污染環境罪未遂認定的實踐檢視和標準構建
——聚焦數量型污染環境行為

任海月, 單 勇

(南京大學 法學院,南京 210003)

在污染環境罪的刑法規制領域,相關刑法規范經歷了數次修改和完善。2011年5月1日起施行的《刑法修正案(八)》將重大環境污染事故罪修改為污染環境罪(《刑法》第338條),將法益保護前置化,加大了我國刑法對嚴重污染環境行為的打擊力度。此后,在2013年和2016年,兩高分別出臺了兩部《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》,進一步明確和細化了《刑法》第338條的規定。2019年,為加大對污染環境行為的懲治力度,進一步推進生態文明建設進程,統一司法審判,兩高三部發布《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》(以下簡稱《會議紀要》)。2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》再次修改污染環境罪,沿襲了《刑法修正案(八)》法益保護前置化的特征(1)王秀梅、戴小強：《刑法修正案(十一)修訂污染環境罪的理解與適用》,《人民檢察》2021年第7期。,并且對入罪條件及量刑檔次等作出了調整。為了確?！缎谭ㄐ拚?十一)》的有效適用及法律統一,兩高于2023年再次出臺《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》),《解釋》自2023年8月15日起施行,成為現行有效的司法解釋。

關于污染環境罪的規范沿革體現了保護法益、犯罪類型等方面發生改變,刑法理論界圍繞這些改變形成了諸多理論觀點。然而,大多理論討論過于關注概念、體系的周延,疏于解決司法實際問題。在實踐中,關于污染環境罪的未遂認定普遍存在同案異判現象,這是我國污染環境罪刑法規制中的一個實際問題。自2001年《刑法修正案(八)》施行以來,關于污染環境罪未遂認定的前提——保護法益、犯罪類型等問題被刑法理論界反復討論,但鮮見能夠指導實踐的未遂認定標準。刑法學研究需要結合我國的刑法立法和司法,堅持明確的實踐導向和中國的問題意識。(2)陳興良：《法學知識的演進與分化——以社科法學與法教義學為視角》,《中國法律評論》2021年第4期。因此,本文將以實踐為導向,從現行有效的規范及司法實踐出發,結合刑法基本理論對污染環境罪未遂的問題進行法教義學研究。

由于污染環境行為在實踐和立法中存在多種類型,限于篇幅,本文無法解決所有行為類型的未遂認定問題,僅聚焦于數量型污染環境行為,即《解釋》第1條第2項和第2條第3項規定的非法排放、傾倒、處置一定數量危險廢物的行為。本文聚焦該類行為的原因為：首先,通過筆者對污染環境罪司法裁判的統計分析,可以發現,以非法排放、傾倒、處置危險廢物“三噸以上”和“一百噸以上”定罪量刑的案件在司法裁判中占比最高。(3)筆者以中國裁判文書網公開案例為基礎,統計了2021年的污染環境罪所包含的各行為類型。統計數據顯示,2021年數量型污染環境犯罪行為占全年犯罪行為的45.15%。其次,《會議紀要》第2條指出,非法排放、傾倒、處置危險廢物的行為可能構成污染環境罪未遂,司法實踐中被認定為污染環境罪未遂的案件集中于數量型污染環境行為。

一、污染環境罪未遂認定的司法爭議與理論局限

通過對裁判文書進行檢視,可以發現司法實踐在污染環境罪未遂認定上存在明顯的同案異判現象。而傳統以理論構建為核心的研究思路并未對未遂認定實踐問題給予足夠的重視和指引。盡管針對污染環境罪的理論學說林立,但這些學說對解決實踐問題的幫助有限。

(一)污染環境罪未遂認定存在同案異判現象

未遂停止形態存在于故意犯罪中,盡管污染環境罪主觀心態存在過失說、故意說和混合罪過說等多種觀點,但該罪的主觀心態從司法實踐角度來說已經被確認為故意。首先,法院在審判工作中需要遵照執行的《會議紀要》第3條規定了如何判斷行為人污染環境的故意。其次,法院已經廣泛認同污染環境罪的主觀心態為故意并進行既未遂和共同犯罪的認定,少數認為該罪主觀心態為過失的法院意見也被糾正。例如,郭某某駕駛車輛運載生活垃圾欲非法傾倒,途徑檢查站被公安機關查獲。一審認為污染環境罪是過失犯罪,而被告人郭某某的行為尚未造成嚴重危害后果,其行為不構成犯罪。二審裁判認為一審以本罪為過失犯罪并且未造成危害后果的理由認定郭某某不構成犯罪的裁判有誤,本罪應為故意犯罪,郭某某構成未遂。(4)廣東省汕尾市中級人民法院(2020)粵15刑終32號刑事判決書。

污染環境罪作為故意犯罪,其在一定情形下可能存在未遂停止形態,然而未遂的具體認定標準在司法實踐中存在爭議,本文試舉案例說明(5)針對非法排放、傾倒、處置一定數量危險廢物的行為,相關條款在《刑法修正案(十一)》與2023年兩高出臺的《解釋》中并無實質性修改。此外,兩個規范也均未影響《會議紀要》第2條在司法審判中的指導作用,并且在新規范開始施行的時間節點前后司法實踐也均存在認定未遂的爭議。因此,本文在討論污染環境罪的未遂認定問題時,不刻意區分所列舉相關案例的發生時間。。

[案例1]部分危險廢物未被非法排放、傾倒、處置,該行為被認定為部分未遂【(2021)魯1311刑初143號】：被告人孫某某非法傾倒含有煤焦油和煤焦油渣的廢水。2020年10月14日,孫某某將7噸廢水傾倒在某污水井內;2020年10月15日,孫某某將5噸廢水傾倒在某路溝,欲傾倒另5噸廢水時被查獲。法院認為,該5噸被查獲而未傾倒的廢水部分屬于犯罪未遂,可從輕處罰。

[案例2]全部危險廢物未被非法排放、傾倒、處置,該行為被認定為未遂【(2021)粵53刑終109號】：被告人陳某某1伙同被告人林某某通過非法處理廢油漆進行牟利。2020年5月20日,云浮市生態環境局共扣押廢油漆111余噸(含桶)。被告人將提煉設備基本安裝好,但經過幾次試機,設備運行均有問題而并未正式進行提煉。法院認為,陳某某1、林某某已經著手實行犯罪,由于意志以外的原因而未得逞,是犯罪未遂。

[案例3]部分危險廢物未被非法排放、傾倒、處置,該行為未被認定為未遂【(2022)桂04刑終6號】：被告人陳某某2租用他人廠房及設備雇傭工人煉制“燒火油”,非法儲存、處置的廢油、廢渣共計118.02噸。在本案中,有175桶廢油已購置但未用于提煉。法院認為,陳某某2煉制“燒火油”,將生產過程中產生的大量廢水、廢渣以及廢氣,未經任何處理分別排放到滲坑以及大氣中,其行為已經造成生態環境的損害,屬犯罪既遂。同時,法院表示不能將還未用于提煉的175桶廢油的行為認定為未遂,因為如果再繼續提煉175桶廢油將造成更大的污染。

從這三則案例中可以看出,非法排放、傾倒、處置一定數量危險廢物的行為是否應當被認定為未遂,爭議點在于如何看待基于被查獲或其他意志之外的原因而未實際處置的危險廢物部分。在案例1和案例2中,法院認為行為人已著手實施污染環境的行為,但由于意志以外的原因而未排放、傾倒、處置完畢,屬于犯罪未遂。而在案例3中,法院將還未排放、傾倒、處置完畢部分也認定為了犯罪既遂部分。

(二)以理論構建為核心的研究忽視未遂認定實踐問題

目前圍繞污染環境罪的刑法理論研究大多未緊密聯系司法實踐,導致自2011年《刑法修正案(八)》確立污染環境罪以來,該罪的未遂認定仍然存在實踐爭議。誠然,學理解釋對于現行規范的理解與適用具有重要作用,但理論思辨最終都要對司法實踐形成助益。法學研究總是指向法律現象或法律問題的,法學應當為實踐中的困惑、矛盾和沖突尋找切實的法律解決方案,法學要為法律實踐提供持續的智力支持,而非形成一片“嘈雜之聲”而脫離實際。(6)舒國瀅、王夏昊、梁迎修等：《法學方法論問題研究》,北京：中國政法大學出版社,2007年,第7—8頁。然而,致力于環境問題破解的法學始終處于理論層面的爭論不休,對實際問題的解決貢獻不足。(7)陳德敏、杜輝：《環境法學研究范式變革的基礎與導向》,《南京師大學報(社會科學版)》2009年第3期。

在理論紛爭中,污染環境罪所保護的法益及其犯罪類型為兩大主干,這兩大理論主干是污染環境罪未遂認定的基本理論前提。首先,眾多學者針對污染環境罪的數次立法修改及相應解釋圍繞該罪的保護法益為何展開了諸多討論,主要形成了人類中心法益論、生態主義法益論和生態學的人類中心法益論三種學說。其次,污染環境罪屬于行為犯、結果犯、危險犯、實害犯等何種基本犯罪類型是另一理論主干。眾學者圍繞這兩大理論主干均提出了己方觀點,并形成了邏輯自洽。在理論上,在污染環境罪未遂認定的基本理論前提——保護法益、犯罪類型上已經存在大量學術產出,然而從預設前提出發、僅表現為邏輯推導的理論難以進入實務視野。在司法裁判案例展現出明顯的污染環境罪未遂認定同案異判問題時,這些理論未能聯系實踐并為實務工作提供明確指引。

誠然,學術界已有部分學者在明確污染環境罪保護法益及犯罪類型后,就污染環境罪未遂的認定問題提出了自己的見解。然而,這些觀點也大多并未充分立足于司法實踐,在指導實踐方面的作用相對有限。例如,有學者認為,在處置型污染環境罪中,只有存在“嚴重污染環境”的結果,環境資源質量法益受損,處置型污染環境行為才會構成既遂。(8)劉偉琦：《處置型污染環境罪的法教義學分析》,《法商研究》2019年第3期。再如,有學者認為,通過對污染環境罪未遂處罰體系的重新解釋,可以實現對污染環境罪處罰和預防的早期化、環境保護的提前化,并提出污染環境罪的處罰體系應該為：未遂(具體危險犯或者抽象危險犯)——既遂(結果犯或者危險犯)——結果加重犯(情節加重犯)。(9)吳情樹：《論污染環境罪未遂的范圍擴張與類型修正》,《中國地質大學學報(社會科學版)》2018年第5期。又如,有學者堅持污染環境罪是實害結果犯的立場,認為從環境刑事處罰早期化的視角來看,污染環境罪的未遂是污染環境罪具體危險犯的有益替代。(10)姜文秀：《污染環境罪的未遂》,《法學雜志》2020年第4期。這些學者的觀點對解決污染環境罪未遂認定問題具有一定的啟發性,然而其具體性尚顯不足,仍更多呈現為理論推導的產物,需要進一步結合實踐和規范進行細化。

總之,司法實踐是理論和規范的最終歸宿,在《會議紀要》明確指出污染環境罪未遂認定一般標準的情況下,確定未遂認定的具體標準在污染環境罪高發、刑罰力度加大的大背景下具有兼顧懲罰犯罪、維護罪責刑相適應原則的實質意義。目前針對污染環境罪的討論是以理論構建為核心的研究思路,忽視了未遂問題的實踐解決,未對改善污染環境罪未遂同案異判的局面產生明顯助益。

二、污染環境罪未遂認定的實踐回歸

刑法理論研究應當以實踐為導向,針對污染環境罪的討論要擺脫僅為形成一種新理論模式的簡單邏輯推演傳統,代之以構建更能適應環境問題的、更為實用的具體實踐路徑。(11)陳德敏、杜輝：《環境法學研究范式變革的基礎與導向》,《南京師大學報(社會科學版)》2009年第3期。法學不僅需要構建理論體系,更需要為實踐服務。法學研究不能只停留在尋求理論層面周延的概念和體系,更應當致力于解決實踐問題。(12)王利明：《法學方法論》,北京：中國人民大學出版社,2011年,第6頁。在污染環境罪的未遂認定問題上,理論前提層面已經實現“百花齊放”,目前更需要制定具體標準以解決司法實踐問題。本文選擇以實踐為導向的研究思路,不是單純從預設立場出發的邏輯推演,而是以帶有司法通說性質的《會議紀要》為基礎,在理論紛爭和規范文件中進行污染環境罪未遂認定的實踐展開。

(一)以《會議紀要》為基礎的實踐展開

本文遵循法教義學的基本觀點,將我國現行有效的實在法作為不容懷疑的、合理的研究前提或研究對象。(13)舒國瀅、王夏昊、雷磊：《法學方法論前沿問題研究》,北京：中國政法大學出版社,2020年,第4頁。從規范沿襲中來看,經《刑法修正案(十一)》修正過的《刑法》第338條、2023年《解釋》以及2019年《會議紀要》是目前能夠對司法裁判產生約束和指導作用的規范文件。其中,《會議紀要》對統一司法實踐的基礎性作用不容忽視。雖然《會議紀要》不是司法三段論中的大前提,但是兩高三部針對辦理污染環境行為中的有關問題形成的統一認識,具有統一裁判思路的功能。(14)侯猛：《紀要如何影響審判——以人民法院紀要的性質為切入點》,《吉林大學社會科學學報》2020年第6期。因此,可以認為,《會議紀要》是司法界暫時具有權威性的司法通說,可以臨時平息解釋性分歧,是暫時“救急”的替代型規范。(15)安晨曦：《最高法院會議紀要的運作：釋法邏輯與規制策略》,《湖北社會科學》2021年第7期。不僅兩高三部在印發《會議紀要》時表明各地區相關部門在工作中遵照執行紀要內容,有部分法院也會在污染環境罪審判實踐中將《會議紀要》直接援引進裁判理由。有鑒于此,以《會議紀要》為基礎回歸實踐可以連接理論與實踐,《會議紀要》是構建污染環境罪未遂認定標準的重要基礎。

雖然針對污染環境罪的數次修正體現了刑法介入早期化的特點,但處罰早期化也不能模糊已然之罪和未然之罪,侵蝕刑法罪責刑相適應原則?！稌h紀要》第2條明確了污染環境罪未遂認定的一般規則,法院可以將基于被查獲等意志以外的原因而未能將非法排放、傾倒、處置行為實施完畢的行為人以污染環境罪未遂定罪量刑?！稌h紀要》第8條規定的非法排放、傾倒、處置行為的判斷標準對于如何基于實踐展開污染環境罪未遂認定的討論具有重要指引。本文以《會議紀要》這一司法通說的相關規定為基礎,對《刑法》第338條(污染環境罪)和《解釋》作出合理化和體系化詮釋,確定污染環境罪的直接保護法益為環境法益,污染環境行為構成未遂需要存在侵害環境法益的具體危險性。

(二)污染環境罪中的環境法益獨立性

《刑法修正案(八)》頒布之前,1997年《刑法》規定了重大環境污染事故罪,只有環境污染致使公私財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果才可能構成犯罪?！缎谭ㄐ拚?八)》將重大環境污染事故罪修改為污染環境罪,將原先關注人身和財產的結果要件修改為“嚴重污染環境”要件,超越了純粹的人類中心法益論。根據《刑法修正案(八)》的修改,可以認為污染環境罪的價值立場已經發生了重大變化,即從法益保護的單一性向多元性轉變,并試圖實現對多種法益的全面保護：在重大環境污染事故罪時代,刑法著重強調對個人法益的保護;到了污染環境罪時代,在保護個人法益之外,還特別強調對環境法益本身以及社會法益的保護。(16)王勇：《論司法解釋中的“嚴重污染環境”——以2016年〈環境污染刑事解釋〉為展開》,《法學雜志》2018年第9期。隨著生態主義法益論以及獲得廣泛支持的生態學的人類中心法益論的提出,污染環境罪所保護的法益已經不僅僅是單純個體法益的觀點成為大多數學者的共識。生態主義法益論強調環境法益的完全獨立性;生態學的人類中心法益論強調環境法益的相對獨立性,即刑法保護可能影響人身、財產權益的環境法益,更多影響實質出罪?？v觀立法及司法解釋變遷,正是對環境法益獨立性的承認實現了入罪門檻的降低。(17)張志鋼：《擺蕩于激進與保守之間：論擴張中的污染環境罪的困境及其出路》,《政治與法律》2016年第8期。

從《會議紀要》所統一的裁判思路出發,在司法實踐中應當認為污染環境罪的直接保護法益為環境法益。為了不使法院遵照《解釋》第1條第2項的規定將污染環境罪的司法認定視為簡單的“數字比對的過程”(18)王強軍：《環境犯罪轉型時期懲罰范圍的擴張及其限制研究》,《法學》2023年第8期。,《會議紀要》第8條(19)《關于辦理環境污染刑事案件有關問題座談會紀要》第8條：【關于非法排放、傾倒、處置行為的認定】會議針對如何準確認定環境污染犯罪中非法排放、傾倒、處置行為進行了討論。會議認為,司法實踐中認定非法排放、傾倒、處置行為時,應當根據《固體廢物污染環境防治法》和《環境解釋》的有關規定精神,從其行為方式是否違反國家規定或者行業操作規范、污染物是否與外環境接觸、是否造成環境污染的危險或者危害等方面進行綜合分析判斷。對名為運輸、貯存、利用,實為排放、傾倒、處置的行為應當認定為非法排放、傾倒、處置行為,可以依法追究刑事責任。比如,未采取相應防范措施將沒有利用價值的危險廢物長期貯存、擱置,放任危險廢物或者其有毒有害成分大量揚散、流失、泄漏、揮發,污染環境的。指出應當準確認定污染環境罪中的非法排放、傾倒、處置行為。司法實踐中應當結合污染物是否與外環境接觸、是否造成環境污染的危險或者危害等方面進行綜合分析和實質判斷,進而確定是否應當追究行為人的刑事責任。值得注意的是,發揮統一裁判思路作用的《會議紀要》僅要求司法實踐直接針對非法排放、傾倒和處置行為是否會造成環境污染的侵害或風險進行實質判斷。從保護現實來看,具有折衷性質的生態學的人類中心法益論也強調污染環境罪保護法益只能轉換為與人類生存密切聯系的環境法益。原因在于,對人類的保護是一種長遠的保護預期,保護環境就是為了保護人類。(20)周光權：《刑法各論》(第四版),北京：中國人民大學出版社,2021年,第490頁。此外,由于環境與人類息息相關,實際上很難找出僅侵害環境法益、不可能侵害人類利益的污染環境行為。

因此,不論學術爭論為何,環境法益的獨立性已經被彰顯。從實踐的角度來看,污染環境罪的直接保護法益應當為環境法益。

(三)未遂認定中的環境法益具體危險

污染環境罪屬于行為犯、結果犯,還是危險犯、實害犯,這是理論界另一討論重點。行為犯和結果犯是一組對應的概念,危險犯和實害犯是另一組對應的概念。關于這兩組概念的差別與聯系,學界存在眾多觀點,并未達成較為統一的意見。此外,在我國傳統刑法教科書中,犯罪既遂形態中鮮見實害犯這一概念,大多只列舉了結果犯、行為犯、舉動犯、危險犯的概念。(21)高銘暄、馬克昌：《刑法學》(第十版),北京：北京大學出版社,2022年,第146—148頁;馬長生、唐世月：《刑法學》,長沙：中南工業大學出版社(原),1998年,第143—144頁;蘇惠漁：《刑法學》,北京：中國政法大學出版社,1997年,第206—207頁等。有關污染環境罪的犯罪類型問題實際上屬于非常復雜的理論范疇,相關討論具有豐富的理論價值,但實踐性有限。是故,本文不欲厘清這些錯綜復雜的概念,僅從刑法理論中的“危險”和“結果”這兩個基礎概念出發闡釋具有實踐意義的污染環境罪既遂和未遂的條件。

在我國刑法語境下,從司法實踐定罪的角度出發,“結果”指作為犯罪構成要件的結果,通常是對客體或法益所造成的損害事實,如果沒有產生這種結果,一般應以犯罪未遂論處。(22)高銘暄、馬克昌：《刑法學》(第十版),北京：北京大學出版社,2022年,第80頁。具體到數量型污染環境罪的條文,即《刑法》第338條和《解釋》第1條第2項規定,非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上的,為“嚴重污染環境”,以污染環境罪既遂(23)一般認為,我國刑法分則條文規定以既遂為模式。因此,在污染環境罪這一故意犯罪中,當非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上時,符合污染環境罪“嚴重污染環境”的構成要件,構成犯罪既遂。司法實務中也認為,行為人非法排放、傾倒、處置危險廢物三噸以上即認為其行為造成環境污染結果,構成犯罪既遂。定罪處罰。污染環境罪并非不要求有危害結果,其法定的犯罪構成要件結果為“嚴重污染環境”,該結果的本質為對獨立環境法益造成侵害。不過,《刑法》第338條規定的“嚴重污染環境”這一構成要件結果相對抽象和概括,《解釋》第1條第2項的規定容易導向形式判斷,《會議紀要》第8條從司法實踐角度指明應當如何實質判斷何為符合犯罪構成要件的非法排放、傾倒、處置行為,并確定了實踐中需要結合“結果”和“危險”判斷既未遂的裁判思路。

首先,當非法排放、傾倒、處置行為導致污染物(24)本文所稱的“污染物”指“危險廢物或者其有毒有害成分”。根據《會議紀要》第8條的規定及示例可以認為,非法排放、傾倒、處置危險廢物不僅僅可能導致危險廢物與外環境接觸,而且可能導致危險廢物的有毒有害成分與外環境接觸,進而污染環境。非法排放、傾倒危險廢物一般直接導致危險廢物與外環境接觸,但非法處置可能會由于危險廢物已經經過加工、處理、提純等程序,最終導致危險廢物的有毒有害成分與外環境接觸。此外,《解釋》第7、18條的相關規定也將非法處置危險廢物后排放、傾倒的物質稱為“污染物”。因此,為了表述簡潔,本文以“污染物”代指“危險廢物或者其有毒有害成分”。與外環境接觸時,存在環境法益受損的法定危害結果,行為構成既遂?！稌h紀要》第8條指出,要準確認定何為污染環境罪中的非法排放、傾倒、處置行為,行為是否導致污染物與外環境接觸是重要判斷要素之一?！芭欧拧焙汀皟A倒”從文義上就帶有實施這兩種行為即會導致污染物與外環境接觸的意思。而“處置”的涵蓋范圍更加廣泛且更包容,可以將排放、傾倒行為之外的各種污染環境行為包括在內(25)劉偉琦：《處置型污染環境罪的法教義學分析》,《法商研究》2019年第3期。,具有兜底性質。從實踐角度來看,不是所有的處置行為均可導致污染物與外環境接觸。因此,《解釋》第7條(26)《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2023〕7號)第7條：無危險廢物經營許可證從事收集、貯存、利用、處置危險廢物經營活動,嚴重污染環境的,按照污染環境罪定罪處罰;同時構成非法經營罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。實施前款規定的行為,不具有超標排放污染物、非法傾倒污染物或者其他違法造成環境污染的情形的,可以認定為非法經營情節顯著輕微危害不大,不認為是犯罪;構成生產、銷售偽劣產品等其他犯罪的,以其他犯罪論處。、第18條(27)《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2023〕7號)第18條：無危險廢物經營許可證,以營利為目的,從危險廢物中提取物質作為原材料或者燃料,并具有超標排放污染物、非法傾倒污染物或者其他違法造成環境污染的情形的行為,應當認定為“非法處置危險廢物”。對符合《刑法》第338條的非法處置行為進行了限定,即非法處置行為必須具有超標排放、非法傾倒污染物或其他造成環境污染的情形才構成污染環境罪,也即非法處置行為也需導致污染物與外環境接觸才會產生環境法益受損的法定危害結果,進而構成既遂。

其次,當非法排放、傾倒、處置行為未導致污染物與外環境接觸時,行為還未造成對環境法益的損害結果而僅存在法益侵害危險時,行為人可能構成犯罪未遂?！稌h紀要》第2條明確指出,行為人著手實施非法排放、傾倒、處置危險廢物行為,在某些情形下可能構成未遂。從法益保護的角度來講,未遂犯一般被認為是由于具有法益侵害危險而成立犯罪(而非犯罪既遂),從該角度出發也揭示出了未遂犯的處罰根據。(28)張明楷：《刑法學》(第六版),北京：法律出版社,2021年,第436頁;陳興良：《教義刑法學》(第二版),北京：中國人民大學出版社,2014年,第620頁;周光權：《刑法總論》(第四版),北京：中國人民大學出版社,2021年,第283頁;陳洪兵：《犯罪成立標準與犯罪既遂標準不容混淆——兼析危害國家安全罪的既未遂》,《吉林公安高等?？茖W校學報》2006年第5期等。未遂的刑罰處罰基礎存在于一般預防或者特殊預防的刑法需要上。(29)[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》第2卷,王世洲主譯與校訂,北京：法律出版社,2013年,第256頁。當污染環境行為還未達到刑法規定的既遂標準時,認為該行為構成未遂更有利于對污染環境行為的預防。(30)吳情樹：《論污染環境罪未遂的范圍擴張與類型修正》,《中國地質大學學報(社會科學版)》2018年第5期。這與《會議紀要》的基本思路相一致,即《會議紀要》第2條指出,當前環境執法工作形勢比較嚴峻,可以對由于被查處或其他意志之外的原因而未得逞的行為人以污染環境罪(未遂)追究刑事責任,體現了法益保護的早期化和刑罰的擴大化趨勢。但同時,《解釋》第7條第2款規定了反證規定,若不具有超標排放污染物、非法傾倒污染物或者其他違法造成環境污染的情形的,不認為是犯罪,進而防止污染環境罪司法裁判(包括既遂和未遂)的恣意擴張。

本文認為,《解釋》中規定的具有或不具有“超標排放、非法傾倒或其他違法造成環境污染的情形”不僅包括污染物與外環境接觸的實在結果,還應當包括接觸的具體危險。其一,為何包括危險?因為若不包含造成環境污染的危險,則未導致污染物與外環境接觸的行為就可能不被認為是犯罪,這與預防需要、《會議紀要》未遂規定及司法未遂認定實踐不符。其二,為何危險應是具體的?原因在于,未遂犯重視危害行為,也重視包含結果發生的具體危險,未遂一定是一種指向具體的構成要件結果的行為。(31)周光權：《刑法總論》(第四版),北京：中國人民大學出版社,2021年,第286頁。未遂犯所具有的法益侵害的客觀的危險,應當是一種實質判斷下的具體的危險。(32)陳興良：《教義刑法學》(第二版),北京：中國人民大學出版社,2014年,第624頁。司法裁判中針對污染環境罪的未遂認定也應當堅持實質判斷(33)此處強調實質判斷并非指實質判斷優先于形式判斷,本文仍然堅持形式與實質綜合判斷、形式判斷應當優先于實質判斷的原則。,第7條中的“可以”給了法院結合個案判斷行為是否具有造成環境污染具體危險的裁量空間。如果存在污染物與外環境接觸的具體危險,法院可以根據污染環境罪未遂對行為人定罪處罰;如果不存在,法院可以認為該行為不構成犯罪。

綜上,在我國針對污染環境行為的刑法懲治中,以《會議紀要》為基礎,結合司法實踐和刑法條文,具體指向環境法益受損的法定構成要件結果的行為存在被認定為未遂的可能。當行為未導致污染物與外環境接觸但具有接觸的具體危險時,該行為存在環境法益受損的具體危險,法院應當以未遂追究行為人的刑事責任。

三、污染環境罪未遂認定的標準構建

上文遵循以實踐為導向的研究思路,認為當非法排放、傾倒、處置行為具有導致污染物與外環境接觸的具體危險時,環境法益有受損的具體危險,該行為構成污染環境罪未遂。接下來將從未遂三要件出發,進一步構建司法實踐中具有可行性的污染環境罪未遂認定標準,保證同案同判,實現刑罰的可預期性,維護裁判正義。在數量型污染環境行為中,非法排放、傾倒、處置危險廢物的數量是量刑的重要影響因素,當全部危險廢物均未被非法排放、傾倒、處置時,直接以全部危險廢物的數量視為未遂數量,并按照“三噸以上”和“一百噸以上”的數量標準進行基本犯和加重犯的認定即可,并不會出現爭議。而如何看待部分既遂、部分未遂的案件是司法實踐中的難點之一。

(一)污染環境罪未遂行為的定性標準

1.污染物有與外環境接觸的具體危險為著手?？陀^構成要件是為保護法益而設置的,犯罪的本質在于法益侵害。實行行為應當是有引起構成要件結果發生危險的、刑法分則具體罪名中定型化的行為。(34)周光權：《刑法總論》(第四版),北京：中國人民大學出版社,2021年,第102頁。所謂實行行為的著手,是指行為人已經開始實施刑法分則所規定的某一犯罪構成要件行為。(35)陳興良：《規范刑法學》(上冊)(第五版),北京：中國人民大學出版社,2023年,第297頁。當行為人實施的犯罪構成要件行為產生了侵害法益的具體(緊迫)危險狀態時,就是著手。(36)張明楷：《刑法學》(第六版),北京：法律出版社,2021年,第441頁。以如上基礎理論出發,本文將結合現行規范和司法實踐具體討論何為污染環境罪的著手。

首先,污染環境罪的犯罪構成行為形態具有廣泛性,包括狹義的排放、傾倒、處置,以及收集、貯存、利用、運輸等多種形態。結合《刑法》第338條和《解釋》第1條第2項,數量型污染環境罪的犯罪構成行為在條文表述上表現為非法排放、傾倒、處置危險廢物。實際上,污染環境罪的犯罪構成行為范圍比文義上的非法排放、傾倒、處置要廣?！稌h紀要》第8條規定,對名為運輸、貯存、利用,實為排放、傾倒、處置的行為應當認定為非法排放、傾倒、處置行為,可以依法以污染環境罪追究刑事責任?！稌h紀要》第8條為進一步說明該規定所舉例子為,行為人未采取相應防范措施將沒有利用價值的危險廢物長期貯存、擱置,放任危險廢物或者其有毒有害成分大量揚散、流失、泄漏、揮發,導致環境污染,構成污染環境罪?！督忉尅返?條第1款也規定了,無危險廢物經營許可證從事收集、貯存、利用、處置危險廢物經營活動,嚴重污染環境的,按照污染環境罪定罪處罰。因此,根據對現有規范的觀察,廣義的污染環境罪構成行為——非法排放、傾倒、處置行為的范圍,除了狹義的排放、傾倒、處置,還包括收集、貯存、利用、運輸等若干行為。司法實踐也承認污染環境罪構成要件行為不局限于狹義的非法排放、傾倒、處置。例如,被告人崔某某將他人經營的工廠產生的屬于危險廢物的污泥61噸運至某大院內露天堆放(該行為表現實際上為貯存(37)《中華人民共和國固體廢物污染環境防治法》第124條第7項：貯存,是指將固體廢物臨時置于特定設施或者場所中的活動。行為),未采取任何污染防治措施,導致涉案場地土壤樣本中鋅含量超出基線20%以上,土壤環境受到污染。法院認為,崔某某屬于非法傾倒危險廢物三噸以上,嚴重污染環境。(38)江蘇省如皋市人民法院(2020)蘇0682刑初718號刑事判決書。

其次,從實質主義的立場出發,判斷是否有實行行為,不是簡單地從外形上看行為人做了什么或者沒做什么,而是看行為是否有現實地導致法益侵害發生的危險。(39)周光權：《刑法總論》(第四版),北京：中國人民大學出版社,2021年,第102頁?；谖廴经h境罪的著手行為形態在規范中的廣泛性,本文認為,判斷行為人是否著手,不能局限于對其行為是否屬于收集、貯存、排放、傾倒、處置等何種形態進行形式化的認定,而應當遵循《會議紀要》第8條的有關規定,從行為是否具有污染物與外環境接觸的具體危險進行實質考察。同時,該著手判斷標準也符合《解釋》第7條第2款規定,實施收集、貯存、利用等行為的,如果不具有污染物與外環境接觸的具體危險的,可以不以污染環境罪追究刑事責任。如案例2所示,陳某某1伙同林某某非法處理廢油漆,雖然二人還未正式提煉,但提煉設備已經基本安裝好并進行了試機,二人的行為已經具有了導致污染物與外環境接觸的具體危險。因此,陳某某1和林某某的非法處置行為已經產生了環境法益受損的具體(緊迫)危險狀態,視為著手。

綜上,結合現行規范和司法實踐,不論行為表現為收集、貯存、利用等,還是狹義的非法排放、傾倒、處置,判斷行為是否著手的重點應當是考察行為是否具有導致污染物與外環境接觸的具體危險,若有,則可能構成污染環境罪未遂。

2. 污染物未與外環境接觸為未得逞?！督忉尅芬幎恕缎谭ā返?38條中的符合“嚴重污染環境”這一法定構成要件結果的若干情形。在數量型污染環境罪中,行為人非法排放、傾倒、處置一定數量的危險廢物即屬于實現了污染環境罪的法定構成要件結果。

前文已經論證,行為實質上導致污染物與外環境接觸會產生環境法益受損的法定危害結果,成立犯罪既遂。此外,污染環境罪構成要件行為并不局限于狹義的非法排放、傾倒、處置?；诖?遵循形式判斷和實質判斷相結合的原則,當行為人實施收集、貯存、排放、傾倒危險廢物等行為導致了一定數量的污染物與外環境接觸,即產生了法定的危害結果,屬于行為得逞,成立犯罪既遂。故此,當污染環境行為具有污染物與外環境接觸的具體危險時,還未實際造成環境法益受損的法定構成要件結果的,為未得逞,成立犯罪未遂。

在整個醫學檢驗質量控制工作中，醫學檢驗人員發揮著至關重要的作用，其是實現醫學檢驗高質量、高效率的基礎。但是就目前來看，很多醫療機構內的檢驗人員在進行醫學檢驗的時候，很容易會出現疏忽大意的情況，沒有對醫學檢驗質量進行嚴格的控制，從而導致醫學檢驗質量大幅下降，使檢驗結果的準確性得不到有效的保障。

在案例3中,陳某某2購置了175桶廢油,但還未進行非法處置,法院認為其如果再繼續提煉該部分廢油將會造成更大的污染,實際上是肯定了該行為具有污染物與外環境接觸的具體危險。然而,法院仍然將該部分與已經處置并造成環境損害的部分等而視之,一并認定為犯罪既遂,混淆了已然之罪和未然之罪。反觀案例1法院則正確區分了結果和危險。在孫某某非法傾倒廢水一案中,孫某某已傾倒完畢12噸廢水的行為已經導致污染物與外環境接觸,欲傾倒另5噸時被查獲還未導致該部分污染物與外環境接觸,但該部分行為已經存在污染物與外環境接觸的具體危險,由于未得逞而被法院視為犯罪未遂部分,可以從輕處罰。

3. 污染物未與外環境接觸是行為人意志以外的原因?！稌h紀要》第2條規定,導致犯罪未得逞的行為人意志以外的原因是有關機關查處或其他情形。在司法裁判中,導致犯罪未得逞的情形一般表現為,由于有關部門檢查、群眾舉報等,行為人在準備或正在非法排放、傾倒、處置危險廢物時被公安機關、環保部門等查獲,其未能實施完畢非法排放、傾倒、處置行為并使得污染物與外環境接觸。如某縣環保局發現有人非法傾倒廢水,遂當日將案件移送縣公安局,縣公安局次日立案調查,將正欲傾倒造紙廢水的張某某當場查獲。在該案中,法院將由于被查獲還未傾倒的部分視為未遂。(40)山東省費縣人民法院(2019)魯1325刑初721號刑事判決書。又如在畢某、朱某等污染環境罪案中,有群眾舉報有人在某山上私設焚燒爐,進行燃燒廢舊電路板等提煉貴金屬的污染環境行為,公安機關接到舉報后現場查獲危險廢物廢電路板。法院認為,該部分廢電路板因被查獲而未能焚燒,系犯罪未遂。(41)山東省日照市嵐山區人民法院(2021)魯1103刑初34號刑事判決書。

綜上,污染環境罪未遂行為的定性標準如圖1所示。

(二)部分既遂、部分未遂中的數量與量刑

在實踐中,針對部分既遂、部分未遂案件的量刑問題法院存在不同的觀點。在劉某某、常某某污染環境罪案中,被告人共計非法處置149.28噸廢硫酸和渣油,其中30.9噸廢硫酸未處置完畢即被查獲,法官在升格法定刑幅度內(一百噸以上)對被告人定罪量刑,將未遂部分作為量刑情節考慮。法院在裁判文書中寫明,對于既有既遂,又有未遂的犯罪,不宜簡單地將未遂部分予以扣減,而應將該部分作為量刑情節予以考慮。(42)山西省蒲縣人民法院(2019)晉1033刑初29號刑事判決書。而在孫某某污染環境罪案,被告人非法收購廢舊蓄電池,聘請他人進行廢舊蓄電池還原鉛生產,收購廢舊鉛蓄電池60余噸,拆解廢舊電池50余噸。法院認為被告人非法處置鉛蓄電池50余噸進行還原鉛生產,嚴重污染環境,構成污染環境罪,并未考慮未遂部分。(43)安徽省六安市中級人民法院(2021)皖15刑終32號刑事判決書。此外,有部分判決并未明確其定罪量刑所依據的危險廢物數量。如楊某某將從他人處收集的廢油漆桶、廢機油桶、廢化工桶非法堆放,并雇傭工人以破拆方式對上述廢桶(鐵質)進行加工,致使桶內殘留物滲入土壤污染環境。本案中,法院將已破拆的5.17噸廢桶認定為既遂,未破拆的2.89噸廢桶認定為未遂,但文書中并未寫明如何看待既遂部分和未遂部分。(44)重慶市江津區(縣)人民法院(2020)渝0116刑初339號刑事判決書。

本文認為,關于污染環境罪部分既遂、部分未遂的量刑問題,可以借鑒《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律問題的解釋》(以下簡稱《詐騙解釋》)第6條(45)《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2011〕7號)第6條：詐騙既有既遂,又有未遂,分別達到不同量刑幅度的,依照處罰較重的規定處罰;達到同一量刑幅度的,以詐騙罪既遂處罰。的量刑處罰思路,并結合最高人民法院在第62號指導性案例王某某合同詐騙案中根據《詐騙解釋》第6條寫明的裁判要點。該裁判思路為,將既遂部分和未遂部分分開,當既遂部分和未遂部分在同一量刑幅度之下時,以既遂論處,未遂部分作為從重量刑情節;而當兩部分屬于不同量刑幅度的情況下,應先綜合其他情節以確定未遂部分對應的法定刑幅度,再與既遂部分比較,選擇較重的法定刑幅度并酌情從重。

但是,《詐騙解釋》第6條的處理思路將導致同一污染環境行為整體被簡單切割為既遂部分和未遂部分。所以,本文認為,第62號指導性案例中根據《詐騙解釋》作出的裁判要點值得商榷,對于該司法解釋中的部分既遂、部分未遂的規則應當做進一步理解：既遂部分可以直接認為是已經得逞的部分,未遂部分不能被認為是簡單扣除既遂部分后的未得逞部分,而應當被視為指向行為整體的一種結果半完成狀態的未遂,其中包含了已經得逞的實害部分。(46)王華偉：《數額犯未遂問題研究——從最高人民法院第62號指導性案例切入》,《法律科學》2019年第5期。因此,在污染環境罪司法實踐中,當一個案件中同時存在非法排放、傾倒、處置危險廢物的既遂部分和未遂部分時,應當比較既遂部分和處于結果半完成狀態的未遂部分的量刑幅度。若二者在同一量刑幅度內,應以污染環境罪既遂定罪處罰,還未非法排放、傾倒、處置的危險廢物數量為從重量刑情節;若不在同一量刑幅度內,應以污染環境罪未遂定罪處罰,已經非法排放、傾倒、處置的危險廢物數量作為從重情節考慮。以劉某某、常某某污染環境罪案為例,雖然法官有意識地將既遂部分和半完成狀態的未遂部分予以區分,但其以149.28噸危險廢物為定罪量刑基準、以30.9噸為量刑情節的裁判結論仍需要進一步探討和完善。按照本文所提出的裁判思路審視該案的數量與量刑：118.38噸(既遂部分)危險廢物和149.28噸(未遂部分)危險廢物處于同一量刑幅度內,應以污染環境罪既遂追究行為人的刑事責任。由于未遂部分在同一案件中不得同時作為定罪情節和量刑情節,法院應以非法處置118.38噸危險廢物作為污染環境罪的定罪情節,還未處置的30.9噸作為量刑情節。

四、余論

本文從司法實踐和規范適用的角度對污染環境罪未遂的認定標準及部分既遂、部分未遂的量刑問題進行了以實踐為導向的構建。但是,在非法排放、傾倒、處置一定數量的危險廢物行為的未遂認定上,仍存在一些亟待解決的精細化、標準化判斷問題。其中,如何克服簡單化思維,實質性認定與外環境接觸的污染物數量是影響污染環境罪定罪量刑的一個重要問題。

首先,非法排放、傾倒、處置一定數量的危險廢物并沒有實質性區分不同危險廢物的有毒有害程度,只是以噸數作為基準進行簡單數字比對。而在超標排污行為的刑法規制中,《解釋》第1條第3、4項區分了污染物所含的不同有毒有害物質,進而規定了不同的入罪條件,即對非法排放、傾倒、處置含重金屬超過國家或地方排放標準三倍和十倍以上污染物的行為根據污染程度進行區分。本文認為,在數量型污染環境罪的刑法規制中,也有必要根據不同危險廢物的有毒有害程度實質性判斷(可能)與外環境接觸的危險廢物或有毒有害成分數量,進而能夠更加精準地判斷行為人污染環境行為對于環境法益的具體危險或實害程度。

其次,本文主要從定性的角度論述了有關于污染環境罪未遂的定罪量刑問題,并未詳細展開論述定罪量刑中的數量認定問題。通過實踐檢視,本文認為,法院審判中存在較為嚴重的數量認定粗糙的問題。其一,通過檢索裁判文書發現,尤其在處置型污染環境罪中,法院常見以現場查獲量、成品量、殘渣量等直接或者簡單相加作為危險廢物處置數量。而《解釋》第15條第2款規定,對于危險廢物的數量,應當依據案件事實,綜合被告人供述,涉案企業的生產工藝、物耗、能耗情況,以及經批準或者備案的環境影響評價文件等證據作出認定。通過裁判文書檢視,只有少量案件綜合了各種證據進行污染物數量的認定。如在某一非法煉鉛的污染環境罪案中,有關部門在現場查獲了廢舊鉛蓄電瓶、鉛蓄電瓶外殼等危險廢物和非法處置后得到的成品鉛錠。法院根據成品鉛錠的噸數換算出了鉛板(即廢舊鉛蓄電瓶和鉛蓄電瓶外殼所含主要危險廢物)的重量,準確認定了行為人處置的實際危險廢物數量。(47)山西省文水縣人民法院(2019)晉1121刑初139號刑事判決書。實際危險廢物處置數量是影響定罪量刑的重要因素,法院有必要在審判工作中以《解釋》第15條第2款為指導,綜合認定行為人的實際危險廢物處置量,以保證司法的公平公正。其二,司法實踐目前并未實際考察環境法益損害程度以精準化、精細化定罪量刑。有學者指出,與非法排放、傾倒危險廢物不同,在處置型污染環境罪中,非法處置危險廢物可能出現三種不同結果,即等量化、減量化和無害化。(48)劉偉琦：《污染環境罪中“處置”行為的司法誤區與合目的性解讀》,《當代法學》2019年第2期。這三種結果的存在可能導致雖然非法處置同等數量、同等性質的危險廢物,但與外環境接觸的危險廢物或者其有毒有害成分的量不同,進而導致環境法益損害程度差異。因此,如何激活《解釋》第15、16條的有關規定,實質考察最終與外環境接觸的危險廢物或者其有毒有害成分的量,是污染環境罪精準定罪量刑領域值得研究的問題。