般預防和特殊預防的必要性都不存在時，行為人無責任，刑罰因此不會啟動。［12］其二，預防功能未必體現在犯罪行為實施之時，還可能體現在犯罪行為實施之后。功能責任論認為“如果行為人通過事后行為改變了他對法規范的忠誠度，應該在刑罰的量定上反映行為人通過事后行為所表現出的對法規范的忠誠態度”。［13］換言之，行為人在犯罪行為實施之后是否忠誠于法規范仍是責任問題。若行為人的事后行為體現出對法規范的不忠誠，行為人便要承擔責任，刑法便會發揮預防功能。其三，功能責任不必然取代規范責任，其可以是規范責任的補充。雖然功能責任論提出不同的責任判斷依據，但是通常情況都是行為人具有責任、受到處罰，只有在缺乏預防必要性的特殊情況下，行為人才不受處罰。所以說功能責任并不是對規范責任的完全拋棄，只是在規范責任基礎上的補充。

根據功能責任論的啟示，企業實施犯罪未必就受到刑罰，因為刑罰的啟動需考慮預防功能的實現，而預防功能能夠體現在犯罪行為實施之后，企業程序合規正是在實施犯罪后才開展，倘若其有效，就能夠說明企業忠誠于法規范，合規建設可消解企業引起的沖突，維護法規范與社會穩定，亦即無預防的必要性。企業的責任便因缺乏預防的必要性而被阻卻，企業得以通過事后的合規建設正當出罪。為企業程序合規出罪能夠妥當適用功能責任阻卻說，本文試圖從功能責任阻卻說的內核、責任要素以及預防效果這三方面進行說明，提供妥當性依據。

功能責任論重視預防，主張預防與責任本質相同。不少學者因此認為功能責任論過于激進，［14］擔憂過分追求預防犯罪會造成入罪風險的增加。如張明楷教授就曾以責任的回顧性、責任主義對刑罰的限制為依據，反對在基于刑罰目的設定了責任要件之后，將預防必要性的有無與大小直接作為判斷責任的有無與大小的標準與依據的做法。［15］

縱然在功能責任論者看來，行為人犯行前后的行為、社會自治機能的變化都會改變責任的有無與大小，［16］責任并不止具回顧性。但僅憑功能責任論這一特性就認為功能責任論不能限制刑罰，與消極的責任主義不符，這一論斷值得商榷。

功能責任論擴寬責任要素的范圍，不但不會擴大入罪邊界，反而能夠約束刑罰的適用。因為功能責任論所強調的是責任的出罪功能，而非入罪功能。其認為，當行為人實施的事后行為能反映其法忠誠度提高時，可以考慮從輕量定行為人的刑罰；當社會存在能更好地消解沖突的刑罰之外的替代措施時，可以不必向行為人歸責。所以，“功能責任論是對規范責任論所規范的有責范圍的進一步限制”，［17］不會產生“只要強調預防，就必然會將悖德、行政違法行為上升為犯罪行為”的結果。［18］因此，功能責任阻卻說的內核與堅持“沒有責任就沒有刑罰”的消極責任主義是一致的。

（二）特殊預防功能的闕如是企業合規不起訴的正當根據

預防犯罪是我國刑罰目的，其分為一般預防與特殊預防。前者是預防尚未犯罪的人實施犯罪，后者則是預防犯罪人重新犯罪。［19］根據功能責任論，責任與預防的本質相同，如果喪失預防的必要性，就應當阻卻責任。而企業對法規范忠誠、社會能解決企業造成的沖突就可以消解預防必要性。而功能責任阻卻說主張將特殊預防必要性作為責任要素，而非一般預防必要性。理由有二：

第一，一般預防必要性不宜作為責任要素的原理。盡管學界常討論合規能否產生一般預防效果，如：有的否定者認為合規強化不了公民對法秩序與法規范的忠誠，［20］有的否定者認為合規無法產生威懾效果；［21］而肯定者認為企業被定罪量刑的附隨后果能夠倒逼企業合規，間接地強化社會守法意識。［22］還有學者認為，企業事后合規整改行為在客觀上屬于提升違法犯罪行為懲罰概率的舉措，而懲罰概率會降低積極的一般預防效果對刑罰嚴厲性的依賴，因而可采取寬緩的刑罰。所以，積極的一般預防理論可以引導出責任阻卻類型的刑事合規。［23］

本文認為，一般預防雖然是企業合規所期待且能產生的效果，且邏輯似乎自洽，卻不能因此認為一般預防必要性是企業合規程序出罪的正當性根據。因為考察一般預防的必要性是否能為企業合規程序出罪提供正當性，應當從一般預防理論本身的正當性著手。一般預防分為積極的一般預防論和消極的一般預防論。積極的一般預防論是不確定且暫無經驗科學基礎的，據其量刑僅能停留于思想層面，缺乏現實意義。所以，積極的一般預防必要性有無，難為量刑提供依據。積極的一般預防理論本身的不足導致其不能為企業合規整改提供正當性。而消極的一般預防論也是具有缺陷的法定刑理論，缺乏消極的一般預防必要性說明社會不存在潛在的犯罪人，此結論顯然不妥當，故該論也不能作為量刑目的考慮。［24］因而，缺乏一般預防必要性不可能為企業程序合規出罪提供正當性。

第二，特殊預防必要性的喪失是企業合規程序出罪正當化的唯一根據。一般預防必要性不宜作為責任要素的原理，所以理應將目光轉向特殊預防必要性。而合規整改包含消解特殊預防必要性的要素。一方面，合規整改的成本能反映企業對法規范的忠誠，并降低企業重新犯罪的傾向。有效的合規整改需要企業付出巨大的成本，除了高昂的資本支出，還需要大量的精力支撐其改造原本的商業經營模式，消除原不合規因素，將自身置于可識別合規風險的治理體系監督之下。在支出巨大的各方面成本后，企業還可能要面對合規無效、重新合規的局面。企業若非忠誠于法，僅為逃避刑罰，是難以承擔這一成本并且付出時間與精力、長期配合實現有效合規整改的。因此，犯罪后的企業付出巨大的成本，投入大量的時間與精力，履行一系列義務，不但可以證明企業對法規范的忠誠，降低了企業實施不法行為的可譴責性，也讓企業因此更加謹慎考慮乃至不斷降低其實施犯罪行為的程度。［25］另一方面，合規整改為社會解決企業所致的沖突提供了可能性。以深圳A公司走私普通貨物一案為例，A公司在案發后主動補繳了397萬余元的稅款，彌補了此前對社會主義市場經濟秩序的破壞。A公司開展的合規整改包括以下措施：設立合規部，使其內控部與審計部形成公司合規風險管理的三道防線；加強代理報關公司合規管理；聘請進口合規領域的律師、會計師事務所對重點法律風險及其防范措施提供專業意見，完善業務流程和內控制度等。［26］合規整改建立起層層制度，確保了A公司不再犯走私罪行，因而保證了法規范與社會穩定?！捌髽I再犯的社會危險性大小和企業內部的合規程度呈反比關系：企業內部的治理結構和運營方式越健全，其社會危險性就越低?！保?7］而“在一個人實施了強奸行為之后，如果僅僅給他注射一針不損害他其他功能的藥物就能確保他以后不再實施強奸行為，那么，就無需他對強奸行為負責”。［28］企業在實施犯罪行為后，有效的合規整改能確保企業以后不再實施該種行為，企業再犯的危險性也就消弭了，企業無須對該罪行負責。所以說，合規整改是以預防涉罪企業重新犯罪為核心，通過消解特殊預防必要性，阻卻了企業的責任，進而實現正當化出罪。

（三）功能責任阻卻說不妨礙刑法一般預防功能的實現

功能責任阻卻說的責任要素有特殊的預防必要性，沒有一般預防的必要性。在一般預防方面，企業合規不起訴制度看似沒有處罰涉罪企業，所以可能導致其他企業感受不到刑罰的嚴酷性，因而不會產生恐懼心理，也就無法產生遏制其他企業犯罪的效果。然而，“刑罰不一定就是最嚴厲的制裁”，［29］罰金刑作為唯一適用于犯罪企業的刑罰種類，能使企業付出一定的經濟代價。但是這一作用，企業合規整改同樣具備，因為其“從硬件的購置，合規人員的配備到外部審查機制的建立，如審計及法務人員的聘用，再到對員工的定期培訓……都需要資本支持”。［30］

除此之外，企業合規整改需要經歷較長的過程，并非僅在合規考察期內積極配合、補救挽回、提交合規計劃、開展合規建設即可。若驗收表明企業合規建設未達到有效性標準，企業還會收到檢察機關發出的繼續整改的檢察建議，并需再次接受合規考察的回訪?？梢?，“刑事責任是一種最嚴厲的否定性評價，至于實現這種否定性評價的方式則并不只限于結果，還包括過程”，［31］企業合規整改確具有懲罰功能，能有效地替代刑罰，［32］甚至“較之罰金刑更具嚴厲性”。［33］因此，對涉罪企業適用合規整改而非刑罰，不是對其他企業犯罪的鼓勵措施，而是一種威懾。功能責任阻卻說未將一般預防必要性作為責任要素，卻也不必然妨礙一般預防功能的實現。

但是，通過企業合規將應受處罰的企業及企業家出罪，對于刑法的一般預防功能來講的確存在隱患。在以事后合規為由對企業進行出罪時，應當以不妨礙一般預防功能的實現為前提。也就是說，企業事后合規不起訴不僅要考慮企業是否有再犯的可能性，還要兼顧一般預防的必要性。為了保證一般預防功能不被削弱，應對合規適用的對象、范圍及出罪的程序、條件從嚴把控，避免讓社會公眾誤以為違法犯罪都可以通過合規出罪。

三、企業合規中個人與企業的分離激勵

按照傳統民法理論，人們為了實現一定的目的而賦予企業擬制人格，使得企業具有不同于自然人意義的意志和能夠實施一定的具有法律效果的行為的能力，企業的意志和行為只能通過其組成人員來實現?；谶@種擬制人格的特征，“將單位中特定人的思想和行為視為單位自身的思想和行為，是承認單位犯罪的國家在對單位適用自然人刑法時的慣常做法”。［34］我國在司法實踐中采用的也是這種做法。如2019年2月20日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、生態環境部出臺的《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》對單位犯罪的認定作出了解釋，即“為了單位利益，實施環境污染行為，并具有下列情形之一的，應當被認定為單位犯罪：（1）經單位決策機構按照決策程序決定的；（2）經單位實際控制人、主要負責人或者授權的分管負責人決定、同意的；（3）單位實際控制人、主要負責人或者授權的分管負責人得知單位成員個人實施環境污染犯罪行為，并未加以制止或者及時采取措施，而是予以追認、縱容或者默許的；（4）使用單位營業執照、合同書、公章、印鑒等對外開展活動，并調用單位車輛、船舶、生產設備、原輔材料等實施環境污染犯罪行為的”。根據該規定，認定是否屬于單位犯罪主要看的是行為是否體現了單位決策機構的意志或者是否由單位實際控制人或負責人決定、同意、追認、縱然或者默許等。

雖然這種做法符合法人責任的民法原理，但卻存在以下問題：（1）在司法實踐中，由單位決策機構或者法定代表人直接決定犯罪的情形已越來越少見，且由于現代企業管理模式的復雜多樣化，通過決策機構或主要負責人的意志和行為認定單位犯罪的做法會導致規模大的企業不容易被認定為單位犯罪，而規模較小的企業則很容易被認定為單位犯罪；（2）通過單位構成人員的行為認定企業責任的做法忽略了由于企業本身內部管理不當或者組織結構缺陷等企業失職行為而造成侵害結果的情形；（3）當企業的組成人員在業務活動過程中造成侵害就考慮企業責任的做法在某種程度上使得企業成了其組成人員的“傀儡”，使得企業實際上承擔的是其組成人員的替代責任，有違背罪責自負原則之嫌。［35］

出現以上問題的原因在于，人們只考慮到企業只能通過其組成人員實施犯罪行為，卻沒有想過身處企業之中的人也會受到企業組織架構、規章制度、政策、文化等因素的影響進而犯下罪行，也沒有想過企業在組織架構優良、管理體系良好、規章制度完善等情形下，因為其主要負責人或決策機構的“錯誤決定”成立犯罪的情形。

但隨著社會的快速發展，越來越多的國家開始意識到企業犯罪并不是由于企業組成人員的決定才成立犯罪的，而主要是企業本身的組織結構或者管理制度不完善等企業本身存在的過失導致的。因此，大多數國家開始放棄以自然人的意思和行為追究企業責任的做法，轉而開始以企業為中心，從企業自身的組織結構、政策、制度、規章、文化等方面出發，尋找企業承擔責任的依據，也即開始采用“組織體刑事責任論”來認定企業責任。［36］

“組織體刑事責任論的主要宗旨是，從單位自身的固有要素即組織體的制度政策、精神文化等要素中尋找單位犯罪的處罰根據?！保?7］在該見解之下，單位犯罪是單位自身的犯罪，單位承擔的是自我行為責任（一般表現為企業管理不善或者企業制度政策不完善等失職責任）。組織體刑事責任論將企業看作一個獨立于其組成人員的個體，因此，在追究企業責任時，除了考慮企業組成人員的意思和行為之外，還必須考慮企業自身的組織結構、規章、政策、宗旨、文化等因素。我國單位犯罪及其處罰被規定在《刑法》第30、31條。

我國《刑法》第 30 條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任?！睆倪@一規定的字面含義來看，單位犯罪就是單位自身的犯罪，其承擔的是自我行為責任。盡管這個條文在立法之初并不是以組織體刑事責任論為本意，而是為了將刑法分則的單位過失犯罪也涵蓋進單位犯罪的范圍，［38］然而該規定為我們使用組織體刑事責任論對有關單位犯罪和單位處罰的內容進行教義學研究提供了立法上的解釋依據。

在企業的組織結構、政策、制度、文化等自身特征良好并未出現管理不善、制度不良等失職行為的情況下（即出現法益侵害的結果不是由企業自身造成的），此時企業無須承擔因其組成人員實施的犯罪行為所帶來的刑事責任。這種將企業處罰與其組成人員處罰脫鉤即分離處罰的做法目前已有域外國家在實行了，如意大利2001年6月8日頒布的《關于企業合規的第231號法令》規定，企業應當為其具有一定職權和地位的雇員以及受上述人員管理、監督的人為企業利益而實施的職務犯罪行為負責，但企業在能夠證明自己并沒有助長犯罪，相反已經盡了最大努力來防止其雇員犯罪的情況下，可以免除其刑事責任。這里的“盡最大努力”主要是指企業是否按照《關于企業合規的第231號法令》的規定建立有關犯罪行為實施風險的指導方針和管理體制，也即考慮企業是否存在“結構性疏忽”（也稱“制度漏洞”）。這種做法突破了雙罰制的限制，使得企業能夠從單位犯罪的捆綁中脫離出來，無須為其組成人員的行為承擔轉嫁責任。［39］也就是說，通過組織體刑事責任論，企業責任得以與個人責任區分開，形成自己獨立的入罪、出罪體系。

既然個人責任與企業責任分別是不同的責任類型，在企業合規中就應當對兩者予以分離激勵。理由在于，其一，當企業家從企業合規的激勵中剝離，企業經營過程中的刑事風險很大一部分轉移到責任人員身上，迫使相關管理人員事前在企業內部積極建立一套完善的管理體系，明確各成員的職責范圍，加強監督、賞罰分明、營造守法營商的企業氛圍，企業成員能夠在守法的同時各司其職，形成良好的企業文化。企業員工在這些要素的影響下，在業務過程中犯罪的可能性會大大降低。其二，當企業犯罪后嚴格區分個人責任和企業責任，如前述案例二，嚴格對企業開展合規工作，積極整改，加強跟進監督與審核，使企業合規不止停留在“合規口號”的表面。同時依照刑法對涉案的嚴重違反職業道德的工作人員提起公訴，進行教育改造，能夠達到既規范了企業的營商，幫助其出罪的同時鞭策其建立起更適合之后合法經營的、有益于企業持續發展的內部機制，又規范了企業工作人員，使其他未犯罪的員工為了避免承擔責任而恪守職責，謹慎從事業務活動的效果。如此，便也落實了刑法的個別化原則，針對不同的主體均達到了刑法預防犯罪的效果。涉罪的犯罪員工經過法律的改造不敢再次犯罪，未犯罪的其他員工受到震懾便也能在工作中細心謹慎，同樣企業也會建立合法有效的機制對員工的行為加以規范，在犯罪后積極整改，推動之后的守法經營。因此，企業合規的重心應在于幫助企業守法經營以及涉罪后擺脫犯罪的沼澤繼續發展，分離機制的應用正是立足于該重心的題中應有之義。

四、企業犯罪中“重罪”與“輕罪”的區分：

《刑法》第31條的再闡釋

從組織體刑事責任論的角度對單位犯罪進行解釋適用可以得出，個人責任與企業責任是嚴格區分開來的，企業犯罪具有獨立于自然人的入罪與出罪體系。因此，理論上，在單位犯罪中是可以實現“放過企業，嚴懲責任人”的。然而，盡管組織體刑事責任論能夠為企業合規出罪提供理論支撐，但是，理論適用不能僭越法律規定。不起訴、免除處罰等激勵措施有法定條件，即以“犯罪情節輕微”為前提（《刑事訴訟法》第177條、《刑法》第37條）。根據罪刑法定原則，在欠缺這一要件的情況下，不能適用企業合規不起訴等激勵機制。對于犯罪情節足以判處三年乃至五年以上有期徒刑的重罪而言，顯然不能作為“犯罪情節輕微”的場合來看待。因此，不能單憑組織體刑事責任論就直接承認企業合規不起訴的合法性，還必須澄清該理論與我國立法之間的契合性。

毫無疑問，在討論涉重罪案件能否適用企業合規不起訴制度時，首先要搞清楚的基礎問題為：何謂輕罪與重罪？其區分標準是什么？

不同于許多國家在刑法中明確區分輕罪與重罪，我國刑法并未明文規定輕罪與重罪的概念及范疇，然而根據刑法條文中“犯罪較輕”“罪行極其嚴重”等表述可以看出，我國刑法在實際意義上仍然區分了輕罪與重罪，但仍需進一步明確其區分標準。目前關于輕罪重罪區分標準主要有以下觀點。（1）實質標準說。該說主張根據犯罪性質、犯罪危害程度等犯罪內在的特質確定犯罪的輕重等級。（2）形式標準說。該說主張以刑罰的輕重為標準劃定犯罪的輕重等級，其中形式標準說中也有法定刑說和宣告刑說兩種不同觀點。（3）實質與形式標準綜合說。該說主張以實質標準為主，以形式標準為輔。［40］其中，主張以法定刑的輕重為標準的形式標準說更符合我國的實際情況。

首先，之所以采用形式標準說是因為既然刑法需要區分輕罪與重罪，那么就應該需要一個相對清晰、明確的標準，而實質標準說要求根據具體的犯罪性質、危害程度等因素作為判斷依據，相對來說就不夠明晰，實質與形式標準綜合說在考慮法定刑之外還要進行危害性等判斷，看似全面實則不具備可操作性，因而也不可取。［41］

其次，罪之輕重取決于刑之輕重這一點是符合人之常理的，因此以刑罰作為犯罪輕重的區分標準獲得了刑法學者的廣泛認同。其中，之所以采用法定刑而不是宣告刑，一方面是因為比起由不同個案的不同法官確定輕罪重罪之分，法定刑的確定性、科學性更符合罪刑法定原則的要求；另一方面是因為，我國法定刑的設立本身就已經是基于行為的社會危害性程度和該受刑罰處罰性所制定出的科學的規定，其本身就已經蘊含了所謂的實質標準說的要求。

最后，從我國刑法具體內容來看，最高刑為三年以下有期徒刑的可以適用緩刑。我國刑法對中國公民在中國領域外的犯罪不予追究的條件是“最高刑為三年以下有期徒刑”。此外，我國刑法分則中最高刑為“三年以下有期徒刑”的法定刑共244個，最高刑為“二年以下有期徒刑”的法定刑共19個，最高刑為“一年以下有期徒刑”的法定刑共5個，最高刑為“拘役”的法定刑共3個。［42］除了《刑法》的有關規定之外，根據我國《刑事訴訟法》第216條規定，對可能判處三年有期徒刑以下刑罰的可以適用簡易程序，體現了在程序法上對輕罪適用簡易程序的立法意圖。根據上述內容可推斷出，我國刑法中的輕罪應當是指最高法定刑為三年有期徒刑以下的犯罪。

綜上可知，我國自然人犯罪的輕罪與重罪的區分以法定刑為區分標準，具體是以“三年有期徒刑”為劃分點。

問題是，有期徒刑是針對自然人的刑罰，是一種基于自然人責任角度的劃分標準。由于自然人責任與企業責任是各自獨立的，該劃分標準不能直接照搬于單位責任，否則就是混淆了個人責任與企業責任。也就是說，無論是法律工作者還是社會一般人口中的“輕罪”與“重罪”，都只是自然人犯罪的產物，該區分無法用以衡量企業犯罪中的罪行輕重。目前學界有關“重罪”能否適用合規不起訴制度的爭論中的此“重罪”非彼“重罪”，對此，我們當前要做的是厘清企業犯罪中“輕罪”與“重罪”的含義。這需要對《刑法》第31條的含義做全新的理解。

我國《刑法》第31條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰?！边@一規定是目前世界范圍內通行的企業犯罪的處罰方式——“雙罰制”。有學者認為，該條文存在顯而易見的缺陷。第一，雙罰制實際上忽略了單位相對于其組成人員的獨立性，即使單位本身屬于組織結構良好、管理制度完善的個體，也會因為其組成人員的行為而被“連累”。第二，“‘雙罰制之下，企業和其組成人員的自然人被捆綁在一起，二者之間處于‘一損俱損、一榮俱榮的連帶關系?！保?3］這種連帶關系也使得合規不起訴制度難以展開，因為此時單位對其組成人員在業務活動過程中實施的犯罪行為只有兩種選擇：一是被認定為單位犯罪被雙罰，二是作為個人犯罪被單罰。［44］

對于上述見解，本文不敢茍同。根據我國《刑法》第31條規定，目前企業犯罪對單位的處罰方式僅有判處罰金一種，且判處罰金的數額沒有具體規定或檔次等級之分，因此無法通過刑罰區分企業犯罪罪行之輕重。這就為組織體刑事責任論在事后合規中的適用提供契機。在企業責任與個人責任分離的立場下，自然人的刑罰不能對單位犯罪的性質產生約束力。單位犯罪的刑種只有罰金，并未像自然人犯罪那樣區分不同檔次的法定刑。以法定刑為標準區分重罪與輕罪的見解不能適用于單位犯罪。由此可見，《刑法》第31條并非混同企業責任與自然人責任，反而使兩者的區分變得明顯。

自然人犯罪的刑事責任是一種行為責任。從罪之輕重取決于刑之輕重的角度出發就會得出，應受刑罰處罰性和譴責可能性越高，意味著該犯罪越“重”。自然人犯罪的法定刑正是行為責任的輕重程度的反映。法定刑越重，說明行為責任也就越重。

與之不同，根據組織體刑事責任論，企業責任是一種預防性責任。判斷企業犯罪之輕重應當立足于企業責任的本質特征。根據組織體刑事責任論，在追究企業刑事責任時，主要考慮企業內部的組織架構、管理制度、政策、文化等因素，這些因素實際上反映了企業的“合規程度”。正因如此，不能按照自然人犯罪的法定刑來劃定單位犯罪中的重罪和輕罪?！靶谭ㄌ幜P法人主要出于功利目的，旨在預防為了法人利益而實施的犯罪，而非對法人進行道義上的報應，所以無需為其人為添加道義責任賴以生存的意思能力和行為能力?！保?5］當企業的合規程度低時，更容易引發企業組成人員實施犯罪行為，并且，如果不對企業的合規建設進行干預的話，由于引發犯罪的“病根”并未被消除，只會導致一次又一次的企業犯罪，法律不能對此坐視不管。也就是說，企業犯罪中的輕罪重罪取決于合規程度的高低，即預防必要性的大小。如果企業合規程度較高，預防必要性小，就應理解為“犯罪情節輕微”，適用企業合規不起訴。相反，企業的合規程度低，此時反而更加需要對其開展合規建設，以發揮企業合規不起訴制度的預防犯罪功能與社會治理職能。

從最高檢發布的企業合規典型案例來看，絕大部分案件里的涉案企業都存在企業管理不完善、制度不健全、業務活動缺乏規范守則等失職行為，毫無疑問是存在企業責任的。檢察機關通過調查發現這些企業具備一定的合規整改可能性從而啟動了合規建設，與此同時，企業為了獲取檢察機關的不起訴決定，會積極進行合規整改，而企業在合規建設過程中通常會付出大量的時間、精力、金錢等代價，并且在完成有效的合規整改之后，一般能夠達到預防企業犯罪、促進企業與市場良好發展的效果?？梢哉f，企業合規在整改過程中付出的代價實際上起到了刑事制裁的效果，而有效的合規建設也實現了法律效果與社會效果的統一，換言之，企業合規建設的過程實際上達到了部分責任刑與預防刑的刑罰目的，這意味著，此時即使不處罰企業也能達到大部分刑罰目的。也就是說，企業通過合規獲得不起訴具備正當性與合理性。

五、結語

最高人民檢察院帶頭開展的企業合規不起訴制度改革實際上是一種新型的單位犯罪治理模式、刑事激勵手段以及社會治理手段。學界之所以對涉重罪案件能否適用企業合規不起訴制度產生爭議，歸根到底是因為在司法實踐中，單位自身犯罪屬性的模糊引發了個人責任與企業責任混淆、難以區分的情況。由于未嚴格區分自然人責任與企業責任，導致一些只適用于自然人犯罪的內容也被照搬到企業犯罪中來，使得“重罪”案件與“輕罪”案件是以法定刑作為區分標準的，且該區分是基于自然人犯罪的立場而得出的。

然而，根據組織體刑事責任論，企業犯罪的輕與重應當以企業的合規程度作為判斷依據，也就是說，在涉重罪企業合規的案件中（此時意味著涉案企業的合規程度低），對涉案企業適用合規不起訴制度反而更具必要性。與此同時，由于此企業犯罪的“重罪”非自然人犯罪的“重罪”，因此，涉案企業通過合規獲得不起訴的結果并不違反我國《刑法》第37條規定以及《刑事訴訟法》第177條規定，即“重罪”合規不起訴仍然在我國現行法律框架內。

本文的結論同樣適用于企業合規的出罪（《刑法》第13條但書）以及“免于刑事處罰”（《刑法》第37條）等激勵措施。只要是企業已建立行之有效的合規計劃，就能認為其“犯罪情節輕微”，有免于刑事處罰的余地。如果在企業合規后已無任何的犯罪預防必要性，就應當認為符合“犯罪情節顯著輕微，危害不大”的《刑法》第13條但書規定。企業進行合規整改的過程其實可以看作在未定罪的情況下對涉罪企業的一種懲罰與教育改造，具有準刑罰制裁的效果，可以說，“有效的合規整改的過程在實質上是一個未經定罪的責任刑和預防刑的實現過程”。［46］企業在合規建設過程中所付出的“代價”以及合規整改合格后帶來的良好法律效果與社會效果，使得企業在免除刑事處罰的情況下也能達到大部分的刑罰目的，也就是說，企業合規不起訴制度的成功運用實際上形成了企業與檢察機關“雙贏”的局面。

當然，對于企業合規的效果必須采取科學的評價標準和評價程序。就評價標準而言，可應用“技術指標”到“文化指標”的二階層標準。技術標準包括政策、組織、培訓溝通等免疫防御體系，以及風險評估、“吹哨人”制度等免疫監視體系。文化標準則注重培養企業日后主動合規的主觀意愿。［47］就評價程序而言，需要有整改情況陳述、重要材料審查、評估機構和涉案企業的法定代表人見面會談、對發現問題的及時反饋、對評估機構提出問題的及時回應等。另外，還應當嚴格遵守法律規定的訴訟期限。遵守訴訟期限是法治的基本要求，不能為了挽救企業而對訴訟期限視而不見。只要企業的合規措施沒有在法律限制的期限內達到評估機構或者其他授權單位的要求，原則上就不能適用《刑法》第13條但書，也不能睜只眼閉只眼地對其不起訴，必須按照刑事訴訟程序對其起訴。如果在審判階段能夠證明合規建設后的涉案企業無再犯可能性或者其再犯可能性較低，就可以適用《刑法》第13條但書。假若涉案企業的再犯可能性未降低到此等程度，但處于“輕微”階段，就可以對其免于刑事處罰。否則，就只能對其從輕處罰（單位犯罪中對單位的刑罰種類只有罰金，不存在減輕一說）。

總而言之，企業合規激勵機制與企業犯罪預防必要性直接關聯。企業合規的效果與從寬的激勵程度成正比。今后，應建立合規效果和從寬程度的對應指標并構建科學的指標體系，以正當和有效適用企業合規激勵措施。

【Abstract】Enterprise compliance incentive mechanism should be based on the theory of organizational criminal liability， and distinguish between corporate responsibility and individual responsibility. According to the provisions of Article 31 of the Criminal Law， the punishment of the relevant unit in an enterprise crime is limited to a fine. Therefore， the severity of enterprise crimes cannot be measured according to the dividing standard of felony and misdemeanor in natural person crime. From the perspective of organizational criminal liability theory， corporate responsibility is a preventive responsibility. When the necessity of prevention of enterprise crime is obviously slight， Article 13 of criminal law should be applied and the punishment should be innocent. In the case of minor prevention necessity， the incentive measures of non-prosecution or exemption from criminal punishment can be applied in cases where the need for prevention is light， a lighter punishment may be applied.

【Keywords】enterprise compliance; incentive mechanism; felony; article 31 of the Criminal Code

（責任編輯：彭輔順）

［2］ 參見陳瑞華：《企業合規不起訴改革的八大爭議問題》，載《中國法律評論》2021年第4期，第16頁。

［3］ 參見劉仁文、錢蕙：《刑法擴張視角下犯罪分層的路徑選擇》，載《貴州民族大學學報（哲學社會科學版）》2021年第4期，第118頁；張明楷：《刑法學（第5版）》，法律出版社2016年版，第92頁；周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，載《中國社會科學》2016年第3期，第142頁；儲槐植：《解構輕刑罪案，推出“微罪”概念》，載《檢察日報》2011年10月13日，第3版；黃開誠：《我國刑法中輕罪與重罪若干問題研究》，載《現代法學》2006年第2期，第100頁。

［4］ 劉艷紅：《企業合規不起訴改革的刑法教義學根基》，載《中國刑事法雜志》2022年第1期，第114頁。

［5］ 李玉華：《企業合規不起訴制度的適用對象》，載《法學論壇》2021 年第6期，第25頁。

［6］ 參見［日］山中敬一：《刑法総論》（第三版），成文堂2015年版，第627頁。

［7］ 參見［日］高山佳奈子：《故意と違法性の意識》，有斐閣1999年版，第19-20頁。

［8］ ［日］平野龍一：《刑法総論Ⅰ》，有斐閣1975年版，第23頁。

［9］ ［德］雅科布斯：《行為 責任 刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第35頁。

［10］ 參見馮軍：《刑法中的責任原則? 兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學》2012年第1期，第50-51頁。

［11］ 參見羅克辛：《德國刑法總論（第1卷）》，王世洲譯，法律出版社2005年版，［德］第567-568頁。

［12］ 參見馮軍：《刑法中的責任原則? 兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學》2012年第1期，第50-56頁。

［13］ 參見馮軍：《刑法中的責任原則? 兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學》2012年第1期，第51頁。

［14］ 參見王鈺：《功能責任論中責任和預防的概念 兼與馮軍教授商榷》，載《中外法學》2015年第4期，第1061頁。

［15］ 參見張明楷：《責任論的基本問題》，載《比較法研究》2018年第3期，第16頁。

［16］ 參見馮軍：《刑法中的責任原則? 兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學》2012年第1期，第56頁。

［17］ 李若藍、陳萬求：《影響激情犯罪量刑的正當性根據研究——以功能責任論為視角》，載《湖南社會科學》2014年第4期，第85頁。

［18］ 參見黎宏：《預防刑法觀的問題及克服》，載《南大法學》2020年第4期，第5頁。

［19］ 參見張明楷：《刑法原理》（第2版），商務印書館2017年版，第483頁。

［20］ 參見劉子良：《刑事合規不足以解決企業犯罪問題》，載《廣西政法管理干部學院學報》2020年第4期，第116頁。

［21］ 參見［美］菲利普·韋勒、萬方：《有效的合規計劃與企業刑事訴訟》，載《財經法學》2018年第3期，第142頁。

［22］ 參見孫國祥：《企業合規改革實踐的觀察與思考》，載《中國刑事法雜志》2021年第5期，第33頁。

［23］ 參見李本燦：《刑事合規制度的法理根基》，載《東方法學》2020年第5期，第41頁。

［24］ 參見張明楷：《中止犯減免處罰的根據》，載《中外法學》2015年第5期，第1316-1318頁。

［25］ 參見劉少軍：《企業合規不起訴制度本土化的可能及限度》，載《法學雜志》2021年第42期，第55頁。

［26］ 參見最高人民檢察院下發的《關于印發〈企業合規典型案例（第二批）〉的通知》，2021年12月8日發布。

［27］ 參見陳衛東：《從實體到程序：刑事合規與企業“非犯罪化”治理》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期，第123頁。

［28］ 參見馮軍：《刑法中的責任原則? 兼與張明楷教授商榷》，載《中外法學》2012年第1期，第52頁。

［29］ 黎宏：《刑法學總論》（第2版），法律出版社2016年版，第339頁。

［30］ 參見周振杰：《企業刑事責任二元模式研究》，載《環球法律評論》2015年第6期，第154-155頁。

［31］ 參見孫本雄：《我國〈刑法〉第13條的功能解構》，載《政治與法律》2020年第4期，第119頁。

［32］ 參見李奮飛：《論企業合規考察的條件》，載《法學論壇》2021年第6期，第34頁。

［33］ 參見劉子良：《刑事合規不足以解決企業犯罪問題》，載《廣西政法管理干部學院學報》2020年第4期，第116頁。

［34］ 黎宏：《組織體刑事責任論及其應用》，載《法學研究》2020年第2期，第74頁。

［35］ 參見黎宏：《組織體刑事責任論及其應用》，載《法學研究》2020年第2期，第75頁。

［36］ 參見黎宏：《合規計劃與企業刑事責任》，載《法學雜志》2019年第9期，第14頁。

［37］ 黎宏：《組織體刑事責任論及其應用》，載《法學研究》2020年第2期，第77頁。

［38］ 參見黎宏：《我國刑法中的單位犯罪規定與企業合規不起訴改革實踐》，載《江西社會科學》2013年第1期，第51頁。

［39］ 意大利《關于企業合規的第 231號法令》有關規定，參見劉霜：《意大利企業合規制度的全面解讀及其啟示》，載《法制與社會發展》2022 年第1期，第65-71頁。

［40］ 參見鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，載《中國法學》2013年第2期，第134頁。

［41］ 參見陳興良：《輕罪治理的理論思考》，載《中國刑事法雜志》2023年第3期，第5頁。

［42］ 參見張明楷：《輕罪立法的推進與附隨后果的變更》，載《比較法研究》2023年第4期，第2頁。

［43］ 黎宏：《企業合規不起訴改革的實體法障礙及其消除》，載《中國法學》2022年第3期，第263頁。

［44］ 我國刑法學的通說認為存在單罰制的單位犯罪。如我國《刑法》第396條規定：“國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，違反國家規定，以單位名義將國有資產集體私分給個人，數額較大的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

［45］ 耿佳寧：《單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑》，載《中外法學》2020年第6期，第1500頁。

［46］ 董文蕙：《重罪合規不起訴的理論證成及適用限制——以責任主義為中心的分析》，載《法商研究》2022年第6期，第79頁。

［47］ 參見李勇：《涉罪企業合規有效性標準研究——以A公司串通投標案為例》，載《政法論壇》2022年第1期，第135-141頁。