行業協會處罰“劣跡藝人” 的困境與出路

潘潤全

（東亞大學 大學院， 韓國 釜山 48974）

盡管現今對“劣跡藝人” 的報道廣泛出現于媒體報刊之中， 但鮮有學界或官方對“劣跡藝人” 予以嚴格定義。 “劣跡藝人” 是對違反法律或公序良俗表演者的統稱， 是一種具有貶義性、 標簽性、 修辭性的稱謂。 由于對“劣跡藝人” 處罰會引發連鎖反應， 不僅僅影響到其自身， 還會影響到幕后運作團隊以及合作伙伴， 涉及多方利益， 所以， 應充分保證處罰劣跡藝人的價值正當性、 規范合法性以及手段合理性。 一方面， 處罰不應該是目的， 而是手段， 所以目的與手段都要符合法治化要求； 另一方面， 任何處罰都涉及對被懲罰主體權利的減損， 需要適用約定或法定等法治方式。 目前處罰“劣跡藝人” 相關規范的層級較低， 僅為部門規范性文件或行業自治規范， 依據這些規范實施處罰的合法性與合理性亟待研究。

一、 行業協會處罰“劣跡藝人” 的現狀

從實踐層面來看， 行業協會成為處罰“劣跡藝人” 的重要主體， 這已然成為行業習慣。 比如， 雖然2014 年國家新聞出版廣電總局在網上曝光了“劣跡黑名單”[1]62， 但公布“劣跡藝人” 的主要機構是中國演出行業協會。 截止到2021 年11 月， 中國演出行業協會已陸續發布九批共446 名網絡主播警示名單， 并組織全體會員對嚴重違法違規主播在行業內實行行業聯合抵制和懲戒， 其中公布的第九批網絡主播警示名單共88 人， 將 “吳* 凡” “鄭*”“張* 瀚” 等三名演藝人員納入警示名單， 這是該名單首次納入“劣跡藝人”[2]。 雖然中國演出行業協會聲明不會要求會員單位強制執行， 但其之前卻存在要求會員單位發起從業抵制的先例[3]。 并已在事實層面構成了對相關演藝人員表演的限制。 值得注意的是， 相關藝人被處罰后， 似乎尚未出現通過行業協會內部或司法途徑尋求權利救濟的情況。 所以， 公布“劣跡藝人” 名單的主體資格、 相關處罰的合法性、 合理性以及被處罰后的權利救濟等內容均亟待納入法治軌道。

從規范層面來看， 雖然針對營業性演出我國早已制定《營業性演出管理條例(2020 修訂)》， 但目前處罰“劣跡藝人” 的依據卻多為規范性法律文件或行業規章。 2014 年9 月國家新聞出版廣電總局辦公廳發布《國家新聞出版廣播電視總局辦公廳關于加強有關廣播電視節目、 影視劇和網絡視聽節目制作傳播管理的通知》 規定了不得邀請有吸毒、 嫖娼等違法行為的廣播影視從業人員， 這被稱為“劣跡藝人封殺令”。 2015 年7 月國家新聞出版廣電總局發布《國家新聞出版廣電總局關于加強真人秀節目管理的通知》， 要求真人秀節目應堅持道德操守，不允許邀請有丑聞劣跡以及吸毒嫖娼等違法犯罪行為者參與制作節目。 2021 年2 月中國演出行業協會發布《演出行業演藝人員從業自律管理辦法（試行）》 （本文簡稱“《藝人自律管理辦法》”） 用于進一步規范演藝人員從業行為， 加強演藝人員從業自律管理， 樹立演藝人員良好職業形象， 促進演出行業健康發展。 2021 年9 月中國演出行業協會聯合今日頭條、 抖音、 快手、 微博等多個國內主流新媒體平臺共同發布 《構建清朗網絡文化生態自律公約》， 拒絕為失德人員提供展示平臺。 2022 年4 月廣電總局網絡視聽節目管理司、 中宣部出版局聯合發布《關于加強網絡視聽節目平臺游戲直播管理的通知》 明確提出嚴禁違法失德人員利用直播發聲出鏡。 一旦被標記為 “劣跡藝人” 則很難 “復出”，網絡平臺也會嚴格遵守聯合抵制的習慣性公約， 禁止“劣跡藝人” 轉移陣地復出[4]。 處罰“劣跡藝人”雖然具有行業習慣和社會層面的正當性， 但還需要法律規范作為依據， 使 “處罰” 合法合規。 2021年9 月中央宣傳部印發《關于開展文娛領域綜合治理工作的通知》 中明確規定要加強行業管理， 并完善制度保障。 雖然規范藝人行為的規范性文件或行業規章眾多， 但效力層級較低， 在法律、 行政法規、 規章層面尚無用于處罰 “劣跡藝人” 的立法。所以， 為提高在解決該問題時的法治化程度， 亟待較高效力層次立法的出現。

二、 行業協會處罰“劣跡藝人” 的困境

（一） “劣跡藝人” 處罰公開中的爭議

雖然中國演出行業協會目前已公布了九批“劣跡藝人” 名單， 但并未全部公布所有被處罰藝人對應的處罰事由。 雖然《國家新聞出版廣播電視總局辦公廳關于加強有關廣播電視節目、 影視劇和網絡視聽節目制作傳播管理的通知》 中規定“封殺” 出現吸毒、 嫖娼等違法行為的藝人， 中國演出行業協會網絡表演 （直播） 分會出臺的 《網絡表演 （直播） 行業主播 “黑名單” 管理制度 （試行）》 第八條列舉了八項藝人不得出現的行為。 但九批警示名單中的“劣跡藝人” 是否均為上述這些事由呢？ 公布名單同時亦應公布封殺事由， 這既可在一定程度上保障藝人知情權和未來可能的權利救濟， 也可使公眾對行業協會處罰行為發揮社會監督作用。

對“劣跡藝人” 的處罰應否公開亦需進一步探討。 如果單純的“行業聯合抵制” 等處罰在行業協會內部實施便可起作用， 是否還有必要公布警示名單？ 因為警示名單公布后會波及藝人的聲譽、 隱私等權益， 這相當于“行業聯合抵制” 與聲譽懲罰的疊加。 《藝人自律管理辦法》 第十五條雖然規定了“行業聯合抵制”， 但并未規定聲譽懲罰， 公布警示名單可能并不符合該辦法的規定。 從目前的司法實踐來看， 機構公開認定“劣跡藝人” 后產生的“聲譽罰” 會產生外溢效果， 甚至引發 “破窗效應”，從而使其遭受 “藝人” 作為人的基本權利被侵犯。第一， “聲譽罰” 容易造成對相關藝人的網絡暴力， 從而造成其人格權被侵犯。 比如(2020) 京0491 民初8049 號范某某與北京某網絡技術有限公司等網絡侵權責任糾紛中， 法官認為范某某雖然存在因偷稅而被行政處罰的劣跡行為， 但其人格尊嚴仍受法律保護， 禁止他人惡意侵害。 第二， “聲譽罰” 容易造成對相關藝人的肖像權進一步的侵犯。比如(2021) 京04 民終326 號邢俠與范某某網絡侵權責任糾紛、 (2021) 京04 民終588 號新疆某整形美容?？漆t院(有限責任公司) 與范某某網絡侵權責任糾紛、 (2021) 京04 民申18 號遵義市紅花崗區某醫療美容門診有限公司與范某某網絡侵權責任糾紛等案件中， 雖然當事人舉證范某某為劣跡藝人， 但法院均認為范某某作為知名文藝工作者， 其肖像仍有一定商業價值， 其肖像權和名譽權仍受保護。 2021 年最新修訂后的 《行政處罰法》 第九條將 “警告、 通報批評” 聲譽罰明確為法定處罰類型， 并且并非所有行政處罰均需公示。 只有符合《行政處罰法》 第四十八條 “具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開” 時才公開， 應防止實踐中以公開為原則、 普遍公開、 處罰公開泛化等問題的出現[5]446。 所以， 類似行政行為對劣跡藝人處罰的公開亦應謹慎。

（二） “劣跡藝人” 的主體范圍不明

行業協會內部規章處罰對象的范圍不明。 《律師協會會員違規行為處分規則(試行）》 《中國資產評估協會會員執業行為自律懲戒辦法》 等有關處分或自律懲戒的行業協會規章明確注明針對會員，而《藝人自律管理辦法》 針對的是演藝人員， 并未明確指明約束的對象是否為會員單位的演藝人員。自媒體時代， 并非所有演藝人員所在單位均為中國演出行業協會的會員， 若中國演出行業協會依據《藝人自律管理辦法》 處罰非會員單位的演藝人員，其正當性及合法性則很可能會被質疑。

行業協會內部規章的處罰對象需進一步明確?！秶倚侣劤霭鎻V播電視總局辦公廳關于加強有關廣播電視節目、 影視劇和網絡視聽節目制作傳播管理的通知》 針對的是“編劇、 導演、 演員等廣播影視從業人員”， 而 《藝人自律管理辦法》 第二條規定演藝人員是指在中國境內從事音樂、 戲劇、 舞蹈、 曲藝、 雜技以及其他形式的現場文藝演出活動的表演者。 這兩份規范性文件對“藝人” 劃分的標準有所不同， 這導致對有些主體是否適用上述兩份文件可能構成疑惑， 比如一些編劇或導演從事了現場文藝演出后是否也屬于表演者？ 從事表演行為是職業性還是偶然性？ 如果是職業性， 那么編劇、 導演偶然從事現場文藝演出， 抑或自媒體時代， 普羅大眾偶爾性的網絡直播等是否受《藝人自律管理辦法》 的約束？ 準確界定行業協會處罰對象， 對劃定處罰邊界十分必要。

（三） “行業聯合抵制” 處罰定性不明

“行業聯合抵制” 處罰未獲得法律、 行政法規的授權或行政機關的委托。 根據《中華人民共和國行政處罰法》 第十七條規定,行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權范圍內實施， 這表明原則上行政機關才是可以實施行政處罰的法定且適格主體， 特殊情況下才根據該法第十九條規定， 法律、 法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰。 即管理公共事務的組織在獲得法律、 法規授權后才能行使處罰權。中國演出行業協會屬于社會團體， 而非行政機關，并未獲得法律、 法規的授權， “行業聯合抵制” 處罰并非法律、 法規授權的行政行為。 中國演出行業協會亦未獲得其上級主管部門文化和旅游部或國家廣播電視總局等其他行政機關的委托， 所以， “行業聯合抵制” 不屬于行政處罰。

“行業聯合抵制” 處罰近似于社會自治， 但又不完全符合社會自治的特征。 行業協會的自治體現為其作為獨立主體， 依法實行自我管理， 通過制定和實施自治規則， 旨在規范協會成員行為， 管理協會內部事務和成員之間的公共事務[6]74。 雖然有觀點認為行業協會的處罰屬于內部私行為， 內部自治規則是會員共同締結的合同， 因此行業協會的處罰是一種合同罰[7]838； 也有觀點認為根據行政權力及公務理論， 行業協會的處分行為應納入行政訴訟審查之中[8]69。 但這些爭論均系針對行業協會懲罰內部會員。 中國演出行業協會無疑可以通過制定行業規章處罰內部成員， 因其正當性來自意定契約， 即所有協會成員向行業協會的共同授權， 但該處罰不能外溢影響非協會成員的權益。 自媒體時代， 人人都可成為主播， 并非所有藝人都是中國演出行業協會的會員， 但中國演出行業協會掌握著國內的演出資源， “行業聯合抵制” 無疑在事實層面上已限制了藝人的表演權。 所以， 《藝人自律管理辦法》 中的“行業聯合抵制” 處罰的實質可能是中國演出行業協會利用自身掌握的壟斷資源對“劣跡藝人” 表演行為的限制。 “行業聯合抵制” 這種帶有行政處罰性的自治行為既缺乏法定基礎， 又缺乏意定根據。雖然存在部分意定的形式， 但缺乏意定授權， 游離于法定與意定之外。

（四） “劣跡藝人” 處罰救濟途徑缺乏

目前被“行業聯合抵制” 的藝人不僅缺乏外部救濟途徑， 而且內部救濟途徑亦有待完善。 第一，實踐中對行業協會做出的處罰決定能否訴諸司法的問題爭議較大[9]11， 同時相關新法亦未出臺， 現有法律框架下“行業聯合抵制” 處罰難以定性為行政行為或民事行為， 所以難以將其納入行政訴訟或民事訴訟之中， 藝人無法尋求法院、 仲裁機構等外部救濟途徑。 第二， 雖然《藝人自律管理辦法》 規定了中國演出行業協會內部設立道德建設委員會， 具體承擔演藝人員道德建設和從業自律等相關工作， 但未規定受到“行業聯合抵制” 的藝人若存在異議的內部程序或救濟途徑。 第三， 中國演出行業協會發布第九批警示名單時明確如有列入警示名單的主播有異議， 可在10 個工作日內向中演協會網絡表演（直播） 分會秘書處提出書面申訴[10]， 這一有限的內部救濟可能有悖 “任何人不得做自己案件的法官” 的基本法理。 所以， 由于外部救濟缺失且內部救濟不完備， 這使得“劣跡藝人” 的表演權在事實層面上可能會被長期限制。

三、 走出行業協會處罰“劣跡藝人” 困境的路徑

（一） 公開行業協會處罰“劣跡藝人” 的理由

正義不僅要實現， 而且要以人們看得見的方式實現。 這不僅要求程序正當， 還要求說理充分， 所以， 處罰 “劣跡藝人” 有必要公開封殺理由。 首先， 公開封殺理由是實施事實性封殺行為正當性的重要依據。 以藝人的劣跡事實為依據， 以演藝行業規范為準繩， 作為類似行政處罰行為的封殺， 在做出時應符合實體公正和程序公正， 如此才更具說服力。 其次， 雖然中國演出行業協會公開處罰“劣跡藝人” 理由的方式不一定是主動面向社會公開， 但至少應有針對性地向被處罰的藝人公開。 因為藝人有獲知被處罰理由的權利， 也只有在得知自己被處罰的理由后才可能進一步利用相應的救濟途徑救濟自身正當權益。 再次， 如果中國演出行業協會確實有必要公開被處罰的劣跡藝人名單， 那么亦應同時公開這些人被處罰的理由， 因為公開封殺理由利于保障公眾的知情權和監督權。 藝人一般為公眾人物， 甚至一定程度上也在為公眾生產公共娛樂產品， 大眾有權知曉其被封殺的理由。 并且公開封殺理由后， 公眾才可有效地行使監督權， 不斷倒逼行業協會規范 “執法”[11]1619。 最后， 針對必須疊加“聲譽罰” 的藝人， 公開封殺理由對未被列入劣跡藝人名單的其他藝人還具有一定警示作用， 雖然一些規范性文件或行業規范已經列舉了一些藝人不得出現的行為， 但實然與應然之間可能存在偏差， 行業協會處罰的實然性事由的“負面清單” 會成為其他未被處罰藝人或相關主體 （包括藝人的經紀公司、 商業合作伙伴等） 的重要警示性參考。

（二） 完善行業協會處罰 “劣跡藝人” 的立法依據

不管上述提及的處罰主體范圍不明還是處罰行為定性不明， 均與相關立法規范供給不足相關。 法治下的自治應遵循法律保留和法律優先原則， 需進一步完善處罰“劣跡藝人” 的相關立法依據。 一方面， “劣跡藝人” 主體范圍須由相關立法確定， 或由立法授權的規范性文件確定， 而非行業規章， 以結束目前主體范圍不明的局面。 另外一方面， 對“劣跡藝人” 的處罰方式或種類也要由立法確定，行業協會可以細化法律但不能創設法律。 《國務院關于進一步貫徹實施 〈中華人民共和國行政處罰法〉 的通知》 中明確規定， “起草法律、 法規、 規章草案時， 對違反行政管理秩序的公民、 法人或者其他組織， 以減損權益或者增加義務的方式實施懲戒的， 要依法設定行政處罰”。 行政處罰具有法定性， 《中華人民共和國行政處罰法》 第九條第六項規定 “法律、 行政法規規定的其他行政處罰”， 這表明只有法律、 行政法規才可新設處罰類型。 “中國演出行業協會關于公布第九批警示名單” 公告中依據的《網絡表演經營活動管理辦法》 《互聯網文化管理暫行規定》 《網絡表演經紀機構管理辦法》《互聯網直播服務管理規定》 等均為部門規章或規范性文件， 或是《網絡主播警示和復出管理規范文件》 《藝人自律管理辦法》 等行業規章， 均無權新設警示、 “行業聯合抵制” 等處罰。

處罰“劣跡藝人” 實質為道德“法律” 化。 雖然形式為“軟法”， 但實質為“硬法”。 雖然規范藝人行為十分必要， 但也應于法有據。 中國演出行業協會并非國家機關， 雖然從主體來看， 其處罰劣跡藝人屬于私行政， 但作為掌握一定量娛樂行業資源的協會， 其實施的處罰行為卻可起到類似公行政的實質效果， 即形式上僅具有軟法性的規范但實質卻扮演起了硬法的角色。 中演協會等娛樂界行業協會的處罰欲保證在演藝界“立法” 和“執法” 行為的合法性， 一方面從現有規范看， 需要法律、 行政法規的授權或獲得相關行政機關的委托， 應通過授權或委托形式賦予娛樂行業協會處罰“劣跡藝人” 的行政權； 另一方面從未來實踐看， 獲得行政機關委托或授權的行業協會， 應落實行政機關內部以及司法機關對規范文件審查的機制。

（三） 增加“劣跡藝人” 被處罰后的救濟途徑

行業協會對會員的處罰和對會員以外第三人的處罰在法律定性上有所不同， 對前者的處罰建立在契約之上， 而對后者的處罰只能建立在法律之上。正因為處罰的正當性基礎不同， 行業協會對會員和非會員的處罰種類、 被處罰后的救濟途徑等均不同。 第一， 行業協會對內部成員的處罰具有契約基礎， 比如簽訂入會協議、 認同行業規章、 加入特定行業公約等均可成為行業協會處罰內部成員的依據， 如果發生爭議， 也可采用民事的救濟途徑。 行業協會對行業協會成員的管理權限類似仲裁授權。仲裁授權來自于當事人之間的仲裁協議， 而行業協會對其成員的處罰則來自于協會與會員之間的協議。 所以， 可以參考仲裁的救濟途徑， 運用民事司法救濟銜接行業協會內部救濟。 第二， 行業協會對外部成員的處罰缺乏契約基礎， 由于行業協會與外部成員之間不存在入會協議、 行業規章以及公約等契約基礎， 這種處罰具有單方性、 強制性， 與行政行為更為類似。 所以， 處罰協會成員以外人員時宜將行業協會定義為準行政機關或類行政機關， 并參照適用行政法以及行政訴訟法。 第三， 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉 的解釋》 第二十四條的第三款規定了行業協會根據法律、 法規、 規章實施的 “行政行為”， 當事人不服可以行業協會為被告； 第四款規定了行業協會受行政機關委托做出的 “行為”， 當事人以委托的行政機關為被告。 雖然該條文不僅明確了對行業協會做出的“行政行為” 或“行為” 不服可以提起行政訴訟， 還明確了訴訟的被告， 但是還存在以下問題：“當事人” 是否可以是所有人？ 是既包括行業協會的會員也包括非會員嗎？ 該條文中的 “行政行為”和“行為” 應如何界定？ 對此， 可能均需要在未來修訂相關法律時予以明確。

無救濟無權利， 應為被處罰的藝人提供救濟其合法權益的途徑。 同時， 任何人不得為自己的法官， 除了內部救濟外， 還應完善外部救濟， 二者要能做到貫通與銜接。 第一， 完善內部救濟。 作為自治機構的行業協會， 其自治權不僅體現在規范行為， 還應體現為權利救濟。 在處罰之前應允許相關藝人申請聽證， 行業協會應充分聽取當事人陳述，以保障處罰的科學性、 民主性、 透明性。 做出處罰后， 藝人應有權進行內部申訴， 在中國演出行業協會等行業協會內部應設置相對獨立的救濟機構， 并完善相關內部救濟程序。 第二， 增加外部救濟， 包括行政救濟與司法救濟。 雖然內部救濟在成本和效率上具有優勢， 但在公平性上可能不如外部救濟。一方面， 應積極探索并構建允許被中國演出行業協會等協會處罰的藝人向其上級主管機關文化和旅游部申請復議的制度， 將其納入行政復議程序。 另外一方面， 司法是維護社會公平正義的最后一道防線， 即便美國、 英國、 德國以及日本等國家的行業協會處罰的救濟模式在具體設計中有所不同， 但亦均未排除司法救濟的途徑[9]11。 所以， 作為類似行政處罰行為的行業處罰， 亦應納入司法救濟范疇， 被行業協會處罰的藝人應可通過司法途徑尋求權利救濟。 同時應注意兼顧內、 外部救濟， 堅持窮盡內部救濟原則， 將內部救濟作為外部救濟的前置條件，以避免在內部救濟之前外部救濟方式做出更為不利的裁決。 筆者經在中國裁判文書網上檢索后發現，目前尚不存在“劣跡藝人” 以被處罰為由引發的訴訟， 這可能與該類糾紛的解決缺乏相關法律制度機制有關。

四、 結語

“藝人” 多為高收入群體且為“公眾人物”， 其個人形象不僅代表個人， 還具有一定社會影響力。有些“藝人” 道德自律性較弱， 時常出現吸毒、 嫖娼等 “劣跡行為”， 社會和國家對此均有必要加以干預。 處罰“劣跡藝人” 時需要社會自治與國家法治的良性互動， 軟法與硬法相結合。 雖然徒法不足以自行， 自治與法治二者不可偏廢， 自治可成為法治的有效補充， 但自治應在法治的前提下進行， 軟法應做好與硬法的銜接， 并遵循法律優先和法律保留原則。 “劣跡藝人” 處罰爭議的實質是法治的缺失， 社會自治需要與法治相配合才更具合法性與正當性， 不能僅考慮“藝人” 的特殊身份， 還需顧及其作為普通勞動者的權利。 所以， 綜合來看， 從實踐、 規范等多層面提高“劣跡藝人” 處罰的法治化十分必要。