電子監控證據開示制度研究

Doi：10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2023.04.003

歡迎按以下格式引用：周偉.電子監控證據開示制度研究［J］.重慶大學學報（社會科學版），2024（1）：206-219.Doi：10.11835/j.issn.1008-5831.fx.2023.04.003

Citation Format：

ZHOU Wei. Research on the discovery of the electronic surveillance evidence［J］. Journal of Chongqing University （Social Science Edition），2024（1）：206-219.Doi：10.11835/ j.issn.1008-5831.fx.2023.04.003

基金項目：

國家社會科學基金一般項目“監控類技術偵查證據運用研究”（19BFX090）；西南政法大學2019年度學生科研創新項目博士生資助項目“刑事初查電子數據取證程序研究”（2019XZXS-020）

作者簡介：

周偉，西南政法大學訴訟法博士研究生，西南政法大學檢察研究中心助理研究員，Email：15223404506@163.com。

摘要：

電子監控證據的開示既觸及社會公共利益，又涉及被告人獲得公正審判的權利，探究電子監控證據開示制度對于平衡公共利益和個人基本權利具有重要意義。通過規范分析和比較研究，揭示出電子監控證據的生成機制具有封閉性，公訴機關和審判機關可能會以“公共利益豁免”為由拒絕開示電子監控證據；同時，因遵循最后使用原則，電子監控證據對被告人定罪量刑具有決定性作用，拒絕開示必然會影響公民的基本權利。從“目的”或“動機”看，以維護公共利益為名，限制公民的基本權利并非不可，但在同等實效下，應當選擇不限制基本權利或者限制程度更小的其他手段。直接以保護公共利益為由，拒絕開示電子監控證據違背了必要性原則的要求，因此，有必要探索適當的電子監控證據開示方式。在我國刑事訴訟中，電子監控證據開示的是納入監控卷宗，準備作為指控依據的卷宗材料和關聯電子數據，開示的方式均為查閱、摘抄和復制。此種制度安排的缺陷在于：一方面，對于納入監控卷宗的電子監控證據，刑事訴訟法沒有區分卷宗材料和電子數據，缺乏精細化規定，進而導致電子監控證據開示局限于開示與不開示的二元模式；另一方面，對控訴機關不準備作為證據使用，沒有納入案卷的材料，辯方難以獲得查閱、摘抄和復制的機會，因而對其無從知悉，即便知悉后申請司法機關調取，也難以獲得支持。事實上，監控卷宗和電子數據承載的內容不同，監控卷宗和電子數據的開示方式應當有所區別。而電子監控獲取的海量電子數據可能包含對被告人定罪量刑有決定性意義的材料，故未入卷材料具有開示的必要。有鑒于此，需按照入卷證據和未入卷證據的二元框架，建構差異化的電子監控證據開示制度。對于入卷證據的開示，可以要求辯方簽署保密協議，準許其查閱、摘抄、復制監控卷宗，以及查閱、摘抄監控電子數據。然而，基于保護技術偵查方法的目的，對辯方復制監控電子數據的申請可不予準許。對于未入卷材料的開示，控方應當向辯方提供數據清單和數據選擇的標準，同時辯方享有提出異議、申請調取關聯數據的權利。

關鍵詞：電子監控證據；證據開示；閱卷；數據訪問權；必要性原則

中圖分類號：D925.2? 文獻標志碼：A? 文章編號：1008-5831（2024）01-0206-14

電子監控證據是指通過記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控等監控類技術偵查措施獲得的可以用于證明案件事實的材料。電子監控證據的開示不僅觸及社會公共利益，而且涉及被告人的基本權利：一方面記錄監控、行蹤監控、通信監控、場所監控等監控類技術屬于國家秘密，開示電子監控證據可能泄露監控技術，危及國家安全、妨害公共利益、損害公民的合法權益；另一方面電子監控證據的開示有助于發現對被告人有利的證據材料，通過辯方的審查可以保證電子監控證據的客觀性和真實性，減少被告人被錯誤定罪的幾率。

電子監控證據開示

在我國法學論著中，證據開示（discovery，或者disclose）又被譯作“證據開示”“證據展示”“證據公開”或者“證據發現”，涉及電子數據等證據的，多使用“證據展示”，但不同于法庭審理階段的“證據展示”。關于證據開示的表述可參見陳瑞華《比較刑事訴訟法（第二版）》（北京大學出版社，2021版第279頁）。本文為避免與法庭審理階段的“證據展示”產生歧義，統一使用“證據開示”，特此說明。制度的理論和實踐均需進行深入研析。首先，關于電子監控證據能否開示，有觀點認為，凡是涉及國家秘密，可能對偵查活動造成不利影響的材料都應不予開示［1］；而有觀點認為，在司法信息化的背景下，應當賦予刑事被告人數據訪問的權利［2］。其次，關于納入案卷材料的電子監控證據（以下簡稱入卷證據）的開示，有學者提出，“應當允許辯護方對被搜查、扣押的電子數據進行查看、審查和復制”［3］。但是，另有學者基于監控技術泄露的擔憂，對入卷證據的開示方式提出了不同的意見。最后，關于未納入案卷材料的電子監控證據（以下簡稱未入卷材料）能否開示，有觀點認為，為了保護辯方的合法權益，控方有義務向辯方提供所有的證據復制件［4］。然而部分司法機關認為，電子監控證據的開示僅限于納入案卷的證據，而未納入案卷的材料不屬于證據開示的范圍。理論和實踐認識的不一致，導致案件在處理上存在專斷和差異，亟需完善的制度加以規制。因此，電子監控證據開示制度的研究成為理論和實踐都無法回避的議題。

研究發現，電子監控證據能否開示，重點需要考慮其生成機制和對被告人定罪量刑的作用，入卷證據的開示會因證據載體的不同而略有差異，而未入卷材料既有開示的必要，也應有其特殊的開示方式。有鑒于此，本文圍繞電子監控證據開示的必要性、入卷證據的開示和未入卷材料的開示三個問題展開剖析，并對理論觀點進行回應，以期對完善我國的電子監控證據開示制度，豐富其理論研究有所助益。

一、電子監控證據開示的必要性

檢視電子監控證據開示的必要性，是證成電子監控證據開示制度的邏輯基點，對該問題的分析，需要從電子監控證據的生成機制和對被告人定罪量刑的作用兩個維度，評估拒絕開示的目的和手段是否相稱。

（一）電子監控證據的生成具有封閉性

電子監控證據有其特殊的生成機制。需要采取監控措施的，辦案部門會提出建議，經過縣級以上公安機關負責人審批之后，交技術偵查部門實施。在實施的過程中，技術偵查部門會將監控的情況通報給辦案部門。之后，辦案部門將獲得的關聯監控電子數據作為證據線索嘗試轉化為被告人供述、證人證言等公開證據。最后，辦案部門根據證據轉化的情況，綜合評斷證明案件事實的證據，決定是否向技術偵查部門調取電子監控證據。確有必要調取的，技術偵查部門會根據辦案部門的要求，提取監控數據，制作監控卷宗，然后交給辦案部門作為證據使用

關于電子監控證據的生成機制和司法實踐的使用機制，可參見2012年12月26日，北京市公安局、北京市高級人民法院、北京市人民檢察院聯合印發的《關于刑事訴訟中適用技術偵查措施有關問題的解答》（京公法字〔2012〕1588號）。。

根據前述生成機制，技術偵查部門獲得的電子監控證據可以分為入卷證據和未入卷材料。其中，入卷證據包含兩個方面的材料：一是采取監控措施的法律文書、證據清單、翻音材料、監聽譯文以及有關說明等；二是關聯電子數據，即納入證據體系用以證明案件事實的電子數據。文書形式的證據被納入監控卷宗，關聯電子數據被存入特定存儲介質，作為監控卷宗的附件。未入卷材料則是以電子數據的形式，保存在技術偵查部門特定的存儲介質當中。

電子監控證據的生成具有如下特點：首先，不論是入卷證據還是未入卷材料，其原始數據都記錄和保存在技術偵查部門。根據我國公安機關的組織體系，技術偵查部門負責監控的實施，而辦案部門負責刑事案件的偵查，二者之間是協作關系。與英國等域外國家的刑事偵查組織體系不同，我國公安機關的辦案部門并不掌握電子監控證據。電子監控證據由技術偵查部門記錄和保存，辦案部門需要電子監控證據時，需向技術偵查部門申請調取。其次，開示的電子監控證據經過了四次篩選，第一次是技術偵查部門選擇將監控的情況通報給辦案部門；第二次是辦案部門根據證據轉化的情況，選擇向技術偵查部門申請調取相關證據；第三次是技術偵查部門選擇監控電子數據，制作監控卷宗交給辦案部門；第四次是辦案部門根據案件的情況，決定是否向公訴機關移送其獲得的監控卷宗和電子數據。最后，開示的電子監控證據僅限于入卷證據。在我國，技術偵查部門和辦案部門都沒有義務向辯方開示證據，在審查起訴之后，公訴機關和審判機關才有義務向辯方開示相關證據材料。而公訴機關和審判機關開示的材料僅限于辦案部門向其移送的監控卷宗和電子數據。

從電子監控證據的生成機制看，容易引發兩個方面的問題：一是監控會產生海量的電子數據，增加了有效提取數據的難度［5］，可能湮沒一些有價值的數據。誠如歐洲人權法院所言，在證據開示的背景下，開示電子數據會引發復雜的問題（數據湮沒），因為控方掌握了大量的數據信息相關內容可參見歐洲人權法院案例ECHR，Sigurdur Einarsson and Others v.Iceland，no.39757/15，4 June 2019.。二是監控的實施和使用均在公安機關控制之下，存在風險。制度的控制完全依賴辦案人員的職業倫理，而讓辦案人員放棄追訴便利，追求角色的客觀性，存在角色上的沖突［6］。

不僅如此，基于電子監控證據生成機制的特殊性，即使其已經被移送，公訴機關和審判機關還會以“公共利益豁免（public interest immunity）”［7］為由拒絕開示。在我國，證據開示是通過閱卷制度來實現的。按照傳統的觀點，基于訴訟結構的非對抗性，法院依職權推進訴訟程序，加之檢察官具有客觀義務，辯護人查閱案卷在制度上不會產生特別的困難［8］。但這種觀點在電子監控證據的開示中遭遇到“公共利益豁免”原則的阻擊。辯護人申請查閱、摘抄和復制電子監控證據，公訴機關和審判機關會以涉及公共利益為由，駁回辯護人的閱卷申請。我國《人民檢察院刑事訴訟規則》（以下簡稱《刑訴規則》）第48條規定，律師以外的辯護人申請查閱、摘抄、復制案卷材料，涉及國家秘密的，人民檢察院可以不予許可?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴解釋》）第53條規定，合議庭、審判委員會的討論記錄以及其他依法不公開的材料不得查閱、摘抄、復制。

（二）電子監控證據對被告人的定罪量刑具有決定性

由于技術偵查措施對公民基本權利的侵入程度大，同時，基于權力的擴張性，技術偵查措施存在被濫用的風險，世界各國在使用技術偵查證據時都恪守最后使用原則［9］。在實踐中，確實沒有其他公開證據證明犯罪事實時，辦案部門才會向技術偵查部門調取技術偵查證據。作為一種技術偵查證據，電子監控證據亦遵循最后使用原則，即以公開證據為主，電子監控證據為輔。

基于最后使用原則，電子監控證據成為對被告人定罪量刑具有決定性作用的證據。對于不需要采取監控措施的案件，偵查機關利用公開證據完成對案件事實的證明。對有必要采取監控措施的案件，則存在兩種情況：一是辦案部門根據技術偵查部門通報的情況，將關聯監控電子數據轉化為被告人供述、證人證言等公開證據；二是辦案部門根據技術偵查部門通報的情況，未能完成將關聯監控電子數據轉化為被告人供述、證人證言等公開證據。只有第二種情況下，電子監控證據才會被調取使用。這就意味著調取使用的電子監控證據成為證明被告人犯罪事實的唯一證據，即“不提供技偵證據則不足以對被告人定罪量刑”［10］。

電子監控證據在被告人定罪量刑中發揮了決定性作用，直接影響程序的公正性。在傳統的證據開示理論中，證據開示是維系對抗式訴訟模式公正高效運轉的關鍵因素：一方面，證據開示有助于實現公訴機關和被告人之間訴訟資源的平衡，確?？剞q雙方能夠盡量實現平等武裝；另一方面，證據開示為控辯雙方提供了證據信息交換的渠道，能夠確保訴訟高效便捷地運轉，減少訴訟資源的浪費［11］。根據之前的論述，公訴機關、審判機關和辯方均不掌握電子監控證據。雖然，沒有經過證據開示的訴訟程序消耗的訴訟資源更少，訴訟運行的效率更高。但是，由于電子監控證據均為“不利于被告人的證據，甚至是關鍵性的定罪證據”［12］，這就會導致控辯雙方對電子監控證據的質辯流于形式，被告人定罪的安全性存在的風險更高，對程序公正的影響也更大，誠如歐洲人權法院所言，辯方知悉該證據對定罪安全的影響是評估程序是否公正必須考慮的重要因素相關內容可參見歐洲人權法院案例ECHR，Rowe and Davis v.United Kingdom［GC］，no.28901/95，16 February 2000.。

（三）電子監控證據開示需要遵循必要性原則

開示電子監控證據旨在保護被告人的基本權利。一方面，證據開示關乎被告人能否獲得公正的審判。獲得公正審判的權利是國際人權法律的一項基本準則，要求辯方能夠獲得控方所掌握的所有對被告人不利或者有利的證據材料，而控方有義務為辯方接觸、查閱這些材料提供便利。另一方面，電子監控證據是決定被告人定罪量刑的關鍵證據，被告人一旦被錯誤定罪，其人身自由和人格尊嚴權都將被剝奪。電子監控證據開示必要性考察流程如圖1所示。

拒絕開示電子監控證據是為了保護公共利益。從功利的角度來說，在刑事訴訟程序中存在與被告人權益相沖突的利益，如國家安全、保護證人或者保守偵查秘密等。根據《德國刑事訴訟法》第147條第2款規定，案件尚未偵查終結的，如果查閱案卷有危及偵查目的之虞的，當局可以拒絕辯護人查閱案卷、個別文件或者查看官方保管的證據

《德國刑事訴訟法》第147條第2款的內容可參見《世界各國刑事訴訟法》編輯委員會《世界各國刑事訴訟法（歐洲卷）》（中國檢察出版社，2016年版第283頁）。?！侗鶏u刑事訴訟法》第37條第2款規定，如果警方認為查閱證據可能損害案件調查的，那么可以拒絕辯護律師獲取案件文件副本的請求。如果當事人利益受到影響，或者國家利益、公共利益或者第三人利益處于危險當中，警方也可以拒絕辯護律師獲取案件文件副本的請求

《冰島刑事訴訟法》第37條第2款的內容可以參見歐洲人權法院判例ECHR，Sigurdur Einarsson and Others v.Iceland，no.39757/15，4 June，2019.?！侗壤麜r刑事訴訟法》第28條、第57條、第61條規定，如果涉及未成年人，并且可能存在剝奪其獲取證據復印件情形或者存在無法保護其人格的危險時，國家檢察官可以拒絕向其提供證據副本。如果查閱案卷可能對他人造成危險，或者嚴重危害他人私生活，抑或申請人未提出查閱案卷的合法理由，預審法官可以限制其查閱或者復制案卷及相關材料的權利

《比利時刑事訴訟法》第28條、第57條、第61條的內容可參見《世界各國刑事訴訟法（歐洲卷）》（中國檢察出版社，2016年版第151頁、第163頁、第164頁）。。我國《刑訴規則》第48條規定，涉及國家秘密或者商業秘密的，同案犯罪嫌疑人在逃的；案件事實不清，證據不足，或者遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人需要補充偵查的；有事實表明存在串供、毀滅、偽造證據或者危害證人人身安全可能的，律師以外的辯護人申請查閱、摘抄、復制案卷材料，人民檢察院可以不予許可。

如何平衡被告人基本權利和公共利益之間的矛盾呢？從“目的”或“動機”來看，以維護公共利益為名，限制公民的基本權利并非不可。歐洲人權法院曾在判決中提出，在某些案件中，有必要限制辯方獲得某些證據，以保護更重要的社會利益

相關內容可參見歐洲人權法院案例ECHR，Rook v.Germany，no.1586/15，25 July，2019.。但限制被告人的基本權利應遵循必要性原則的要求，即在同等實效的情況下，“選擇不限制基本權利或者限制程度明顯更小的其他手段”［13］。然而，直接以保護公共利益為由，拒絕開示電子監控證據的觀點違背了必要性原則的要求。因為公共利益只能表明有限制被告人基本權利的必要，而拒絕開示直接剝奪了被告人的基本權利，手段明顯缺乏必要性。事實上，涉及公共利益的證據并非絕對不能開示。我國《刑訴解釋》第55條規定，

“案卷材料，涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的，應當保密；對不公開審理案件的信息、材料，或者在辦案過程中獲悉的案件重要信息、證據材料，不得違反規定泄露、披露，不得用于辦案以外的用途”。域外法也有類似規定，如《奧地利刑事訴訟法》第52條規定，涉及其他參加人或者第三人隱私利益的，嫌疑人行使閱卷權時應當就此類信息的獲取承擔保密義務

《奧地利刑事訴訟法》第52條的內容可參見陳衛東主編《刑事辯護與代理制度：外國刑事訴訟法有關規定》（中國檢察出版社，2017年版第66頁）。。即使在“公共利益豁免”原則的起源地——英國，檢察官基于公共利益申請免除己方證據開示的義務時，仍需要提交法庭審查，由法庭作出是否開示的決定

上述內容可參見陳瑞華《比較刑事訴訟法（第二版）》（北京大學出版社，2021版第284-285頁）。。按照上述規定的精神，電子監控證據是可以開示的，只是需要掌控好電子監控證據開示的方式。因此，制度研究的對象是適當的電子監控證據開示方式，包括入卷證據的開示方式和未入卷材料的開示方式。

二、入卷證據的開示

入卷證據包含書面卷宗材料和電子數據兩個方面的材料，卷宗材料和電子數據開示方式應當有所區別。

（一）入卷證據開示的探索及分歧

我國實行閱卷制度，證據開示可以通過閱卷的方式實現。我國刑事訴訟法及司法解釋將證據開示的范圍限定為案卷材料，包括訴訟文書和證據材料參見：2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》（第40條、《刑訴解釋》第53條、《刑訴規則》第47條、第48條。。這種開示相當于英美國家的控方履行預先提供信息義務（duty to provide advance information），即控方告知辯方將在法庭上使用的指控材料關于預先提供信息義務，可參見陳瑞華《比較刑事訴訟法（第二版）》（北京大學出版社，2021版第278頁）。。因此，我國電子監控證據開示的是納入監控卷宗，準備作為指控依據的卷宗材料和電子數據。

就入卷證據的開示，目前實踐中的探索性做法是司法機關要求辯方簽署保密協議，然后向辯方開示電子監控證據，但在具體方式上存在分歧：一是關于監控卷宗的開示，一些司法機關允許辯方查閱、摘抄和復制監控卷宗，而少數司法機關認為，電子監控證據涉及公共利益，只能查閱，不能摘抄和復制；二是關于監控電子數據的開示，部分司法機關允許辯方查閱、摘抄和復制監控電子數據，而個別司法機關則認為，復制監控電子數據可能泄露技術方法，開示應僅限于查閱、摘抄，不能復制。

（二）入卷證據開示存在的問題及理論分析

入卷證據開示的分歧源于閱卷方式缺乏層次性。我國刑事訴訟法籠統規定，凡屬案卷材料，辯方均可查閱、摘抄和復制

參見：《刑訴法》第40條規定，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。其他辯護人經人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復制前述材料。。同時，對于涉及國家秘密或者有礙偵查的，司法機關對辯方查閱、摘抄和復制的申請，可以不予準許

參見：《刑訴規則》第48條規定，律師以外的辯護人申請查閱、摘抄、復制案卷材料，涉及國家秘密的；同案犯罪嫌疑人在逃的；案件事實不清，證據不足，或者遺漏罪行、遺漏同案犯罪嫌疑人需要補充偵查的；有事實表明存在串供、毀滅、偽造證據或者危害證人人身安全可能的，律師以外的辯護人申請查閱、摘抄、復制案卷材料，人民檢察院可以不予許可。。由此可見，刑事訴訟法沒有區分證據的表現形式，立法較為概括，缺乏精細化的規定，進而導致電子監控證據開示局限于開示與不開示的二元框架。由于入卷證據涉及國家秘密，開示該證據可能妨礙偵查，故司法機關通常會以此為由拒絕辯方的開示申請。事實上，涉及公共利益與基本權利之間的矛盾，禁止保護不足和禁止過度侵害互為“鏡像”，讓權力機關承擔保護被告人基本權利的義務，目的在于禁止對被告人基本權利造成過度的侵害

參見：小山剛《基本權利保護的法理》（吳東鎬，崔冬日譯，中國政法大學出版社，2021年版第88-90頁）。。域外法治國家通過個案的平衡來實現公共利益與基本權利之間的平衡，在其刑事訴訟法典中既有不予開示的規定，也有準予開示的措施?；谖覈淌伦C據規范體系，應當細化電子監控證據開示的規定，從而有效保護被告人的基本權利。

建構有層次的入卷證據開示制度，其現實基礎是監控卷宗和電子數據承載的內容不同。監控卷宗包括訴訟文書和證據材料，用以證明監控措施的合法性和電子監控證據的內容。一旦泄密，可以通過回溯知悉卷宗內容的人員，鎖定泄密者。通過簽署保密協議，能夠控制監控卷宗開示的風險。而監控電子數據除了前述內容外，還涉及監控技術。在監控措施的實施中，偵查人員在犯罪嫌疑人沒有感知的情況下，利用技術手段截獲大量犯罪信息。如果監控技術被暴露，監控措施將面臨手段失效的問題。為了確保監控技術的有效運用，監控卷宗和電子數據的開示方式應當有所區別。同時，如果技術手段泄密，難以建立泄密者與被泄露技術之間的關聯性，而簽署保密協議不足以防控監控技術泄密的風險。

（三）監控卷宗開示的有效路徑

準許向辯方開示監控卷宗是綜合考慮卷宗開示的重要性和弊害程度的結果。查閱、摘抄和復制監控卷宗可能產生泄露技術偵查方法的風險，但簽署保密協議能夠控制這種風險，同時查閱、摘抄和復制監控卷宗可以充分保障被告人的基本權利。

首先，自審查起訴之日起，辯方可以到人民檢察院、人民法院查閱監控卷宗。歐洲人權法院在馬坦諾維奇訴克羅地亞案中提出，必要時間內不受限制地查閱案卷檔案，是獲得公正審判的重要保障

參見：歐洲人權法院案例ECHR，Matanovic v.Croatia，no.2742/12，4 April，2017.。具體而言，查閱監控卷宗可以保證辯方充分了解電子監控證據的來源和內容：一方面查閱采取監控措施的程序性材料，便于辯方對證據的合法性進行檢驗，避免非法電子監控證據成為定案的依據；另一方面查閱監控譯文等內容信息，能夠與監控電子數據進行比對，確保電子監控證據內容的可靠性和準確性。

其次，辯方可以根據查閱的內容，摘抄監控卷宗。域外刑事訴訟法普遍賦予辯方摘抄卷宗材料的權利，如《保加利亞刑事訴訟法》第55條規定，被告人享有知曉案情的權利，包括利用特殊情報設備獲取的信息以及進行必要的摘錄

《保加利亞刑事訴訟法》第55條的內容可參見陳衛東主編《刑事辯護與代理制度：外國刑事訴訟法有關規定》（中國檢察出版社，2017年版第76頁）。?！抖砹_斯刑事訴訟法》第47條、53條、217條規定，刑事被告人、辯護人在預先審查結束后有權了解案件的全部材料，并從中摘錄信息

《俄羅斯刑事訴訟法》第47條、53條、217條的內容可參見陳衛東主編《刑事辯護與代理制度：外國刑事訴訟法有關規定》（中國檢察出版社，2017年版第118頁、第122頁、第126頁）。?！秺W地利刑事訴訟法》第52條規定，犯罪嫌疑人可以在技術允許的范圍內自行制作副本

《奧地利刑事訴訟法》第52條的前述內容可參見陳衛東主編《刑事辯護與代理制度：外國刑事訴訟法有關規定》（中國檢察出版社，2017年版第66頁）。，自行制作方式包括摘抄。

最后，辯方可以復制監控卷宗。通過復制，辯方就能獲取與控方掌握的圖文相同的案卷材料，不僅可以查看案卷的內容，而且能夠審查其表現形式。由于監控卷宗的內容和表現形式均與監控技術無關，因此可以復制。目前有兩種復制卷宗的模式：一種是有償方式，如《奧地利刑事訴訟法》第52條規定，嫌疑人可以申請有償獲得卷宗影印件或者其他重現卷宗內容文本的副本

《奧地利刑事訴訟法》第52條的前述內容可參見陳衛東主編《刑事辯護與代理制度：外國刑事訴訟法有關規定》（中國檢察出版社，2017年版第66頁）。；另一種是無償方式，如《德國刑事訴訟法》第147條規定，無辯護人的嫌疑人可以在辯護所需的范圍內，依申請獲取案卷信息或者影印件

關于《德國刑事訴訟法》第147條的內容可參見陳衛東主編《刑事辯護與代理制度：外國刑事訴訟法有關規定》（中國檢察出版社，2017年版第95頁）。。我國采取的是無償復制方式，我國《刑訴規則》第49條規定，辯護人復制案卷材料，不收取費用。

（四）監控電子數據開示的完善路徑

監控電子數據是指通過監控技術獲取，記錄和保存在特定介質中，與犯罪有關的電子數據?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）及其司法解釋規定，辯護人可以查閱、摘抄、復制的案卷材料包括訴訟文書和證據材料。但是，證據材料是否包涵監控電子數據，缺乏明確的法律規定。我國《刑訴規則》第49條規定，應當設置電子案卷閱卷終端設備，為辯護人閱卷提供便利，同時準許辯護人采取復印、拍照、掃描、刻錄的方式查閱、摘抄、復制案卷材料。有觀點認為，《刑訴規則》第49條已經準許辯方查閱、摘抄、復制電子數據。事實上，該規定針對的是案卷材料，復制刻錄的是數字化的訴訟文書和證據材料。

2013年9月22日，最高人民法院刑事審判第二庭就辯護律師能否復制偵查機關訊問錄像的問題作出批復。該批復認為，偵查機關對被告人的訊問錄音錄像已經作為證據材料向人民法院移送并已在庭審中播放，不屬于依法不能公開的材料，在辯護律師提出要求復制有關錄音錄像的情況下，應當準許

參見：2012年9月22日，最高人民法院刑事審判第二庭《關于辯護律師能否復制偵查機關訊問錄像問題的批復》［（2013）刑他字第239號］。。于是有觀點提出，雖然同步錄音錄像以電子數據的形式出現，但其已經作為結果證據，可以成為查閱、摘抄、復制的對象［14］。然而，準許查閱、摘抄、復制同步錄音錄像，并不能推導出可以查閱、摘抄、復制監控電子數據的結論。由于監控電子數據的載體承載著監控的技術方法，所以監控電子數據的開示不僅涉及數據的內容，還涉及數據的載體。而同步錄音錄像雖然以數據化形式呈現，但其載體承載的技術方法與案件不存在關聯性。同步錄音錄像屬于以數據賦能智慧案件管理建設的范疇，與證據開示并不相同［15］。

基于監控電子數據的特性，監控電子數據的開示應當遵循區分原則，采取差異化的開示方式，尋求保障被告人基本權利和維護公共利益之間的平衡。具體而言，應當允許辯方查閱、摘抄監控電子數據，基于保護技術偵查方法的目的，對辯方提出復制監控電子數據的請求可不予準許。從域外刑事訴訟法的規定看，準許辯方查閱電子數據，限制辯方獲取電子數據副本是通行的做法，如《奧地利刑事訴訟法》第52條規定，犯罪嫌疑人不能獲得普遍禁止的或者內容涉及可以推斷出個人身份或者生活情況的錄音錄像的副本

關于《奧地利刑事訴訟法》第52條的前述內容可參見陳衛東主編《刑事辯護與代理制度：外國刑事訴訟法有關規定》（中國檢察出版社，2017年版第66頁）。。歐洲人權法院亦認為，如果將涉及他人隱私或者國家秘密的材料全部向辯方開示，并不恰當。在簽署保密協議的情況下，查閱、摘抄監控電子數據，與查閱、摘抄監控卷宗無異，不會泄露監控措施使用的技術設備和方法，有利于保護技術偵查方法，而查閱、摘抄監控電子數據可與已經獲取的監控卷宗進行比對，達成證據開示的目的。但就復制而言，簽署保密協議不足以防控監控技術設備和方法泄露的風險，在能夠實現證據開示功能的情況下，沒有必要進行復制。

三、未入卷材料的開示

電子監控證據的開示不僅包括入卷證據的開示，還包括未入卷材料的開示，但未入卷材料的開示應當有別于入卷證據。

（一）未入卷材料開示制度的缺失

我國刑事訴訟法及其司法解釋確立的證據開示系入卷證據的開示。對控訴機關不準備作為證據使用，沒有納入案卷的材料，辯方難以獲得查閱、摘抄和復制的機會，因而對其無從知悉，即便知悉后申請司法機關調取，也難以獲得支持

關于辯方難以獲得查閱、摘抄和復制的機會可參見陳瑞華《刑事訴訟法》（北京大學出版社，2021版第257頁）。。而在英美法系國家，對于檢察官不準備在法庭上使用的材料，檢察官都有向辯方開示的義務，只要這些材料能削弱控方的指控或者增強被告人辯護，這種義務被稱為展示的義務（duty of disclosure）

關于展示的義務的內容可參見陳瑞華《比較刑事訴訟法（第二版）》（北京大學出版社，2021版第278頁）。。由于監控獲取的海量電子數據可能包含對被告人定罪量刑有決定性意義的材料，因此，未入卷材料具有開示的必要。

現階段，關于未入卷監控電子數據的開示，學者提出了兩種方案：一是賦予辯方數據訪問的權利，控方需要向辯方提供一個完整的“比特流備份”；二是賦予辯方接觸數據的權利，當被告人被采取強制措施之后，辯方可接觸到全部的監控電子數據。這兩種方案是否符合證據理論和司法實踐的需求，有待進一步考察。

（二）未入卷材料開示的兩種方案評析

1.向辯方提供完整數據復制件

2017年，在歐洲人權法院審理的馬坦諾維奇訴克羅地亞案中，辯護人提出，控方沒有向辯方提供完整的數據復制件，損害了被告人獲得公正審判的機會

關于馬坦諾維奇訴克羅地亞案的案情及裁判理由可參見歐洲人權法院案例ECHR，Matanovic v.Croatia，no.2742/12，4 April，2017.。這一觀點得到了我國學者的認同，他們提出在司法信息化的背景下，應當賦予刑事被告人數據訪問權，具體到操作層面，控方應當制作一個完整的“比特流備份”交給辯方

關于控方應當制作一個完整的“比特流備份”交給辯方可參見陳永生《電子數據搜查、扣押的法律規制》（《現代法學》，2014年第5期第124頁）。。但這一觀點存在兩個問題：一是違背了比例原則的均衡性要求。根據比例原則的均衡性要求，國家機關采取的手段給當事人造成的利益損失，應當與所追求的目的成比例。入卷篩選是按照與案件事實的關聯程度進行的，入卷電子數據與案件事實的關聯性更大，對案件的證明價值更高，不開示將對被告人的基本權利造成更大的損害；而未入卷電子數據與案件事實的關聯性更小，對案件的證明價值更低，相較于入卷證據，不開示對被告人的基本權利造成的損害更小。根據前面的討論，出于保護技術偵查方法的目的，辯方不能復制入卷電子數據。假設準許復制關聯性弱的未入卷電子數據，而關聯性更強的入卷電子數據卻不能復制，那么手段和目的缺乏均衡性。此外，未入卷電子數據也承載了監控技術方法，一旦準許復制未入卷電子數據，將架空不允許辯方復制入卷電子數據的制度設計。二是誤讀數據訪問權的內容?！缎淌滤痉ǖ臍W盟2016/680號指令》第14、15條規定，“查閱訪問數據的權利對于信息主體，特別是被追訴人而言‘生死攸關，只有當辯方有權查詢訪問相關個人數據時，方能對公權力機關所掌握的信息和證據有充分了解，辯護才能有的放矢”［16］。由此可見，賦予辯方數據訪問權的目的是讓辯方充分了解控方證據，以實現平等武裝，保證雙方在平等條件下進行訴訟競技與對抗。數據訪問權更接近訪問或者接觸數據的權利。至于歐盟《通用數據保護條例》

GDPR（General Data Protection Regulation），全稱《通用數據保護條例》，為歐洲聯盟的條例，前身是歐盟在1995年制定的《計算機數據保護法》，2018年5月25日出臺。規定的數據主體都可以獲得個人數據復制件，則是數據訪問權的延伸。因此，賦予辯方數據訪問權并不等同于準許辯方復制未入卷監控電子數據，控方尊重和保障辯方數據訪問的權利也不意味著控方有向辯方提供完整數據復制件的義務。在這個問題上，歐洲人權法院的觀點頗具啟發意義。在洛克訴德國案中，歐洲人權法院明確表示，沒有必要讓申請人的律師聽閱所有監控電子數據。原則上，控方只要為辯護律師提供一個可以有效分析的機會，以便其可以識別并聽閱相關的數據即可關于洛克訴德國案的案情及裁判理由可參見歐洲人權法院案例ECHR，Rook v.Germany，no.1586/15，25 July，2019.。質言之，開示監控電子數據沒有必要向辯方提供所有的監控電子數據，而只需要給辯方提供一個能夠接觸數據的機會即可。

2.賦予辯方接觸數據的權利

準許辯方接觸到全部的監控電子數據是德國等歐洲國家的慣常做法。如在洛克訴德國案中，德國法院在洛克被采取強制措施之后，準許辯護人在工作時間到檢察官辦公室，通過一臺特殊的電腦，查閱所有的監控電子數據。那么，我國可否賦予辯方接觸數據的權利呢？答案是否定的，具體理由如下。

其一，賦予辯方接觸數據的權利可能造成程序的冗余。雖然歐洲人權法院認為，不開示任何證據都會影響辯方的權利，不僅應當開示控方認為與案件相關的證據，而且控方在指控中沒有考慮或者認為并不相關的材料也應當開示。但歐洲人權法院又提出，在考察辯方是否獲得公正審判時，需要評估訴訟的性質、階段和案件的復雜程度。由此可見，歐洲人權法院主張根據證據對案件訴訟的必要性，決定是否開示證據，同時認為沒有必要讓申請人的律師接觸到所有監控電子數據。

其二，控方沒有必要為辯方提供接觸所有數據的渠道，賦予辯方接觸數據權利的作用十分有限。以洛克訴德國案為例，雖然德國國內法院為辯護人提供了可以查閱所有監控電子數據的渠道，但是辯方沒有通過該渠道，逐一篩查未入卷電子數據，因為辯方，尤其是被告人清楚數據的內容，能夠迅速確定需要開示的未入卷電子數據。

其三，基于我國司法實踐，讓辯方接觸未入卷電子數據存在現實困境。根據職能分工，技術偵查部門負責監控的實施，按照辦案部門、公訴機關、審判機關的要求，調取、提供、調查核實電子監控證據，而技術偵查部門沒有向辯方提供電子監控證據的義務。不僅如此，辦案部門、檢察機關、法院也不能接觸到所有的電子數據，如果他們對入卷的監控電子數據有疑問，需要向技術偵查門申請查閱，其查閱到的仍是經過技術偵查部門篩選的部分電子數據，既然辦案部門、公訴機關、審判機關都接觸不到所有的未入卷電子數據，又遑論準許辯方接觸到全部的監控電子數據？

綜上所述，在未入卷材料的開示中，向辯方提供完整的數據復制件或者賦予辯方接觸數據的權利的方案皆不可行。

（三）未入卷電子監控證據開示制度的構建

考察和評析向辯方提供完整的數據復制件和賦予辯方接觸數據的權利兩種方案，目的是對兩種方案進行比較和揚棄，從而提出一種更加妥適的方案。結合我國刑事司法實踐，應當采取有限開示的方式，向辯方提供數據清單和入卷數據選擇的標準，同時辯方享有提出異議、申請調取關聯數據的權利。

1.向辯方提供數據清單

首先，對未入卷電子監控證據而言，向辯方提供數據清單是最佳的選擇。數據清單為辯方提供了獲取監控數據信息的渠道，有助于解決未入卷電子監控證據開示必要性的問題。數據清單承載的信息均為非內容信息［17］，限縮了開示證據的范圍，能夠避免完全開示證據造成的程序冗余。同時，數據清單提供了充足的非內容信息，以便快速確定未入卷電子監控證據中具有關聯性的數據，確保證據開示的有效性。

其次，數據清單應滿足數據完整性和適當性的要求。一方面，數據清單中載明的數據應當囊括技術偵查部門通過監控措施獲取的全部數據；另一方面，數據清單只提供通信主體的身份信息，例如手機號碼、身份證號碼、IP地址等，通信的時間（包括通信開始和結束的時間）及通信的時長，監控電子數據的技術識別碼和檢索鏈接等有限的非內容信息。

再次，向辯方提供數據清單具備可行性。從數據清單的內容看，其與司法實踐中普遍使用的通話記錄類似。既然調取通話記錄在技術上是可行的，生成數據清單也應當是可行的。就數據清單的使用而言，如前所述，辯方，尤其是被告人十分清楚數據的內容和生成時間，通過特定通信號碼、IP地址等非內容信息，可以縮小檢索的范圍，找到對被告人有利的數據，而數據清單中的技術識別碼和檢索鏈接，有助于快速檢索到與案件相關的數據。

最后，域外法治國家已采取向辯方提供數據清單的方式。在洛克訴德國案中，歐洲人權法院作為歐洲最重要的人權保障機構，其在判決中已經認可控方向辯方提供數據清單的做法，歐洲人權法院判定德國國內法院不違反《歐洲人權公約》的規定，控方向辯方提供數據清單是重要考量因素之一。

2.向辯方提供數據選擇的標準

提供數據清單是為了便于辯方檢驗技術偵查部門通過監控手段獲取的全部電子數據。數據選擇的標準，不僅可以將數據清單中的數據區分為入卷數據和未入卷數據，而且可以為辯方提供查驗數據是否準確的機會，正如歐洲人權法院所說，提供數據選擇的標準等同于向辯方提供檢索數據的參數。數據選擇的標準通常是以說明的形式呈現，包含以下內容：一是通信的主體，通信的時間和通信的時長，數據的技術識別碼和檢索鏈接等，通過這些信息建立數據與數據清單之間的聯系；二是與案件的關聯性，按照美國《聯邦證據規則》第401條規定，關聯性是指證據對案件事實更有可能或更無可能的證明趨勢。關聯性須同時滿足實質性和證明性兩個條件，利用對案件事實證明趨勢的有無建立數據與案件之間的聯系。

向辯方提供數據選擇的標準，可以達到兩個目的：一是篩查遺漏數據，辯方可以結合數據清單和數據選擇的標準，利用被告人熟悉通信內容的有利條件，通過通信主體和通信的時間，篩查出其他可能與案件關聯的數據，檢視控方選擇納入案卷數據的全面性；二是為辯方提出異議、申請調取關聯數據提供線索和依據。辯方通過查閱數據選擇的標準，可以找出數據開示存在的問題，從而為其提出異議找到恰當的理由和必要的線索。

需要說明的是，提供數據選擇的標準不同于辯方參與制定數據選擇的標準。歐洲人權法院曾在判決中提出，辯方參與制定入卷數據選擇的標準是被告人獲得公正審判的重要保障。為此，應當賦予辯方參與制定數據選擇標準的權利。該權利不僅包括獲得數據選擇標準的權利，還包括辯方參與修正數據選擇標準的權利。與歐洲國家相比，我國辯護律師調取證據的權限較小，辯護律師不能通過自行調查取證來修正控方選擇數據的標準，而是需要借助公訴機關、審判機關的權力來調取證據，才能實現修正數據選擇標準的目的。因此，結合我國司法實踐，目前尚不具備讓辯方制定數據選擇標準的條件，而賦予辯方獲得選擇數據標準的權利更為實際。

3.賦予辯方提出異議、申請調取關聯數據的權利

賦予辯方提出異議、申請調取關聯數據的權利是提供數據清單和數據選擇標準的必然延伸。辯方通過查閱數據清單，發現未入卷數據中遺漏了對被告人有利的部分，然后通過審查數據選擇標準，找到數據選擇標準存在的問題、線索和材料。為了維護自己的訴訟權益，辯方必然會就此提出異議。因此，域外法治國家通過立法，賦予辯方提出異議、申請調取關聯數據的權利。如《日本刑事訴訟法》第316條之20規定，辯方可以請求證據（等同于我國的入卷證據）之外證據的開示，但需要明確足以識別與開示請求相關的證據、與開示請求相關的證據的關聯性、開示對被告人辯護必要性的理由。又如《荷蘭刑事訴訟法》第34條規定，犯罪嫌疑人可以請求檢察官將其認為與案件評估有關的特定材料納入訴訟材料。對荷蘭的犯罪嫌疑人來說，如果認為未入卷的監控數據中存在與案件評估有關的特定數據，那么犯罪嫌疑人可以請求檢察官將其納入訴訟材料。

然而，由于監控電子數據存儲在我國技術偵查部門特定介質當中，并不由公訴機關和審判機關掌握，辯方只能申請人民檢察院、人民法院調取相關數據。根據我國《刑事訴訟法》第41條規定，辯護人認為在偵查、審查起訴期間，公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料未提交的，有權申請人民檢察院、人民法院調取。但實踐中對存在疑問的監控電子數據，審判人員通常采用的是庭外核實的方式進行審查，這種方式值得商榷。結合《刑訴解釋》第120條的規定，審查核實技術偵查措施收集的證據材料有三種方式：一是常規方式，對于采取技術調查、偵查措施收集的證據材料，經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序進行查證；二是保護性方式，如果當庭調查技術調查、偵查證據材料可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的，應當采取不暴露有關人員身份和技術調查、偵查措施使用的技術設備、技術方法等保護措施；三是必要時，審判人員可以在庭外對證據進行核實。這三種方式之間呈遞進關系，只有前一種方式不足以保護人員和技術的安全時，才能考慮適用下一個層次的核實方式。直接采取庭外核實的方式審查監控電子數據有悖于《刑訴解釋》第120條的規定。

基于此，有必要賦予辯方提出異議、申請調取關聯數據的權利。具體而言，辯方申請調取數據之后，人民檢察院、人民法院要對其請求進行審查，區分情況進行處理：如果認為辯方的異議成立，申請調取的數據與案件事實有聯系，那么依法向技術偵查部門調取辯方認為有關聯的電子數據，并按照入卷電子監控證據開示的方式進行開示。如果認為辯方的異議不成立，則決定不予調取，并向辯方說明理由。這樣才能實現制度整體的邏輯自洽。電子監控證據開示流程如圖2所示。

四、結語

電子監控證據對被告人定罪量刑具有決定性作用，司法機關直接以保護公共利益為由拒絕開示電子監控證據違背了必要性原則的要求。通過比較研究發現，域外法治國家采用個案平衡決定是否開示電子監控證據的方法，不利于我國電子監控證據開示制度的完善?；谖覈姆梢幎ê退痉▽嵺`，應當按照入卷證據和未入卷證據的二元框架，建構差異化的電子監控證據開示制度。具體而言，細化入卷證據開示的規定，準許辯方查閱、摘抄、復制電子監控卷宗，查閱、摘抄監控電子數據，但不能復制監控電子數據。同時，對于未入卷證據的開示，域外法規定的向辯方提供完整的數據復制件和賦予辯方接觸數據的權利的方案均不符合我國司法實際，未入卷證據的開示應當采取有限開示的方式，即控方向辯方提供數據清單和數據選擇的標準，同時辯方享有提出異議、申請調取關聯數據的權利。

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Research on the discovery of the electronic surveillance evidence

ZHOU Wei

（Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， P. R. China）

Abstract：

The discovery of electronic surveillance evidence not only touches public interests， but also involves the defendants right to a fair trial. It is of great significance to explore an appropriate discovery system of electronic surveillance evidence for balancing public interests and individual fundamental rights. Through normative analysis and comparative research， it is revealed that the generation mechanism of electronic surveillance evidence is not transparent， and public prosecution and judicial organs may refuse to discovery electronic surveillance evidence on the grounds of public interest immunity. At the same time， due to the principle of last used， electronic surveillance evidence is decisive for the defendants conviction and sentencing， refusal to discovery it will inevitably affect the individual fundamental rights of citizens. From the perspective of purpose or motivation， individual fundamental rights of citizens can be restricted in the name of safeguarding public interests， but under the same effect， other means should be chosen that do not restrict the individual fundamental rights of citizens or that are significantly less restrictive. Refusal to discovery electronic surveillance evidence directly on the grounds of protecting public interests violates the requirements of the principle of necessity. Therefore， it is necessary to explore appropriate methods of electronic surveillance evidence discovery. In Chinas criminal proceedings， the electronic surveillance evidence to discovery is dossier materials and associated electronic data， which are incorporated into the surveillance dossier and ready to be served as the basis for charges. The methods of discovery are to view， extract and copy. The disadvantage of this institutional arrangement is that， on the one hand， for the electronic surveillance evidence incorporated into the surveillance dossier， the Criminal Procedure Law does not distinguish between dossier materials and electronic data， and lacks refined regulations， which leads to the discovery of electronic surveillance evidence being limited to the dual model of discovery and non-discovery. On the other hand， it is difficult for the defense to obtain opportunities to view， extract and copy materials that the prosecution agency is not prepared to use as evidence， and is not incorporated into the surveillance dossier， so they have no way of knowing about it. In fact， the secrets carried by dossier materials and electronic data are different， and the discovery methods of them should be differentiated. The massive electronic data obtained by electronic surveillance may contain materials that are decisive for the defendants conviction and sentencing， it is necessary to discovery the materials that are not incorporated into the surveillance dossier. In view of this， it is necessary to construct a differentiated electronic surveillance evidence discovery system according to the dual framework of electronic surveillance evidence incorporated into the surveillance dossier and not incorporated into the surveillance dossier. For the discovery of electronic surveillance evidence incorporated into the surveillance dossier， the defense may be required to sign a confidentiality agreement， allowing to view， extract， and copy the dossier materials， and to view and extract the associated electronic data. However， due to the protection of the technology of electronic surveillance， the defenses application for a copy of the associated electronic data may not be allowed. For the discovery of electronic surveillance evidence not incorporated into the surveillance dossier， the prosecution is obliged to provide the defense with a list of data and criteria for the selection of associated electronic data， and the defense has the right to raise objections and apply for access to linked data.

Key words：

electronic surveillance evidence; the discovery of evidence; to review case files; the right to access data; the principle of necessity（責任編輯? 胡志平）