根據地司法對風俗習慣的甄別、援用及其邏輯

李文軍

在根據地司法中，以風俗習慣為主要內容的民間規則得到了認真對待。(1)在新民主主義革命時期，中國共產黨領導的革命政權所轄區域在不同階段有不同的稱謂(如“蘇區”“根據地”“解放區”等)，這些區域的法制建設及司法狀況雖然同屬革命法制傳統，但也因時、因地存在不同。由于本文所考察的屬于革命政權在相對穩定狀態下司法的一般性情況，又聚焦于探討實踐邏輯，故不再區分革命政權司法活動的具體時段和地域，而統稱為“根據地司法”。另外，存在于根據地的風俗習慣等民間規則并無統一的稱謂，有時以“風俗”名之，有些又稱為“習慣”，還有“舊俗”“民俗”“俗禮”“習慣風俗”等稱謂。后文除了需要區別的場合外，均將這些規則概稱為“習慣”或“風俗習慣”。關于根據地司法與風俗習慣的關系，目前研究多聚焦于特定領域內(如婚姻、土地等)具體習慣的法律效力，而系統地考察司法與風俗習慣的互動及其邏輯的尚不多見。其中，汪世榮、肖周錄等學者對陜甘寧邊區民事習慣調查所進行的研究可為代表。在1942年到1944年的兩年間，陜甘寧邊區高等法院部署下級法院對各縣風俗習慣進行了調查與整理。但這些活動不具有持續性，規模也有限，除對部分習慣的內容作了匯集外，邊區法院并沒有從總體上對這些習慣進行統計、分析和甄別，也沒有發布司法政策以闡明適用習慣的原則和規則。(2)參見汪世榮：《陜甘寧邊區高等法院對民事習慣的調查、甄別與適用》，《法學研究》2007年第3期；肖周錄，馬京平：《陜甘寧邊區民事法律的幾個問題》，《法學研究》2009年第3期。正因為陜甘寧邊區的民事習慣調查較為簡單，依據相關材料進行的研究就頗受限制。汪世榮、肖周錄兩位學者對此次調查活動的過程描述與效果評估，盡管展示了邊區民事習慣的部分內容，從側面揭示了根據地司法與風俗習慣互動的一些情況，但要系統概括早期人民司法對風俗習慣的態度及其背后的邏輯，還有待于從具體案例中分析根據地司法對風俗習慣的甄別、援用，提煉根據地司法對待風俗習慣的原則和規律。另外，胡永恒通過對陜甘寧邊區200多個民事案件的梳理，考察了民事習慣在司法中的適用情況。根據他的研究，200多個案例中明確適用或參考民事習慣作出判決的僅有6件?？梢?，根據地司法中對民事習慣的援引并不多見。(3)參見胡永恒：《陜甘寧邊區的民事法源》，北京：社會科學文獻出版社，2012年，第114頁。雖然該研究可以說明，風俗習慣在邊區的判決中作為法源被援引的情況較少，但根據其他學者的研究與筆者結合太行根據地資料的統計，(4)肖周錄教授等通過對陜甘寧邊區民事法律的整體考察，揭示了習慣在邊區民事法律中的重要地位。通過陜甘寧邊區司法方面的指導性文件可以發現，高等法院對民事司法和習慣的關系是比較重視的(參見肖周錄，馬京平：《陜甘寧邊區民事法律的幾個問題》，《法學研究》2009年第3期)；韓偉和馬成的研究也指出了民事習慣在邊區有較明顯的影響，尤其在土地和婚姻方面(參見韓偉，馬成：《陜甘寧邊區法制史稿(民法篇)》，北京：法律出版社，2018年，第15頁)。太行根據地的情況詳見后文。風俗習慣與根據地司法的互動關系是廣泛存在的，其互動程度也不像判決援引情況顯示的那么低。這是因為，風俗習慣不僅作為判決中的民事法源存在，在案件處理過程中的事實查明、法律發現、價值權衡、裁判論證等各方面都在發揮作用；甚至人民司法的若干特征，也與風俗習慣和司法的互動有密切關聯。陜甘寧邊區多次指出司法的問題是“忽略了邊區民情風俗”“對邊區風俗習慣，未能徹底了解”。(5)張曙時：《對邊區司法工作的幾點意見》，《解放日報》1941年11月15日。轉引自候欣一：《從司法為民到人民司法——陜甘寧邊區大眾化司法制度研究》，北京：中國政法大學出版社，2007年，第132頁。為此，邊區不但明確將風俗習慣作為司法工作的根據之一，還要求邊區的推事進行風俗習慣方面的業務學習。(6)雷經天曾指出，陜甘寧邊區的司法首先是根據黨的政策和邊府的法令，如果沒有法令，在不違背政策的指導思想下依邊區習慣處理。陜甘寧邊區高等法院要求推事進行風俗習慣方面的業務學習主要有兩項內容：其一是學習什么是風俗習慣，其二是學習風俗習慣與法律應用的關系。參見肖周錄，馬京平：《陜甘寧邊區民事法律的幾個問題》，《法學研究》2009年第3期?？梢?，對于處理好法律適用與風俗習慣的關系，邊區政府非常重視。司法對風俗習慣進行甄別、援用的邏輯及其對人民司法特質的影響，都值得進一步研究。

另外，從研究材料來說，該問題的研究也有改進的余地。已有研究所使用的材料均聚焦于陜甘寧邊區，且案件素材以判決書為主，過程性文件缺失，這對于充分考察風俗習慣對案件的影響不免構成限制。因此，需要借助更豐富的資料，全方位考察風俗習慣與根據地司法的關系。本文擬通過對抗日戰爭時期太行根據地和陜甘寧邊區的司法素材結合使用，分析早期人民司法中的風俗習慣因素及其甄別和援用。對于陜甘寧邊區的材料，學界已較為熟悉。太行地區的案件材料來自抗日戰爭時期由根據地政府處理的63個案件，(7)參見白潮：《鄉村法案——1940年代太行地區政府斷案63例》，鄭州：大象出版社，2011年?？梢耘c陜甘寧邊區的相關材料互相參照，彌補研究素材單一的缺憾，形成更完整的根據地司法與風俗習慣互動的景象拼圖。另外，太行地區的案件材料優點在于完整。案件從糾紛發生、調解、起訴到裁判的過程性材料均得以保留，有利于分析司法者形成裁判結論的過程，從而充分展現風俗習慣在各個環節的作用。

中國共產黨所治理的根據地，大多處于幾個省的邊緣地帶，地形多為山地，社會經濟整體較為落后，這使得包括風俗習慣在內的傳統力量相當強大。根據中國共產黨在太行地區的調查，邊區農民有以下特點：(1)保守性；(2)私有觀念很深刻；(3)依賴性；(4)生活散漫、缺乏團結；(5)報復性；(6)不相信自己的力量。(8)參見太行革命根據地史總編委會：《太行革命根據地史料叢書之七——群眾運動》，太原：山西人民出版社，1989年，第98頁。從這些特點可以看出，根據地的農民保守鄉土習俗、重視自己的財產權利、生活狀態原子化、認可鄉土社會的權威而不積極尋求改變。這些使風俗習慣易于在邊區發揮作用。所以，司法過程中必須對風俗習慣甄別處理得宜，才能實現邊區的有效治理，使邊區成為革命事業的堅強根據地。

一、根據地司法對風俗習慣的甄別和援用

(一)承認風俗習慣的規則效力

經過甄別，一些習慣的效力得到承認。根據其所得承認的程度差別，本文將其分為強承認、一般承認和部分承認三種情形進行討論。

第一，強承認。所謂強承認，是指案件中除了風俗習慣，還有諸如當事人意思(契約)、法律條文等規則因素與案件事實及規則發現相關，且都具有作為裁判依據的正當性，而司法者最終選擇習慣作為裁決依據。(9)關于契約是否和法律、習慣一樣屬于法源，黃茂榮認為，契約對于參與意思表示者有規范上的約束力，因此也是法源之一。參見黃茂榮：《法學方法與現代民法》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第8頁。習慣在司法者眼中具有強于其他因素的規則效果，故稱“強承認”。在有些情況下，司法者會因習慣的存在而修正法律解釋甚至調整司法政策。如陜甘寧邊區高等法院曾于1942年6月發布關于土地典權問題的命令，將土地典權期限一律定為三十年。這是基于土地利用的效率考量，符合近現代物權法的發展趨勢。但就邊區民間習慣而言，典地期限一般都很長，超過三十年的比比皆是，有“典地千年活”之說。因此，一律確定為三十年勢必和民間習慣所造就的實際情形發生沖突。意識到這一問題后，高等法院于同年12月即發布新的司法政策，改正了之前的命令；并闡述理由是擔心各級司法機關處理典權問題時“只知機械的引用時效期間之規定，而不知酌量雙方當事人的經濟生活、實際情況。對時效期間予以伸縮，難免不發生偏向之虞”。因此，以后若遇到此類案件，“應參照中共中央土地政策決定、當地優良習慣，以及雙方當事人之經濟生活實際情形處理”。(10)陜甘寧邊區高等法院：《關于典權債權及銀元折算法律問題通令遵照由》，陜西省檔案館，全宗號15，案卷號22。高等法院關于典權回贖期限的命令，實際功能相當于立法，先是創立了土地典權期限為三十年的規則；其后考慮到實際情形作出調整。雖然以土地政策、當地習慣和當事人生活情形共同作為處理依據，但仔細分析可以發現，土地政策主要聚焦所有權，屬于與社會大變革相伴的根本性規則，抗戰期間相對保持穩定；當事人生活情形是一個衡平因素，是在依據規則處理可能偏頗時對特殊情況進行的關注，因此，就個案處理和常態適用而言，典地問題的主要規則就是當地習慣。這是一種對地方習慣的強承認。

有些“強承認”的情形則是在個案處理中將習慣的效力置于其他要素之前。如1941年太行地區張李氏訴李業成房地贖回糾紛，縣政府的“堂諭”中稱：

查張李氏之夫死于民國二十九年七月，之前將自有地房順契李業成作為死契，并經證人訂有文書，也有詳確地價，當時交清。張李氏之夫亡。李同喜挑動其母控訴李業成活契不讓贖而上訴。經徹查確系張李氏之夫賣為死契，并按地方習慣，順契必然是死契，況文書上也寫屬死契，張李氏請求贖回地實屬無理由，駁回。此諭。(11)白潮：《鄉村法案——1940年代太行地區政府斷案63例》，鄭州：大象出版社，2011年，第144頁。

這是一個關于“順契”的糾紛?！绊樒酢辈⒎鞘菄曳ㄔ捳Z，按照國家法的語境，最應關心的問題是契約標的是否可以回贖，這就要看契約所反映的當事人意思。但雙方在訂立契約時按照地方習慣用了“順契”的名稱，而后對順契產生了不同理解，張李氏認為順契可以回贖，李業成則認為順契不能回贖。對于司法者來說，最要緊的是必須確定“順契”的性質。爾后，經過詢問基層組織和區政府，查明依當地習慣，“順契”就是死契，于是判定不準回贖。這里值得關注的是本案的法律發現過程。對于契約的性質為“順契”，雙方當事人并無異議，但對具體約定的效果則有不同理解；司法者要查明“順契”在國家法語境中的性質，并據此探尋具體契約條款的真實含義。最后，司法者選擇以地方習慣來確定契約效果，根據地方習慣，“順契”的標的物不能回贖(即死契)，因此判定雙方訂約時的意思為不可回贖?？梢钥闯?，司法者在規則發現中把風俗習慣放在較優先的位置。因為在本案中，除了用契約性質來推斷具體約定的效力這一思路，司法者完全可以選擇相反的規則發現路徑——即根據具體約定內容來確定(甚至變更)契約的性質。(12)從法律發現的過程來說，在案件事實基本清楚之后，法官為解決規范和事實之間的對稱性問題，需要尋找適合案件的規范作為裁判依據和裁判理由。在這一過程中，事實與規范二者“往返流轉”，既不能分開也不存在先后，可能會在事實中對規范進行再認識，也可能在規范中對事實進行再認識。另外，法律發現中的“法律”包括成文法和不成文法。參見彭中禮：《論法律淵源與法律發現》，載肖洪泳，蔣海松：《岳麓法學評論》第10卷，北京：中國檢察出版社，2016年，第183頁、第186頁。但司法者并沒有這么做。從“堂諭”的論證方式看，約定內容的重要性被置于依習慣所定的契約類型之后，無論當事人是否確知順契不準回贖，或是約定內容與契約類型不相一致，習慣確定的“順契不能回贖”都成為了裁決的最終依據。

第二，一般承認。所謂一般承認，就是將習慣作為事實認定和法律適用的依據，但這種依據與其他考量因素、規則依據平行，并不具有超過其他因素的認定效果，而是在某個特定環節根據一般的法律發現規則產生效力。(13)簡單來說，法律發現的一般規則就是根據法律淵源進行排序。具體序位準則參見陳金釗：《法律淵源：司法視角的定位》，《甘肅政法學院學報》2005年第5期。如1943年太行地區王樹榛和楊起元半喂牛糾紛。半喂又稱伙喂，指幾家農戶共同喂養牲口，在耕作時輪流使用，實際上是一種勞動互助形式。在生產落后、缺乏畜力的農村地區較為常見。該案當事人王樹榛和楊起元在伙喂一頭母牛的過程中發生糾紛，縣府在和解裁斷中稱：“……按照當地習慣與客觀具體事由，和解如下。查半喂牛一事，原為雙方利益平均互惠。但現在各懷利己之心，不能和衷共濟，時起糾紛、互抱成見，各不相依。似此情形，絕無再繼續半喂之必要?！?14)白潮：《鄉村法案——1940年代太行地區政府斷案63例》，鄭州：大象出版社，2011年，第258頁。因此裁決停止半喂關系，母牛先由原主領回；因母牛已懷孕，若生下小牛，則按半喂習慣處理。(15)具體為：母牛生下小牛后由楊起元負責照料和使用，半年后小牛由王樹榛領走，從此雙方永遠脫離關系。本案中，司法者解決糾紛的準則是實現半喂習慣的目的。半喂實質是幾戶農民協同解決生產困難，表面上看只是畜力的合作，實際上對人的合作有相當要求，參與半喂的農戶要有足夠的相互信任關系，能夠和衷共濟。(16)參見孫啟正：《組織起來：傳統互助合作的改造問題——以華北根據地為中心》，《中國經濟史研究》2016年第2期。司法者經分析認為，當事人的情況已經和半喂習慣的目的背道而馳，因此決定雙方終止半喂關系，根據半喂規則分配牲畜。

再如1944年太行地區張玉旺訴趙蘭桂賣地反悔案。該案中，趙蘭桂將土地賣給張玉旺，楊雙貴為中人。雙方簽約成交，張玉旺將價款交予中人楊雙貴并辦理了文書稅契等手續。但楊雙貴將價款轉交趙蘭桂時，趙蘭桂嫌部分鈔票面額太大，要求換小額鈔票支付。就在這一來一往之間，行情發生了變化，趙蘭桂覺得該交易自己吃虧，遂拒絕接收剩余款項；并以價款沒有付清為由主張買賣無效。經司法者查證，按當地習慣，雙方訂約后買主將價款交予中人即視為交付完成，且辦理了承買稅契等手續，買賣已經成立，權利已合法轉移。因此判定買賣有效。在這里，習慣規則中的“中人接收價款即買賣完成”決定了買賣的有效性。

第三，部分承認。習慣作為一種法規則，本身具有和成文法規則類似的邏輯結構，包括假定(行為發生的時空、各種條件等事實狀態的預設)、行為模式(權利和義務規定)和法律后果(含否定式后果和肯定式后果)三部分。(17)參見“馬工程”《法理學》編寫組：《法理學》，北京：人民出版社，2020年，第46頁。這三個部分在根據地的案件處理中可以分別予以評價，從而出現了有的部分在司法中得到承認、有的部分則被否定的情形，是為部分承認。如太行根據地有“度春荒”的習慣，即發生春荒食物不足時，已經訂婚的年輕女子到未婚夫家過活以度過災荒時節。這一行為其實和童養媳有類似的邏輯：即基于對婚姻關系成立的期待，女方可以提前獲得男方物質上的供給。換言之，男方之所以愿意供給女子讓其度過春荒，是以雙方訂立婚約、將來成婚作為對價的，包含了女子接受供養后婚約會更加穩固的期待。這種婚約的訂立，往往與革命法制所反對的早婚、買賣婚姻、包辦婚姻皆有相當關系。因此，當時有司法人員認為這種習慣不應當被認可，否則，禁止童養媳等規定就難以自圓其說。但邊區高等法院認為，女方在春荒這種特殊情況下到夫家過活，可以解決她當前最急迫的生存問題，使其活命。這對保護婦女權利來說是最根本的。雖然這一習慣確實具有和童養媳相似的行為過程，但只要作出一些限制，包括：不得因女子在夫家的生活而損害雙方特別是女方的婚姻自由；夫家不得虐待女子；保證不違法早婚。加上這些限制之后，這一習慣就沒有違背邊區婚姻法的精神實質，就可以得到認可。(18)參見王子宜：《1944年3月高等法院王院長在邊區司法會議上的報告》，載北京政法學院審判法教研室：《中華人民共和國審判法參考資料匯編》第一輯，北京：北京政法學院，1956年，第176頁。換言之，這類習慣既有合乎治理需要和革命法制精神的部分(使婦女活命)，也有與其相悖的部分(早婚、包辦婚姻、虐待婦女)，邊區的處理方式是加上無損于婚姻自由和婦女權利的限制條件后予以認可。對于該習慣的邏輯結構而言，其假定和行為模式得到承認，法律后果則被公權力進行了修正。此時的承認就是一種部分承認。

(二)以習慣作為查明事實的重要依據

習慣是特定空間中的民眾長期形成的行為模式，這種行為模式背后往往蘊含著相對固定的意思表示和行為效果。所以，在案件事實出現不同說法的時候，習慣可以起到確定事實的作用。如太行地區1944年岳守方訴申金生贖回土地案。岳守方和申金生的典地契約在六月到期后，申金生未續典，岳守方在雙方未辦理贖地手續時將地典與他人。到了十一月，申金生看到行情有變、典地有利，遂拒絕辦理回贖手續，表示愿意續典土地。這里最主要的問題是，典約到期但未辦理贖地手續，這期間原典權人是否還保有續典的權利？縣司法科查明，從典約期滿到辦理贖地手續有五個月的時間差，這和地方習慣有關。雙方典契雖然六月到期，但當地習慣十一月辦理贖地，因此，贖地手續在后并不表示這期間岳有讓申續典的意圖。據此，司法科判決申金生不能續典，岳守方有權將土地典與他人。(19)參見白潮：《鄉村法案——1940年代太行地區政府斷案63例》，鄭州：大象出版社，2011年，第181-185頁。在這一案件中，司法人員以習慣來推測雙方在契約行為中的真實意思，從而作出不續約的判斷。再如1944年張玉旺訴趙蘭桂賣地反悔案件。雙方對土地買賣契約是否成立各執一詞。買方張玉旺認為趙蘭桂的兒子到場簽字，契約已經成立；賣方趙蘭桂則堅持，派兒子去只是看看情況，最終是否賣地還需要自己決定。兒子雖在契約上簽字，但不能代表她本人意見。司法者查明：雙方在訂立契約時有中人在場見證，簽約后雙方同中人一起吃了飯，且趙蘭桂也曾喊中人去吃飯。在當地習慣中，簽約后吃飯是承認契約成立的重要標志。(20)參見白潮：《鄉村法案——1940年代太行地區政府斷案63例》，鄭州：大象出版社，2011年，第176頁。這充分說明，契約成立是經趙蘭桂認可的。本案中，司法者根據簽約后讓中人吃飯的事實確定了當事人對簽約的認可，因此裁決買賣有效。

(三)將習慣作為糾紛解決的資源

所謂將習慣作為糾紛解決的資源，是指習慣與案件的爭議事實沒有直接關聯，其規范內容也不是裁斷作出的依據；但因為該習慣對案件解決有利，故而被司法者主動“發現”作為糾紛解決的資源。在這類情形中，習慣所起的作用主要有兩方面：其一是司法者將本來處于案外的習慣納入案件中用以解決糾紛；其二是將習慣作為裁決的修辭。

先看第一種情況。在這類案件中，習慣本身并非爭議事實，因其負載了其他要素可以成為解決案件的資源而被司法者“發現”并納入案件之中，成為案件事實的組成部分。如1944年太行地區李如意和李清太的土地道路糾紛，李如意花5元錢在李清太地內買一條小路通行，后來李如意不滿足于走小路，便利用契約記載不清，稱他買的是李清太地內一條大路的通行權?？h政府司法科實地查證，證明李如意所言不實，并經在群眾中調查了解，得知李清太田邊上有一條公共道路可供通行，李如意根本無需在李清太田地內買路。故此，司法科不但駁回了李如意的訴求，且判決撤銷雙方買路契約，李清太退還5元錢，李如意從田邊的公共道路通行。在這個案件中，田邊上的路本來不是雙方的爭議點所在。但司法科采取積極主動的態度，通過在群眾中調查，了解了習慣事實，也就是田邊的路人人都可以通行。(21)這個案件中的習慣稍特殊，屬于事實性習慣而非規范性習慣。所謂事實性習慣，指的是習慣群體只是實踐某一習慣，但并不將該習慣作為行為的理由。規范性習慣則相反，指習慣群體不僅實踐某一習慣，而且將該習慣作為行為的理由，即認為應當遵循該習慣作出相應行為，否則即是道德上不正當且應受非議的。參見馬光澤：《習慣法源地位的合理性探尋——民法視野與內在視角》，《學術交流》2019年第12期。對司法者來說，這條路不但能解決李如意的通行需要，而且可以從根本上杜絕因通行產生糾紛的可能性。并且，司法科以此為契機，進一步挖掘此前調查中村干部與群眾說法不同的原因，終于厘清了問題的深層根源。(22)關于這條路，群眾的說法是：“五六十歲的人都記有這條路，任何人都可以走，從未有他人出頭干涉過不準通行此路”；而村干部說這條路是私家道路。經過司法科進一步調查分析，習慣上這條路可以通行是確定無疑的。村干部之所以說法不同，是因為偏袒李如意，深層原因則是村干部有落后意識，“包庇縱容、感情拉攏的舊社會官僚惡習非常濃厚”，而民眾則沒有偏向，“所以采取的態度是正確的”。參見白潮：《鄉村法案——1940年代太行地區政府斷案63例》，鄭州：大象出版社，2011年，第222頁。最后，以群眾認可的習慣作為解決問題的事實依據。在這里，習慣其實是群眾意見的載體，確認習慣意味著對群眾意見的認可，從而成為群眾動員過程的一部分。

另一類情況是將習慣作為裁判的修辭。所謂修辭是司法論證的一種方式，指司法者除了邏輯之外還通過情感、常識、習慣、公正感等各種方式增強裁判結果的可接受性。(23)參見[美]理查德·A.波斯納：《法律與文學》，李國慶譯，北京：中國政法大學出版社，2002年，第361頁。將習慣作為修辭，意味著裁判者本來系根據其他法源或事實因素形成裁決意見，因考慮到習慣對當事人更具有說服力，遂將其他規則披上習慣的外衣來進行裁決。如太行地區1945年王志秀和王巨生“頂門”繼承糾紛案。本案案情為：王治元去世后，由侄子王艮香“拉靈”送終，并由此繼承了王治元的遺產三畝地(俗稱“頂門”)。后來王艮香去世無子，其弟王巨生讓其子給王艮香“頂門”，并負責三畝地的經營。王治元的堂兄弟王志秀對此不認可，要求繼承王治元的地。王志秀主張，王治元曾經出繼給王氏家族一個較遠的宗親，而從這個宗親的親屬關系來說，他(王志秀)和王治元關系更近。因此王治元的土地不該由侄子王艮香繼承，王巨生之子也不能因給王艮香“拉靈”而獲得繼承權。司法人員查明：王治元死后由王艮香“拉靈”料理后事，而王艮香死后又由王巨生負責料理后事。司法人員認為，如果基于權利義務相對應考慮，王巨生付出較多，應當得到回報；依血緣而論，王治元和王艮香、王巨生是親叔侄，而王志秀和王治元是堂兄弟，顯然前者血緣關系更近。也就是說，無論是從權利義務相對應還是血緣遠近來看，王巨生都更有繼承遺產的資格。但王志秀主張王治元因出繼而與自己世系較近，這是一種基于宗法關系的親屬觀念，在當時的農村也有其社會基礎，不能直接無視。于是司法者在處理過程中始終以“拉靈”“頂門”習慣作為依據，強調王艮香給王治元“拉靈”，因此獲得了繼承的資格；王巨生之子又給王艮香“拉靈”“頂門”，也因此獲得繼承人地位。在習慣語境中，無論王治元有什么樣的出繼關系，給他“拉靈”的人獲得繼承人地位是無可辯駁的。在這一案件中，促使司法者形成裁判結論的本是權利義務對等原則和血緣關系，但在判決論證中則強調“拉靈”“頂門”的習慣，因為“拉靈者就是繼承人”的規則得到鄉村群眾的普遍認可，且“拉靈”同樣有宗法倫理上的意義，既可以削弱王志秀基于宗法觀念的主張，又讓他因對死者后事無所作為而難以辯駁。這樣，習慣就對現代法律原則起到了修辭作用，增強了裁決結果的可接受性。

二、司法中拒絕習慣的情形

在根據地的糾紛解決中，拒絕適用習慣的情形也不少見。作為革命政黨，中國共產黨在邊區頒布的法律中否定了很多“落后風俗習慣”，如一夫多妻、包辦買賣婚姻、童養媳、高利貸等。(24)參見韓偉，馬成：《陜甘寧邊區法制史稿(民法篇)》，北京：法律出版社，2018年，第122頁。由于本文意在討論司法中對習慣的甄別，已經明確被立法否定、司法中屬于直接適用法律而拒斥習慣的情形不是關注的重點。我們要考察的是法律未作出明確規定而由司法加以甄別、評價后拒絕適用的習慣。這些被拒絕的習慣主要包括以下三種類別：

(一)涉及人身的

涉及人身的習慣主要存在于婚姻關系中。傳統婚姻關系是男性宗法社會的基石，因而在根據地法律中受到了特別關注。通過一系列保障婚姻自由、解放婦女、保護兒童的法令，傳統的宗法式婚姻關系被否定。但法令針對的是以后的行為，法令頒布之前的婚姻形態及其衍生的社會關系不可能完全推倒重來，只能在糾紛解決中根據具體情況處理。如習慣涉及人身的，則尊重當事人意愿以保障婚姻自由。如陜甘寧邊區1942年侯丁卯與侯張氏離婚案。侯張氏1932年與侯丁卯結婚，婚后發現侯丁卯智力有問題，不能識別五以上的數，且患有羊羔風(癲癇)。當時張氏并未提出離婚，直到1942年感到侯丁卯治愈無望，才以對方神經錯亂、不堪同居為由提出離婚。侯家人認為，可以將侯丁卯的侄子過繼給侯張氏作嗣子，以此彌補雙方不能有子嗣的缺憾，并據此認為雙方沒有必要離婚。司法者審理時認為，侯丁卯智力有問題，不知男女之事；嗣子只能彌補無子的狀況，卻不能彌補侯張氏終身幸福。最后判決準予離婚。(25)參見艾紹潤，高海深：《陜甘寧邊區判例案例選》，西安：陜西人民出版社，2007年，第15-16頁。在這個案件中，從習慣角度來看，立嗣可以彌補婚姻的缺陷，實現婚姻傳承香火的目的，因此離婚變得沒有理由；但司法者基于婚姻當事人的幸?？剂?，著眼于保障婚姻當事人的人身權利，否認了立嗣習慣對該婚姻的彌補作用，最后判決準予離婚。

(二)明顯違背現代法理的

在這類案件中，習慣所建立的權利義務之間的因果關系明顯與現代法理不合，因而被裁判否定。如陜甘寧邊區發生的劉應懷訴劉福有等土地繼承糾紛一案。劉應懷之父劉驚蟄在清朝即入繼其姑父劉乃亮家，繼承了姑父的土地；后因饑荒返回原籍，死后也葬于該地。劉應懷因祭祖時行禮次序與劉乃亮的族人產生糾紛，族人隨即將劉驚蟄原本繼承劉乃亮的土地收回，要求劉應懷將其父劉驚蟄之墳遷回劉乃亮墓旁才能繼承土地。族人將繼承人與被繼承人葬于一處作為繼承關系成立的必要條件，有當地習慣的依據，并為初審判決所認可。但陜甘寧邊區高等法院二審認為，劉驚蟄對其姑父劉乃亮土地的繼承，早在劉乃亮去世時就已完成；其獲得的土地權利，不能因后來的墓葬問題而被剝奪。原判讓劉應懷將其父之墳遷回，“于法固屬無據，于理亦不適”。因此改判劉應懷無需遷葬其父。(26)參見艾紹潤，高海深：《陜甘寧邊區判例案例選》，西安：陜西人民出版社，2007年，第43-45頁。本案中不同觀點的分歧在于繼承邏輯的差異。劉驚蟄入繼其姑父家，這是確定無疑的事實。從地方習慣看，入繼形成了親子關系，這是有繼承權的前提；但要實際繼承財產還必須滿足宗法上的程序要求即葬在一處，否則繼承就是有瑕疵的。而現代法律認可的邏輯是：繼承權基于雙方的收養(入繼)關系而產生，與葬在何處無關；在被繼承人死亡時，繼承人就取得了遺產所有權，不因墓葬問題而產生影響。從高等法院的判決可以看出，在法院所秉持的現代繼承法理中，宗法上的程序性要求不再被考慮。換言之，法院以現代法理拒絕了將墓葬與繼承相聯系的習慣。

(三)違背科學主義的

建立在一些與超自然因素有關的“落后觀念”基礎上的風俗習慣，在司法中也被明確排斥。如陜甘寧邊區1944年的一起“震死小孩”糾紛。1944年1月，黃青福的妻子生了一個男孩，生下來十余天后不吃奶，一周后死去。黃青福得知，小孩出現不吃奶狀況的那天，族親黃仲高的妻子在自家門前槌布。按當地風俗忌諱，剛出生的小孩忌震動。黃青福認為，小孩死去是黃仲高妻子槌布所致，于是發起告訴。陜甘寧邊區高等法院經過審理，從物理上排除了黃仲高妻子槌布對小孩產生影響的可能性，認為黃青福依據風俗習慣聲稱“震死小孩”欠缺科學依據，因此認定其告訴不成立。(27)《陜甘寧邊區高等法院民事判決書第53號》，陜西省檔案館，全宗15-29(汪世榮：《陜甘寧邊區高等法院對民事習慣的調查、甄別與適用》，《法學研究》2007年第3期)。在本案判決中，盡管法院也認定“槌布之舉顯系不當”，但僅將其作為激化雙方矛盾的誘因看待，而非實際的侵權行為。在這類情形中，司法者以科學主義視角判定行為與結果之間的因果關系，否定了習慣所認為的因果關系，事實上排除了習慣對案件裁決的影響。

三、根據地司法中甄別、援用習慣的邏輯

從根據地的司法實踐來看，對于風俗習慣等民間規則，司法者在個案中進行甄別，并相應作出援用或拒絕的決定。這些決定有其內在邏輯，也在很大程度上體現了人民司法及革命法制的本質特征。

其一，司法中認真對待風俗習慣，是馬克思主義理論的內在要求。從前文的歸納可見，風俗習慣在根據地的司法實踐中有廣泛影響。從較直觀的層面分析，風俗習慣之所以具有這些影響，是因為它是經過長期選擇而演化出來的一貫性規則，在社會上有深厚根基。不過，這一層面的解釋具有一般性，即各種法律系統都會因此顧及風俗習慣；要解釋根據地司法中風俗習慣所發揮的作用，還要從革命法制的深層理論進行探究。

從革命法制的基本理論進行分析，司法乃至整個法制系統中認真對待風俗習慣，這是革命政權尊奉的馬克思主義的內在要求，來自于馬克思主義理論對習慣法權的認可。中國共產黨所信仰的馬克思主義，在相當程度上對風俗習慣等民間規則保持著一種親和性。在馬克思那里，風俗習慣事實上被理解為一種生成于社會物質生活條件，并制約著法律創制的、具有民族特性的法權現象。習慣法權不僅是評價法律的基本尺度，也是司法行為是否實現公正目標的衡量標準。(28)參見眭鴻明：《論民俗習慣的司法價值》，載謝暉，陳金釗：《民間法》第7卷，濟南：山東人民出版社，2008年，139頁。特定時空的人們遵守特定社會生活條件下的一貫性規則，蘊含了他們對自己應有權利的期許，這種期許因為以行為人遵從習慣為對價，本身就含有公平的意義，是體現正義的價值規則。法律和司法不能一概以“落后”貶斥之，而應該在與這種習慣法權的互動中提升自身品質，更好地調整社會關系。

從更深層次來說，對習慣的尊重就是對人民群眾人的自我實現的尊重。習慣與馬克思主義所追求的人的自我實現緊密相關，是身處其間的人們自我意識和人格尊嚴的一種表現。自我意識意味著人作為主體在客觀世界中堅持價值連貫性，即把客觀世界不斷對象化，依此內化為自身價值，形成一貫性的行動。正是這種把客觀世界不斷對象化和一貫性的行動，體現了人自身是有意志、有目的并自覺活動的，人的尊嚴因而得以體現。(29)參見公丕祥：《法哲學與法制現代化》，南京：南京師范大學出版社，1998年，第240頁。習慣是人出于自我意識而形成的顯著的一貫性行為，將抽象的人格尊嚴凝結起來，從而成為人的自我實現的表現。在這一視角下，司法活動對習慣的認真對待，就是對人民群眾自我意識和人格尊嚴的尊重，體現的是人民中心和群眾路線的價值準則。這種準則要求，對民眾世代積累的經驗法則決不能采取傲慢甚至無視的態度，而要將其作為檢驗司法公正性的維度之一。對這一點，根據地司法界有明確認識。陜甘寧邊區曾明確指示，司法人員不能把法律和風俗習慣尤其是善良風俗習慣對立，要做到二者能夠兼顧。(30)王子宜：《王子宜院長在推事、審判員聯席會議上的總結報告》，陜西省檔案館，全宗號15-70。轉引自汪世榮：《陜甘寧邊區高等法院對民事習慣的調查、甄別與適用》，《法學研究》2007年第3期。謝覺哉通過“人情”這個紐帶明確將法律和習慣二者聯系起來，認為法律是本乎人情的，“合乎人情的習慣，即是法”。(31)《謝覺哉傳》編寫組：《謝覺哉傳》，北京：人民出版社，1984年，第92頁。馬錫五也曾經將“照顧進步的習慣”作為審判制度中貫徹群眾路線的要求之一。(32)參見馬錫五：《關于審判制度與群眾路線問題的發言》，《山東政報》1950年12月27日。這些基于馬克思主義理論的認識，通過司法政策傳遞到基層司法活動中。邊區的司法人員曾認為，舊法律是維持階級統治的工具，而習慣風俗是人民自己定出來的法律，是人民共同遵守的法律。(33)參見肖周錄，馬京平：《陜甘寧邊區民事法律的幾個問題》，《法學研究》2009年第3期。這種認識充分體現出，風俗習慣的地位是人民中心和群眾路線的外在表現。故此，在共產黨的革命法統中，習慣始終是需要認真對待的課題。

其二，司法中對風俗習慣進行甄別援用，是中國共產黨“移風易俗”、實現社會改造的必要途徑。如上所述，馬克思主義將習慣視為人民群眾自我意識和自我實現的表征予以尊重，但這并不意味著將每一個具體的習慣規則都奉為金科玉律。人民群眾的自我意識和人格尊嚴需要在科學理論的指引下更好的實現，這也是馬克思主義改造世界的理論宏愿所規定的。作為馬克思主義改造世界的中國實踐，中國共產黨將風俗習慣與革命目標對照審視，甄別出習慣有良善與否之分。這一點在革命者看來十分關鍵：

再說“善良風俗”，究竟什么是“善良”呢？嫖妓宿娼是善良呢？自由戀愛是善良呢？有人認為前者合理，說后者是“世風日下”，這究竟是否對呢？把青年婦女關在家里，大門不出二門不邁的事實，和青年婦女可以參加集體勞動，參加大生產的現象相較，哪一種是善良風俗呢？哪一種不背于公共秩序呢？(34)王子宜：《1944年3月高等法院王院長在邊區司法會議上的報告》，載北京政法學院審判法教研室：《中華人民共和國審判法參考資料匯編》第一輯，北京：北京政法學院，1956年，第163-164頁。

因此，司法者在糾紛解決過程中對風俗習慣進行甄別，作出援用、部分援用或拒絕的處理，使風俗習慣中的規范要素得到了具體分析和評價，民眾對這些要素的認知和行動就會相應改變，推動新的風俗習慣或“新風尚”形成，由此實現風俗習慣更新和社會改造。在根據地時期，司法推動風俗習慣更新的主要方式并非直接排斥習慣，而是把政策目標融入民間習慣，從而在舊習慣的軀殼內形成新規則。在前述的王巨生與王志秀土地繼承糾紛中，兩人都以民間的“頂門”習慣為依據，著眼點主要是宗法性的；但在司法者眼中，權利義務對等和血緣遠近應成為最主要的考量因素。最后的判決并未否定“頂門”習俗，但這更多是一種修辭，司法者實際上以義務付出和血緣遠近為主要考量，宗法性的因素退居其次。這樣，民間在以“頂門”確定繼承關系時，習慣的形式盡管還在，但注重權利義務對等和血緣遠近的新規則經過宣示，就會促使人們的行為發生改變。再如太行地區1944年的趙翠明、趙中明土地糾紛案中，趙翠明、趙中明的祖父有養老地12畝，去世后為了辦喪事，趙家將地典出，后來趙翠明的五嬸即趙中明之母將地贖回耕種。趙翠明認為，各房同為祖父的后代，養老地應該由各房均分。司法者查明，趙家為辦喪事將養老地典出，是趙中明之母“苦心經營將地贖回”。而趙翠明的父親不務正業，揮霍浪費以至于趙翠明等生計困難。最后司法者主持和解決定：趙中明之母分得養老地的一半即6畝，其他五房共分6畝，合伙贖回，“以完家庭和好而息訟端”。(35)參見白潮：《鄉村法案——1940年代太行地區政府斷案63例》，鄭州：大象出版社，2011年，第196頁。在這個案件中，司法者認可傳統的分家析產習慣，因而認為趙翠明等人應分得土地；但具體分得多少，則要根據具體情況和政策目標進行考量。雖然區政權因趙翠明等人為貧農而趙中明家為富農主張照顧趙翠明等人的生計，但司法者了解情況后決定以勞動付出與回報相對應為準則，判趙中明及其母多分，趙翠明等人要把地從五嬸那里贖回。處理過程中，司法者肯定了趙中明這一房能勤勞興家，批評了趙翠明父親揮霍浪費。這樣，在認可分家析產習慣的同時，司法者將新的理念如肯定勞動價值、權利義務對等作為習慣的價值內核，而未像過去那樣主要看其在家族系統中的地位。受此影響，民間就會逐漸形成勞動有利的認知。正因為革命法制促進了新風尚的形成，陜甘寧邊區的司法人員在進行風俗習慣方面的業務學習后認為，舊的風俗習慣與法律應用是有沖突的，但今天法律與風俗習慣則是一致的，因為二者都體現了人民的意志，人民自然遵守。(36)參見肖周錄，馬京平：《陜甘寧邊區民事法律的幾個問題》，《法學研究》2009年第3期。這正是司法改變、更新風俗習慣的成效之體現。

其三，在甄別風俗習慣的過程中，司法者始終把資源成本作為重要考量。所謂資源成本，簡單來說就是把根據地作為一個整體來評估處理案件所付出的代價。這些代價既包括司法資源，也包括社會成本。從司法資源方面來說，中國共產黨在邊區建立的政權面臨各種緊迫任務，政權的治理資源極為緊張，能夠投放到糾紛解決中的相當有限。(37)胡永恒的研究指出，在實行“精兵簡政”后，邊區司法的特征是由“簡約治理”模式決定的。參見胡永恒：《情理斷案、調解與簡約治理——以陜甘寧邊區的婚姻司法為中心》，《華中師范大學學報》(人文社會科學版)2023年第3期。因此，司法者在具體案件中需要考量各種規則所帶來的成本，并最終選擇成本較低的規則。如果習慣得到當事人共同認可，則可以作為成本較低的規則而被選擇。從具體案件來看，如1941年張純的訴李有昌回贖土地案，原告在訴訟中以習慣作為主張的依據：“竊查□□習慣，典當業產未贖之前由典主自由權力經管，一經贖去地主當然有主權，所在皆然并非一二人所創制也?！?38)白潮：《鄉村法案——1940年代太行地區政府斷案63例》，鄭州：大象出版社，2011年，第155-156頁。而被告則在主張中以“推”的習慣作為依據來抗辯。(39)“推”為山西省習慣，指親近本族買賣、轉典不動產，只于原典約或原買約內填注“推”給本族某某字樣，即發生轉典或出賣之效力，并不另書轉典出賣等字樣。參見前南京國民政府司法行政部：《民事習慣調查報告錄》，北京：中國政法大學出版社，1998年，第168頁。司法科經過調查，在判決時也明確以當地的訂約習慣作為依據。由此可見，基于節約司法資源的考慮，在當事人都以習慣作為主張依據時，除非有特殊原因，司法者不會在習慣語境之外進行法律發現。最后，雖然司法者認為該習慣存在產權不明的缺陷，但就本案而言不存在本質瑕疵，仍然給予認可。這種節約治理成本的思路在財禮問題上體現得最為典型。財禮作為一種盛行的婚姻習慣，極易與買賣婚姻發生關聯。針對適用中的疑難，邊區專門發布司法政策，明確對疑似買賣婚姻采取以下處理原則：首先非當事人親告不理；其次，涉訴后法院只審查婚姻本質上有無瑕疵，如果沒有本質瑕疵，財禮雖多也不影響婚姻成立。(40)參見李木庵：《高等法院對于赤水縣詢問買賣婚姻價款應否沒收問題的意見》(1942年)，載陜西省檔案館，陜西省社會科學院：《陜甘寧邊區政府文件選編》第六輯，北京：檔案出版社，1988年，第296-297頁。這些原則體現出，法律對習慣保持了克制態度。在治理資源匱乏的情況下，風俗習慣一定程度上契合了中國共產黨“簡約治理”的需要；只要不存在“本質瑕疵”，都可以作為有利的治理資源。

資源成本考量的另一個角度是社會成本，這可以通過援用習慣的“名”和“實”進行觀察。風俗習慣的知識體系、話語系統與現代法律不同，具有某些宗法性或宗教性，并會基于這些屬性確定實際利益?，F代法律系統則要評估這些宗法性或宗教性因素所產生的社會成本，然后區別對待。從根據地司法實踐來看，司法者會對所涉利益進行綜合權衡，然后分別處理：對更多屬于精神利益而與實際利益牽涉較少的部分，主要援用習慣；若按習慣規則要付出較高社會成本，則避免依習慣裁決。如前文所述陜甘寧邊區劉應懷訴劉福有等土地繼承糾紛，雙方因祭祖的行禮次序發生糾紛，劉福有等因此不承認劉應懷因收養關系(入繼)而得到的土地繼承權，要求劉應懷必須將其父母墳墓遷葬至被繼承人墓旁才能繼承土地。從司法者的角度看，雙方的爭議其實存在于兩個層面：其一是精神層面的，即祭祀祖先的次序先后；其二是物質性的，即劉應懷所繼承的土地。劉應懷所繼承的土地基于入繼關系而取得，這種關系在習慣層面和法律層面都得到認可(法律上即為收養關系)，只是從習慣層面來看存在瑕疵，即劉應懷之父未和被繼承人葬在一起。司法者考量了具體情況后認為，讓劉應懷將父母墳墓遷葬代價太大，因此依照法律語境作出裁決，認為其繼承權早已合法取得，不必再以遷葬作為條件；但是對于精神層面的利益即祭祖的次序先后，法院依“一般情理與習俗”，要求劉應懷秉持禮讓精神，判決劉福有一族人可以占先?？梢钥闯?，為避免出現成本較高的實際利益變動，對習慣的遵從被司法者限制在與物質利益無關的方面。這種處理是出于一種綜合權衡，甚至超越了雙方訴求，判決結果使一方根據習慣得到精神利益，另一方則根據法律得到物質利益?？芍^是習慣取名、法律取實，以成本最低的方式解決了糾紛。

四、風俗習慣甄別與新的司法方法論

綜前所述，甄別、援用風俗習慣是根據地司法活動的重要內容。風俗習慣塑造了根據地百姓的行為模式，也是邊區日常生活的重要支撐。革命政權建立后，隨著新的法律系統產生，根據地呈現出“前法律圖景”和“法律圖景”交織并存的狀態。革命政權和邊區民眾會在兩種圖景中“往返流轉”，(41)“往返流轉”本是考夫曼所指出的法律發現的過程?？挤蚵J為，法律發現是一種使生活事實與規范相互對應，一種調適、一種同化的過程。這可以解釋邊區相關主體在習慣(生活)事實、法律事實、習慣、法律這幾組范疇間不斷切換以找到有利于自身規則的過程。參見[德]亞圖·考夫曼：《類推與事物本質——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：學林文化事業有限公司，1999年，第33頁。不斷切換話語，以便最大限度地找到解決自身問題的資源。在這一背景下，司法需要在單純的適用法律之外具備特別的功用。既要實施新法律以重新組織社會，又要基于人民立場和降低治理成本考慮對風俗習慣給予相應尊重；既要解決邊區社會糾紛，又要符合對敵斗爭的實際。(42)如陜甘寧邊區在審議買賣婚姻問題時曾考慮到，邊區緊鄰頑區，如果政府對買賣婚姻把握過嚴，容易讓一些無知的人民跑到頑區去，起到“為叢驅爵”的作用。參見李木庵：《高等法院對于赤水縣詢問買賣婚姻價款應否沒收問題的意見》(1942年)，載陜西省檔案館，陜西省社會科學院：《陜甘寧邊區政府文件選編》第六輯，北京：檔案出版社，1988年，第296頁。這對司法活動提出了較高要求。無論是傳統的審斷思維，還是清末以來的形式主義司法都難以勝任這樣的任務。謝覺哉談到邊區司法工作時認為，條文不是第一，第一是群眾的實際；經驗不是第一，第一是到實際去獲得新經驗；形式(組織、手續法等)不是第一，第一是能解決問題。(43)參見謝覺哉：《謝覺哉日記》(上)，北京：人民出版社，1984年，第557頁。從邊區的司法實踐來看，符合“解決問題”要求的，是一種全新的司法方法論——唯物辯證法的司法方法論。這在邊區處理風俗習慣相關問題時多次被倡導。概括言之，唯物辯證法的司法方法論包括三個要素：(1)“透過現象看本質”，反對只追求落實條文規定和形式上自洽的法條主義，注重實現立法目的，強調法律條文應當依據實質結果的正確發揮作用。(2)“具體問題具體分析”，反對將案件要素抽象化、只追求形式邏輯一貫性，孤立、割裂地判決。要求在分析案件時要看糾紛對象的具體情況，并結合時間、空間來作出判斷。(3)積極主動司法，反對“消極被動”，要求司法工作應該著眼于新事物的發展、當事人今后的生活與糾紛永遠消除，積極動用一切可用的資源解決相關問題。(44)參見李文軍：《早期人民司法中的鄉村社會糾紛裁斷：以太行地區為中心》，北京：社會科學文獻出版社，2018年，第12-19頁。這種方法論是甄別援用風俗習慣所必需的。事實上，邊區高等法院曾闡述過一些甄別風俗習慣的標準，主要包括合理、科學、進步、與邊區政治一致、得到多數人贊成擁護等等。(45)參見陜甘寧邊區高等法院：《司法工作報告》(1941年)，陜甘寧邊區高等法院檔案，陜西省檔案館藏，全宗號15、案卷號175。轉引自胡永恒：《陜甘寧邊區的民事法源》，北京：社會科學文獻出版社，2012年，第116頁。然而，對于具體的案件來說，如何貫徹這些標準、裁判能否“解決問題”，都需要運用唯物辯證法來加以考量。

如前文所述太行根據地“度春荒”的習慣，即已訂婚的年輕女子在春荒時節到未婚夫家就食以度過災荒。對此，有的司法人員認為，這一習慣和童養媳類似，都是預先以財物換取婚姻，且往往是父母包辦，與婚姻自由原則相違背，所以應當禁絕。但邊區高等法院認為，禁止童養媳等婚姻陋習、保障婚姻自由的法令在個案中如何落實，應當根據民眾的實際生活來把握；如果不考慮具體情形，一味堅持法律條文的字面規定，反而不利于保障婦女權益?！岸却夯摹钡牧晳T確實和童養媳有相似之處，但“透過現象看本質”來分析，法律之所以禁止童養媳，是因為以下考慮：其一，怕女方因從小在夫家養活而確定終身大事，會妨害了雙方、特別是女方的婚姻自由；其二，擔心女方在夫家受虐待，不利于婦女權利保護。換言之，保障女性婚姻自由和不受虐待是立法目的所在。以此來分析“度春荒”的習慣，雖然女子可能經歷“童養”的過程，但該習慣首先可以保護她最重要、最急需的權利——生存權，這是保護其他權利的基礎；其次，女子婚姻自由和不受虐待的權利，通過對習慣施加約束仍然可以得到保護，從而實現立法目的。這些約束包括：女子不因受夫家養活而喪失婚姻自由；夫家不得虐待女子；保證不違法早婚。對于這些問題，不僅當事人要作出保證，政權機關也會提供保障。如此一來，這一習慣就沒有違背法律條文的精神實質，也就不應當予以否定。(46)參見王子宜：《1944年3月高等法院王院長在邊區司法會議上的報告》，載北京政法學院審判法教研室：《中華人民共和國審判法參考資料匯編》第一輯，北京：北京政法學院，1956年，第176頁?？梢?，度春荒雖然在有些現象上和童養媳是一樣的，但因為無損于婚姻自由和婦女權利，本質卻完全不同。此時，允許這種行為才符合保護婦女權益的宗旨。

再如涉及財物的婚姻(即前文邊區所稱之“疑似買賣婚姻”)。在近代社會變遷和新法律的作用下，傳統的包辦買賣婚姻受到沖擊，但并未馬上轉變為符合理想的新形式。以邊區的情況來看，大多數婚姻停留在一種過渡形態，即：當事人自主、自愿選擇對象，家長尊重子女選擇，但借此索要了大量財禮。對于這種介于自主婚姻與完全的買賣婚姻之間的婚姻習慣，該如何認識？按照唯物辯證法的要求，應當結合時間、空間條件并以發展的觀點來作出判斷。這種過渡形態的婚姻在自主婚姻已很普遍的大城市，無疑是落后的，應當禁止并處罰；但在當時一些買賣婚姻仍然盛行的鄉村地區，這種婚姻實現了當事人自主選擇配偶，體現了青年和婦女的覺悟，相對于完全的買賣婚姻而言是進步的，不宜一律禁止，有時甚至要加以保護。(47)參見徐平：《審判工作的思想方法問題》，載北京政法學院審判法教研室：《中華人民共和國審判法參考資料匯編》第四輯，北京：北京政法學院，1956年，第137頁、第133頁、第139頁。關于根據地在新婚姻法令實施后傳統勢力影響婚姻自主的情況，參見王榮花：《中共革命與太行山區社會文化的變遷(1937—1949)》，河北大學博士學位論文，2011年，第226-228頁。這就是具體問題具體分析。另外，以發展的觀點看，這種婚姻既有買賣婚姻的一面(索要財禮)，又有自主婚姻的一面(當事人自愿)，這同一事物的兩面也在互相斗爭和發展。司法工作中應當區別對待，打擊買賣的部分、保護和提倡自主的部分，以推動其向完全的自主婚姻發展。反之，如果對此類婚姻一律禁止，而完全意義的自主婚姻實現的條件尚不具備，那就只會使它轉入地下，反而便利了落后思想而有損于婚姻自由的實現。

可見，甄別援用風俗習慣，處理好新法律與傳統社會因素之間的關系，這一任務對司法人員提出了較高的要求。他們必須掌握新的司法方法論也就是唯物辯證法，才能正確分析案情，將風俗習慣納入革命軌道，并結合革命斗爭需要進行綜合考量。在這一過程中，司法人員既要貫徹革命法制又要免于機械司法、既要適度尊重民間習慣又不能“甘于落后”，如果對唯物辯證法的司法方法論掌握不到位，很容易出現裁量中的偏差。(48)前文所述陜甘寧邊區劉應懷、劉福有土地繼承糾紛中原審機關的做法即為典型表現。原審機關認可了習慣，判令劉應懷將其父遷葬后才能繼承土地，雖然具有邏輯一貫性(遵從習慣)，但未能恰當權衡社會成本。在上級司法機關看來，不但于法無據(不合于新法制，可視為“甘于落后”)，情理上也不合適(未能“具體問題具體分析”)。然而，從唯物辯證法本身的性質來說，偏差又是難以避免的。這是因為，唯物辯證法反對舊唯物主義的簡單反映論，本身具有較強的反思性，它反對經驗主義，實際上鼓勵人的主觀思想從被動反映的客觀性上遠離，而且對此客觀性刻意保持距離。人的多樣性會使這種反思也具有多樣性，難以強求一致。(49)參見游兆和：《辯證法本質辨識——論唯物辯證法與唯心辯證法對立的意義》，《清華大學學報》(哲學社會科學版)2014年第5期。這很容易造成司法中“同案不同判”的情況大量出現。此外，唯物辯證法運用到司法中后，其要求本身就存在著某些內在緊張。以“具體問題具體分析”為例，它反對孤立、割裂的司法，要求將法律與多種社會因素(如時間、空間條件)相聯結來作出判斷；但同時，在法律要素內部，它又主張為了實現正確結果而打破形式邏輯的一貫性要求，不對法律要素抽象定性，而是區分同一要素中互相對立又互相依存的不同方面(矛盾的主要方面和次要方面)分別評價，這是在鼓勵將法律要素區隔開來、分別考慮。(50)如結婚時女方家長索要了大量財禮，女子本人也要求男方給自己做幾件衣服，這時就不能基于邏輯一貫性的要求對“買賣婚姻的標的物”整體處理，而應該區分成三個部分：財禮中超過合理限度的，屬于“買賣婚姻的標的物”予以沒收；少量在合理限度內的予以認可；女子本人要求的幾件衣服屬于正常饋贈，予以保護。參見徐平：《審判工作的思想方法問題》，載北京政法學院審判法教研室：《中華人民共和國審判法參考資料匯編》第四輯，北京：北京政法學院，1956年，第135頁。司法人員難免在主張“聯系”與鼓勵“區隔”之間左支右絀、尺度不一。在這一背景下，為了使裁判結果合于革命所需要的個案正義，同時在一定程度上維護司法統一，司法中必須加強“政策水平”更高的上級機關的作用，司法的科層制和行政化色彩因之突顯。陜甘寧邊區高等法院曾指出，上級法院要加強對下級司法活動的指導和監督，對風俗習慣的調查、甄別與適用，正是增強司法指導活動針對性的努力之一。(51)參見汪世榮：《陜甘寧邊區高等法院對民事習慣的調查、甄別與適用》，《法學研究》2007年第3期。再如，晉冀魯豫邊區高等法院要求，“今后在工作上遇到的疑難，不管是法律上的或問題處理上的，均應及時向上反映，求得正確的解答和解決”。(52)王子宜：《1944年3月高等法院王院長在邊區司法會議上的報告》，載北京政法學院審判法教研室：《中華人民共和國審判法參考資料匯編》第一輯，北京：北京政法學院，1956年，第182頁。這里的“向上”包括同級政府和上級司法機關。一方面，司法機構所在的同級政府可以從當地需要出發，更全面地考量案件要素與社會效果，防止孤立、割裂；另一方面，上級法院能夠更準確地把握革命法制的規范目的與政策精神，從更高層次看待法律適用與個案公平。同級政府和上級法院的雙重領導正好契合了對“政策水平”的需要。(53)在根據地時期，各級司法機關是同級政府的組成部分，在同級政府統一領導下進行工作。參見馬錫五：《新民主主義革命階段中陜甘寧邊區的人民司法工作》，《政法研究》1955年第1期。謝覺哉在談到邊區由專員和縣長兼理司法的情況時認為，從人員素質角度來說，很難找到比縣長和專員水平更高的人來負責司法工作。(54)參見謝覺哉：《謝覺哉日記》(下)，北京：人民出版社，1984年，第756-757頁。這里的“水平”主要是指掌握政策的水平。從甄別援用風俗習慣對政策水平的需求來分析，我們可以說，根據地司法一定程度的行政化是新的司法方法論的內在要求，而從根本上說又取決于根據地司法的任務。

綜上所述，風俗習慣在根據地時期的人民司法中具有重要的作用與功能，盡管并未作為法律淵源大量得到援引，但在規則發現、事實查明、論證說理等環節發揮了明顯作用，并在一定程度上塑造了人民司法的特質。革命政權在司法與風俗習慣的互動中不斷校準邊區民事法，提升司法適應社會的品質，并以此為契機參與風俗習慣的改造與更新。中國共產黨領導的法治是以人民為中心的法治，黨的二十大報告指出：“加快建設公正高效權威的社會主義司法制度，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！?55)習近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟 為全面建設社會主義現代化國家而團結奮斗——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告》，載《中國共產黨第二十次全國代表大會文件匯編》，北京：人民出版社，2022年，第35頁。認真對待風俗習慣意味著法治建設中對人民的正義觀念和生活實踐的尊重。因此，根據地司法甄別風俗習慣的實踐，不但對今日司法中如何對待民俗習慣具有直接啟示意義，也為中國式法治現代化進程中堅守人民立場提供了歷史示范。