國際商人法的法源邊緣地位論：基于法律史視角的考察

[摘 要]國際商人法作為現代商法的直接歷史起源，是現代進行商事司法判斷的根本依托。然而，由國際商人法的發展歷史可見，國際商人法作為一種自治性的規則，在與國家制定的成文法的競爭過程中始終處于相對劣勢的地位，只有在國家職能被削弱時，國際商人法才能發揮相對更多的作用。因此，自治性的國際商人法只能是調整商事交易的次優選擇。國際商人法具有本質性的缺陷，即便是在最為輝煌的中世紀，國際商人法也沒有取得決定性意義的獨立法律體系地位，因而現今不能將統一國際商事交易規則的大任放諸自治性的國際商人法。

[關鍵詞]國際商人法；自治性規則；制定法；法源；邊緣性

[中圖分類號]D996.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1671-8372（2024）01-82-13

The marginal status of the source of law in international merchant law：an investigation from the perspective of legal history

SONG Yang

（The Belt and Road Development Research Institute，Yili Normal University，Yining 835000，China）

Abstract：As the direct historical origin of modern commercial law，international merchant law in the fundamental basis for modern commercial judgment. However，through exploring the historical development of international merchant law，it is found that international merchant law，as an autonomous rule，is always in a relatively inferior position in the process of competition with the statute law formulated by the state. Only when the function of the state is weakened，can international merchant law play a relatively greater role. Therefore，the function of autonomous international commercial law is the second-best choice for regulating commercial transactions. The international merchant law has many essential defects，even in the most glorious medieval period，it did not achieve a decisive independent legal system status，so it is impossible to put the great responsibility of unifying international commercial transaction rules on the autonomous international merchant law.

Key words：international merchant law；autonomous rule；statute law；source of law；marginality

一、引言

國際商人法（Lex Mercatoria）被認為是現代商法的直接歷史起源，更被認為是現代進行商事司法判斷的根本依托[1]。甚至有學者直接將國際商人法與商法的歷史概念相互等同①。

在商法學界，有一種主流的學術觀點認為，中世紀時期的國際商人法具有天然統一和系統化的特點，是商人之間從事跨國交易的最佳規則體系。例如，施米托夫（Schmitthoff）認為，由于自治性的商人習慣法不必受到主權國家立法的約束，加之商人的流動性以及自發的組織性，決定了商人群體內部必然會形成一種“共識”[2]。換言之，商人這個群體會共同承認某類習慣性的規則。因此，這種習慣性的規則就能夠成為整個商人社會所普遍適用的法律規則。澳大利亞著名學者里昂·特拉克曼（Lean Trakman）也持同樣的觀點，并引用杰拉德·馬力納（Garrard Marina）在1622年發表的一段經典言論來支持其觀點：“我將此書命名為‘國際商人法是根據其古老的名稱Lex Mercatoria而不是Ius Mercatorum，因為此法律本質上是一種習慣，是被所有的王國和共同體的商人所認可的?！盵3]而國際商人法學者布魯斯·本森（Bruce Benson）在編寫國際商人法詞條時直接將國際商人法定義為一種自發形成的普遍性規則。他認為：“國際商人法，一般是指掌控中世紀整個歐洲商事交易的習慣性法律。盡管其具有習慣性的本質，然而，中世紀的國際商人法確實構建起了一整套的法律制度體系。事實上，歐洲商業交易的每一個方面都受到了這種私人制造的、私人裁判的、和私人實施的法律體系的調整長達幾個世紀之久?！盵4]約翰內斯堡大學的查爾·雨果（Charl Hugo）則從法律運作的角度指出：“在本質上，國際商人法是一種在國際商人法庭中被普遍適用的法律規則，這種普遍性體現在商人群體之中。從這個意義上來說，其可以被描述成在超國家的層面進行運作的法律?！盵5]國內學者左海聰也認為：“中世紀的國際商人法所具有的普遍性和優于一般法律的潛在特征，使它在中世紀成為擴大整個西方世界商事交往的基礎，直到西方資本主義革命時期?！盵6]姜世波也持相似的觀點：“此時的商人習慣法即事實上支配那些往返于商業交易所在的文明世界的各港口、集市之間的國際商業界普通適用的國際習慣法規則。這些商人習慣法的國際性及其在中世紀始終保持統一主要體現在集市法的統一性、海事慣例的普通性、處理商事糾紛的專門法院以及公證人公證的大量標準合同?！盵7]

總之，前述學者普遍認為近代民族國家出現以前，在歐洲大陸有一種天然統一的自治性規則體系，而且不論商人來自何處都要遵守這類自治性的規則。只是在民族國家出現后，國家收回了規則的制定權，才導致國家和國家之間的制度產生了沖突。因此，為了實現規則的統一，就要重新發現商法的國際性，以商人自治為路徑，適用商人之間業已產生的各種習慣或者慣例，來達到統一各國立法的目的。

從當下實踐意義來看，我國正在積極踐行習近平總書記提出的“一帶一路”倡議。中共中央辦公廳、國務院于2018年6月正式印發的《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構的意見》中明確指出要“積極適用國際慣例”以平等保護當事人的利益。這就從客觀上要求必須對同樣作為自治性規范的“國際商人法”的適用的歷史進行梳理，以探尋未來我國涉外商事實踐中的“自治性規則”法律適用地位以及適用原則[8]。因此，筆者試圖通過梳理從古希臘時期開始到近代民族國家形成以后的國際商人法所發揮作用的歷史軌跡，探尋國際商人法所處的真實地位及其可能發揮的實際作用，以進一步規范我國涉外商事實踐中“自治性規則”的適用。

二、嬗變的角色地位：古希臘與古羅馬時期的國際商人法

（一）古希臘與古羅馬時期的國際商人法存在的法律史梳理

古希臘與古羅馬時期的地中海是當時世界上商業最為發達的地區。這片海域可以說是最佳的天然貿易場所，其海域廣度適中，海情也相對不是非常復雜，更重要的是其周邊有大量的天然良港，且物產稟賦各不相同[9]。從公元前10世紀到公元5世紀，地中海沿岸先后出現了歐洲歷史上兩個偉大的文明和商業中心。一個是中心位于巴爾干半島的古希臘文明，另一個是中心位于亞平寧半島的古羅馬文明。

古希臘時期的民族觀念并未形成，但是商人這個群體的交易及其對法律的認知已經達到了很高的程度。一方面，在公元前4世紀，地中海東部出現了大量的海上交易的法律爭端與法律問題。俄國著名法學家維諾格拉多夫認（Виноградов）為“國際私法”就誕生于那個時候的希臘，但他口中的“國際私法”并不是指現代意義上的沖突法規則，而是指建立在通行原則和商業習慣基礎上的希臘的“普通法”[2]。然而，這種法律并非任何城邦國家主權者制定的法律。此觀點一經提出就遭到了質疑，反對者懷疑某個城邦的公民在那個時候是否真的能夠在另外一個城邦獲得公正的司法救濟[10]。不過即便是質疑者也承認，當時希臘各城邦之間的法律因為差異性很小，而且他們之間簽署了許多實體性條約，所以跨國法律問題并不是十分突出。例如，在一次希臘公開舉行的演講辯論會上，一個演講者甚至反問道：“對于我們所有的希臘人來說，難道涉及商事案件的法律與正義會有區別嗎？”[11]再有，當時的海上貿易相對簡單，古希臘的商人訂立合同的技術又十分高超，甚至船舶抵押和共同海損這樣復雜的法律問題也可以通過合同的條款加以完美的解決[12]。因此即便出現爭端，他們也能找到比法官更好的解決爭端的方法和路子。另一方面，當時古希臘不過是一個在地理和文明上所認同的概念。從政治上來說，古希臘分割為數十個大大小小的城邦，每個城邦都不能單獨壟斷海上貿易。而且城邦與城邦之間、城邦與外邦之間還經常發生大大小小的戰爭，諸如艾伊娜島戰爭、提洛同盟戰爭、伯羅奔尼薩戰爭、第二次神圣戰爭、科林斯戰爭，等等。因此，對于古希臘的統治者來說，與其花大精力關注海上貿易糾紛，不如思考如何加強軍備和對外作戰更為實惠與迫切。故而，古希臘城邦對于海上貿易糾紛的規則往往是商人們之間自發產生并自發解決而形成的①。

隨著古羅馬繼古希臘取得歐洲的統治權，不管古羅馬是實行共和制還是實行獨裁制，其國家職能都顯得異常強大。強大的國家機能和羅馬軍團在幾百年內使歐洲處于大一統的狀態。在這種大的背景下，一種強勢的、基于邏輯理性思維的國家制定法便應運而生，這就是以民法為中心展開的羅馬法體系，其精密和合理的程度令人瞠目結舌，即便今天當時的很多立法技術仍然無法被超越。恩格斯曾對古羅馬法做過這樣的評價：“羅馬法是純粹私有制占統治的社會的生活條件和沖突的十分經典的法律表現，以致一切后來的法律都不能對它做任何實質性的修改?！盵13]

但是這樣優良的法律在當時的國際貿易中之所以無法適用，并不是因為古羅馬法本身不能適用于商事交易，而是因為古羅馬的統治者和法學家對外邦人抱以一種非常歧視和輕蔑的態度，認為外邦人是未開化的。此外，還因為外邦人不具有古羅馬的公民權而無法理解古羅馬的法律規定，而外邦人的習慣法中卻又充斥著蹩腳而又可笑的規定[14]。不過與外邦人的經濟交往對于古羅馬帝國來說是不可或缺的，這就迫使他們必須解決隨時可能產生的法律爭端?；蛟S是受古希臘設立特別商事法庭做法的啟發，公元前242年，古羅馬政府設置了專門的機構，并任命外事裁判官（praetor peregrinus）來裁決有關的涉外商事糾紛。在解決糾紛的過程中，裁判官適用了一種獨特的并普遍適用的法律體系。此法律體系借鑒了不少的外國法律制度，尤其是源自古希臘的法律制度，而且相對于適用于古羅馬內部的市民法，這些法律更加靈活[15]。西塞羅（Cicero）認為，這套法律規則建立于自然理性的基礎之上，具有普世意義，因此稱之為“萬民法”（Jus Gentium）。梅因（Maine）認為：“萬民法雖始為市民法之附屬，出身卑微且未臻完善，但浸成巨觀，其他諸法均須與之協調?！盵16]萬民法的出現的確幾乎替代了原來商人間的習慣和外邦習慣。正如公元2世紀羅馬著名法學家蓋尤斯（Gaius）所指出的那樣：“羅馬人為自己制定的法是它們國家的特殊的法，并且稱為市民法，即羅馬市民自己的法；根據自然原因在一切人當中制定的法為所有的民眾共同體共同遵守，并且稱為萬民法，這是一切民族所共同使用的法。因此羅馬人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。從這點上來說萬民法產生并適用于幾乎所有的契約，例如買賣、雇傭、合伙、儲蓄、借貸以及其他的許多合同?！雹?/p>

很明顯，從上述情形來看，以嚴密著稱的羅馬法體系幾乎能完美地調整當時所有商事交易關系。此時，商人們根本不需要去求助于不成文、不透明且不確定的商人習慣法。

（二）國際商人法在古希臘與古羅馬時期地位差異的原因

毋庸諱言，本文將古希臘和古羅馬時期的國際商人法歸類為法律史意義上的一個時期或一個階段之類別，只能說是囿于年代過于久遠、史料相對缺乏的條件而以時間節點的粗感分類。如果仔細比較不難發現，雖然同處上古時期，但在古希臘和古羅馬時期的國際商人法的法律地位以及發揮的作用呈現出明顯的“二元性”特征。在古希臘時期幾乎所有的跨越城邦之間的商事交易都通過自治性的商人之間的習慣做法或者合同文本來解決。這是因為當時的古希臘城邦處于一種分裂狀態，任何一個城邦都無法壟斷海上航線。另外，商人們通過貿易帶來的財富也有利于希臘城邦的領主們抵抗外來的強大敵人—波斯帝國。因此，當時的希臘城邦政府很樂于以一種不干預的姿態對待商人們之間的交易。

但在古羅馬時期，強大的羅馬帝國在歐洲大陸上已沒有任何實質上的敵人，其國家職能遠遠超出了四分五裂的古希臘小國。再加上古羅馬的法律已經幾乎達到人類對于法律問題理性思考的巔峰，此時的商人群體顯然難以，也沒有理由再另起爐灶維持一套獨立的自治性法律體系。況且古羅馬的政府由于考慮到商人的特殊需要，以萬民法的方式對商人群體的吁求做出了變通性的妥協與照顧。從某種意義上來說，羅馬法體系下的萬民法是對跨國商業交易的一種妥協。但這種妥協極好地滿足了商人對規則的吁求，也徹底消滅了自治性的國際商人法發揮作用的空間。

質言之，國際商人法在其萌芽階段所發揮作用的空間，在很大程度上受制于王權的作用職能，當王權相對分散又無暇顧及商事交易時，自治的國際商人法就能夠相對發揮較大的作用，而一旦王權強大起來并有能力向商事交易進行足夠的制度供給時，國際商人法就會相對萎縮。這種規律在國際商人法后來的發展中同樣能夠得到印證。

三、“脆弱的輝煌”—中世紀國際商人法之形貌

（一）中世紀國際商人法取得發展的歷史成因

公元476年，不可一世的西羅馬帝國被日耳曼部落滅亡，分裂為大小十余個國家。整個歐洲進入了所謂的“黑暗時代”。日耳曼人的入侵對于商人社會的法律來說就像一把雙刃劍：一方面，日耳曼人的軍隊打破了強大的羅馬帝國對法律的壟斷，使得商人們之間的交易制度能夠不再依附于國家的法律體系和外事裁判官的權力；另一方面，代替羅馬帝國強權的法蘭克帝國并不是一種擁有海上貿易的地中海文明，而是一種以土地為中心的經濟文明。而且其實力與羅馬帝國相比也不在一個數量級上，且其周圍強敵環伺，這就必然導致國家的職能有所收縮，只好將調整商事社會交易規則的制定職能還給商人社會。此外，商人社會自身的力量在這一段時期也大大加強，這種現象尤其到了11世紀以后愈發地明顯。對于產生這種現象的原因，可以說是以下幾個事實綜合作用的結果。

其一，農業經濟的改造和歐洲城鎮化的發展是商人群體得以發展的重要經濟條件。中世紀的西歐城鎮化運動，使得大量的農民離開土地進入城市謀生。這些脫離了莊園的農民，有的變成了工匠，也有不少人選擇了商人這個社會角色作為自己終身的職業?！霸?050年，西歐大約200萬的人口中，約有幾十萬人生活在幾百個城鎮中（這些城鎮很少有居民超過幾千人的），而截至1200年，在4000萬人口中，就約有幾百萬人生活在約幾百個城鎮中（它們中有許多人口超過2萬，甚至人口在10萬以上）。人口密度的加大導致對商業的需求變得十分迫切，同樣以人口進行對比。在1050年，西歐商人階級的數量只有幾千人，但是到1200年，該數量竟達幾十萬人”[17]408-409。而且，在農業經濟向城鎮經濟轉型的過程中，商人群體的內部構成也發生了明顯的變化。在中世紀以前乃至中世紀初期，商人所屬的階層較為低下，大多是破產者和無家可歸的外邦人。一方面，他們身份低賤被當時社會所鄙視；另一方面，因他們不具有職業性的特征，一旦能夠改換門庭，他們就會毫不猶豫地選擇穩定的生活。但這種情況在中世紀中期和后期得到了極大的改變。主要是當時貴族群體出現了分化，一些貴族因常年的戰爭和奢侈的生活瀕臨破產，但是他們又不愿意放棄奢侈的生活。為了擺脫這種經濟窘境，這些貴族從事商業的興趣逐漸濃厚[18]。這種社會階層間的流動極大地改變了商人階層內部的構成，社會中的精英人物開始從事商人這個職業。毫無疑問，這必然會大大加強商人社會作為一個群體的力量。

隨著商人階級人口、規模的不斷擴大，經營質量的穩步提高，一個穩定的商人階層逐漸形成而固定了下來，并成為一股較為強大的社會力量。甚至有些商人同盟強大到可以和國家對抗的程度。例如，漢薩商業同盟等對于那些不尊重商會成員財產權的封建政府就曾經以貿易禁運等措施作為報復手段以獲取賠償，甚至一些商會還通過戰爭手段來迫使地方封建政府與他們簽署合約[19-20]。

其二，十字軍東征帶來的交通大發展給商人社會的發展帶來了便利的交通條件。在中世紀的歐洲，雖然各國之間紛爭不斷，相互攻伐不止，但是他們卻有兩個共同的敵人：一個是伊斯蘭世界的穆斯林，另一個是被視為持異端邪說的叛教者拜占庭人。為了進行東征，十字軍征用了大量人力在歐洲修筑了為數不少的棧道和驛站，這些軍事用途的基礎設施為商人們所利用，變成了他們從事商業往來的重要依托。而為了尋找傳說中東方的基督徒皇帝約翰，又有大量的海船下海遠航，這在很大程度上帶動了海上航運業的發展。在公元11—15世紀這500年，單單法國境內就開辟了25000公里的道路，而且自1297年起，歐洲的商船就控制了歐洲北部以及地中海乃至非洲中部的海上貿易。最早的通商運河也在波羅的海與易北河之間得以開辟[21]。

其三，世俗權力與教會之間的競爭給了商人群體壯大自身實力的機會。在中世紀，歐洲的王權自始至終就沒有中國的皇權那樣強勢。相對地，教會的實力在中世紀時期發展到了頂點，他們掌握著“赦罪權”和歐洲幾乎一半的土地財產權。此外，教會還經常通過支持豪強市民（potientores burgense）來壓制與限制封建王權的權威[22]。這種強勢的權力使得歐洲的君主們感到惴惴不安。為了自身的利益，歐洲的君主開始尋求與商人構建同盟。愛德華三世、路易十一等君主都大力鼓勵商業的發展，給予商人群體不少有利的優惠條件。從11世紀開始，西歐各地的國王、君主批準建立集市的文告迅速增多，在西歐涌現出了幾千個規模較大的集市。到了13世紀，集市已經遍布歐洲各地，同時行商也受到了各種積極的保護[23]。

其四，商人階層的固定并逐漸強大，也激發了商事造法的活動動機與動力。由于商事實踐的反復性和逐利性，當時商人社會的立法活動是完全以商業慣例作為核心的。正如一位美國學者所總結的那樣：“在阿爾瑪菲、比薩、熱那亞、威尼斯、馬賽、巴塞羅那、黎凡特地區、漢薩商事同盟城市，商事法律并不是通過立法活動建立起來的。法律的形成是一個過程，一個自然生長的過程?！盵24]同時為了使這些不成文的慣例為人所廣泛熟知，商人社會也開始對慣例成文法的編纂工作。例如在第一次十字軍東征時期，由意大利商人自發組織起草的《阿爾瑪菲表》就得到了意大利沿岸幾乎所有共和國的承認。又如，西班牙商人起草并被巴塞羅那領事法庭所遵行的《康索拉多海事法典》被認為是中世紀時期對商人交易的慣例，尤其被稱為是在地中海地區進行海上貿易的慣例之編纂的里程碑[25]。此外《維斯比法典》和《奧萊龍法》也是由商人制定，并在波羅的海航線為商人們廣為遵守的慣例匯編。

其五，在這一時期歐洲出現了真正自治的商事法院。與古羅馬時期的商事法庭不同，中世紀時期的國際商人法院沒有任何官方背景，完全是由商人組成，而商事法院則是由市場法院、商人行會法院和城市法院組成。這些法院在行使職能時適用的通常是商人們的自治性規則而非王侯所制定的法律。而其他各種類型的商事法院也在西方各地逐漸發展出來。在英格蘭、威爾士和愛爾蘭，所謂的貿易中心城鎮法院在14個城鎮中得以建立。這14個城鎮是英國在某些“主要”產品—尤其是羊毛、皮革和鉛方面進行頻繁貿易的渠道。按照1353年《貿易中心城鎮法》的規定，每一個貿易中心城鎮的商人及其仆人，在所有涉及貿易中心城鎮的事情上都應該“由商法所支配，而不是由國家的普通法支配，也不是由城市、自治城市或其他城鎮的習俗所支配”[17]422。

可見，在中世紀，跨越國界的國際商人法已經完全超越甚至取代了封建政府制定的法律，成為當時支配商人群體自治法律的證據。伯爾曼甚至認為，西方強調法律面前人人平等、權利互惠以及契約精神的法律傳統就是在那個時期形成的。而這些在很大程度上得益于這樣一個歷史事實：商人們構成了一種自治的社會共同體，這種共同體被劃為宗教兄弟會、行會和其他社團[17]421。而事實上，此種社團是一種穩固的社會群體，他們可以自發地產生并通過自己獨有的司法程序執行他們自己的，而非來自封建城邦政府的法律制度。伯爾曼的這一觀點影響了后來的很多學者，以至于幾乎所有學者在探討商法的自治性時都以中世紀國際商人法的“輝煌”作為依據。

（二）中世紀時期國際商人法的功能缺陷

在中世紀，國際商人法雖然因為當初政府權力和職能的相對收縮而扮演了相對于羅馬時期更為重要的角色，但此種繁榮不過是曇花一現的脆弱繁榮。國際商人法本身帶有很明顯的缺陷，而商人使用這種帶有缺陷的規則不過是在缺乏制定法、成文法的客觀情況下的退而求其次的選擇。從已有的歷史資料可以發現，中世紀的國際商人法至少在三個層面存在嚴重不足。

其一，缺乏普遍性。事實上“國際商人法”的普遍性特征根本沒有上述學者想象的那么簡單。近年來，西方有學者對位于英國的圣埃文斯法院（St. Ives court）所存留的中世紀時期的法院判決文稿進行了綜合性、整體性的研究①。他們發現圣埃文斯法院在法庭中確實適用了所謂“商人準據法”（secundum legem mercatoriam），但這個詞事實上是lex mercatoria的變形②。這類原則或規則從實際的適用情況來看，其所指向的并不是所謂的在西方世界普遍適用且具有統一性的法律體系，而是在一個個具體的案件中，模糊地強調某種對這些具體案件所應該特別適用的原則或規則。這些原則或規則混合了本地的習慣和所謂的公平交易的原則。在適用這些原則或規則時法官往往會強調“根據國際商人法”，并且聲稱這些規則是“普遍適用于所有商人之間的規則”。事實上，法院的資料并沒有留下十分充分的證據證明這些規則與當時英國的城鎮習慣有什么本質的區別。正好相反，這些商事習慣帶有很強的本地色彩，不同的法庭很可能對國際商人法的規則存在不同的認識。但是學者們卻錯誤地將這些規則誤認為是一種單一的、普遍的適用于整個商人社會的統一法律體系，這無疑是一種誤解[26]。而且，在此法院長達幾百年的案卷中，真正適用所謂國際商人法的案件也是不多的，而且基本和國際商事交易中實體性規則關聯不大，大多都是程序上的一些規范。

根據耶魯大學史蒂芬·薩克斯（Stepthen Sachs）的統計，在此法院中只有7個案件適用了所謂的國際商人法規則對案件的實體性爭議進行了裁決。適用的事項分別是：“貨物扣押（其中又包含：包括有幾個起誓的幫手要求對他們索賠，這些仆人們在他們主人的位置時是否會這樣做，貨物被賣掉后償還債務的時限）；通過支付定金達成銷售協議；在宣誓斷訟法過程中需要質押；當提起訴訟時需要指定一個王朝年份；蠟封之債的有效性；國王對假冒甘草銷售進行索賠；第三方屠戶有權干預魚和肉的銷售?！盵26]顯然，從實證主義的角度來看，當時所謂的國際商人法根本不涉及遠途的國際商事交易，而是一些本地化的特定事項的習慣。美國西北大學的艾米麗·凱登斯（Emily Kadens）同樣發現，中世紀國際商人法并不存在統一性的特征。這一點在商事習慣層面表現得尤為明顯。在凱登斯看來，中世紀的商事習慣從本質上來說是沒有約束力的，而且這些習慣在不同的地方不同的國家也是不一樣的。她認為：“如果硬要說中世紀時期存在跨越國界的國際商人法的話，那這種法律也不是由商人間的可以反復適用并默示同意的習慣所組成的。所謂的商人群體之間透過習慣達成的統一性法律不過是一種后人臆想出來的幻象而已?！盵27]

凱登斯首先對商事習慣進行了定義，她借用了著名學者巴托魯斯（Bartolus）對于構成法律的習慣的定義，即若想使一個規則構成一項具有法律約束力的習慣，必須證明一個群體默示地同意這種規則所要求的行為模式，當有人違反這項規則時，必須導致法律上的不利后果。否則，即便一種行為模式再普遍，那么也只能構成一種通例或者是商業技術手段，而不能稱之為構成法律的習慣。然后，她通過分析整理中世紀時期的商人習慣證據，指出過去將中世紀國際商人法理解為商人之間的普遍遵行的法律規則的說法是證據不足且無說服力的：“在中世紀的貿易文獻中我們找不到任何有關貨物買賣或者貿易的任何商事習慣的證據。在14世紀，一個叫佛蘭?？怂埂け思勇宓俚姆鹆_倫薩商人書寫了一個很長的‘行商指南。他花了大把的篇幅書寫了大量的交易規則，諸如如何稱重和丈量、貨幣的兌換、以及票據的使用的技巧等等。但是其中沒有任何關于買賣貨物的習慣的記載。無獨有偶，一個名叫約翰·布朗利的布里斯托商人在16世紀晚期寫給他的兒子一本生意手冊，在這本手冊中他同樣寫了很多商業實踐中要注意的事項，對于交易要遵循的規則，這位商人卻告誡他的兒子到了一個地方，要遵守當地的法律，而且特別強調要詢問四周的人‘當地的‘交易習慣。在1643年，位于荷蘭安特衛普的一家叫范·科倫·格羅特的公司所編寫的交易手冊同樣記錄了大量的貨物質量、稱重方法以及貨幣兌換的規則，但是同樣沒有記錄任何貨物買賣的交易習慣”[27]。

而且，凱登斯從另外一個角度指出，即使歐洲中世紀時期確實存在民間的商業習慣，這種習慣無疑缺乏統一性。她認為在不同的地區、不同的行業、不同的行業協會甚至不同的商人之間就存在著完全不同的商業交易習慣：“例如，在不同地區的商人所遵循的商事習慣就有所不同。在16世紀的安德衛普，作為賣方的商人向法庭提交了11名專家的意見，如果買方欺詐并且將貨物轉移給了第三方，根據‘安德衛普的商業習慣，沒有拿到貨款的買方可以扣留和取回貨物，而不論這批貨物是在買方手中還是在第三方的手中。而作為接收貨物的第三方，則針鋒相對地，找到6名律師證明，根據交易地勃艮第的習慣，受騙的賣方只能在貨物處于欺詐的買方手中時才能享有扣押和取回貨物的權利。又如，在17世紀時一名叫馬提亞斯·馬雷沙爾的律師講述了這樣一個故事：一個巴黎的商人從一個魯昂的商人那里得到了一張票據，當票據到期三天后，巴黎的商人要求付款。但是他卻得不到任何款項，因為票據的付款人已經破產了。這樣由誰來承擔這種商業風險就引發了糾紛。由于一個地方和一個地方的商業慣例根本就不一樣。巴黎最高法院在裁決的時候不得不征詢巴黎和魯昂兩地商人的意見。而到了最后馬雷沙爾寫到，連商人也不能給出一個清晰和統一的意見?！盵27]

凱登斯對此總結道，在中世紀時期，所謂的商人交易習慣是屬于一個特定范圍內的群體的[27]。一方面，中世紀的商人們相信商業習慣是屬于個人的而不是國際的。在進行交易的時候，商人想到的并不是為不同地區的普遍性規則，而是本地的習慣和地方成文的法律①。另一方面，從商人組織的角度來看，當時的歐洲有規模很大的商會組織，這就很可能為商人們分享和使用共同的交易規則創造了條件。但是，這些規則很可能只是在商會內部適用，對于其他商會可能完全不適用。有證據表明，為了與其他商會做出區分，甚至很多商會故意使自己商會的規則與其他商會不同來突出所在商會的個性[28]。

其二，缺乏體系性和明確性。中世紀的國際商人法之所以是一種自發演進出來的法律體系，是因為當時的國內法律不能滿足商人們進行國際貿易的特殊需要，于是商人只好自己通過自身的交易行為，將標準合同自發地演化出一種自治性的法律秩序[29-31] 。因此，在談及中世紀的國際商人法的有效性和體系性時，學者往往都先驗地堅信商人們的交易實踐會產生一種精密的交易秩序，而且通過商人之間的交往和自律，這種規則能夠起到維護交易安全、建立交易秩序的作用[17]418②。事實上，這恐怕只是學者們的一廂情愿。這是因為，交易的規則雖然大體上可能是相同的，但是在具體細節上卻是五花八門的。商人在沒有明確約定的前提下，不可能在任何細節上達成一致。事實上這也是當事人之間會產生爭議的根本原因。在這種情況下，自發產生的商事規則，顯然是難以滿足填補當事人的意思空缺，解決當事人之間的商事法律的爭端和要求。

在中世紀，賣方負責送貨是當時一個普遍為人所知的交易習慣。但是，在中世紀時期經常有關于送貨的爭議發生。有時買方離賣方太遠，而導致賣方拒絕送貨；有時就送貨的具體位置發生了爭議；還有的時候，買方臨時變換營業地而要求賣方轉移送貨的地方，引發了雙方的齟齬?？傊?，情況是五花八門，根本很難用既有自治性習慣法來解決這類爭端。對于這個問題，堅信中世紀時期國際商人法自治性的學者辯稱：在當時，有商人們自治性組建的國際商人法庭來解決這些爭端，他們會澄清既有的商事習慣規則[32]272-274。事實上，中世紀的國際商人法庭也確實有這樣的訴訟程序來證明某種商事慣例的存在。在1276年的一個關于送貨義務產生的糾紛中，法庭組織了由6—10名商人組成的陪審團，這個陪審團在當時被叫作“圖爾巴”（turba）。這6—10名商人被法官要求訴說他們所知道的當地的交易習慣是否存在，并且要解釋這些交易習慣的具體內容。但事實上，在這個案件中，圖爾巴的成員對于交易習慣的內容的理解是完全不一樣的③。甚至在有些時候，對于一些基本的商事交易原則，商人們也可能產生不同的理解。例如通常認為，誠實信用地進行交易是商人社會之間通行的行為準則。然而在一個日耳曼的客商將一匹驢子賣給了一個英國商人的案件中的情況卻不是這樣的。在這個案件中，這個驢子的眼睛有毛病，日耳曼的客商明知道這一點，但是沒有告知買受人。買受人沒有對驢子進行檢驗就付款并將驢子牽走了。后來買受人發現了驢子的瑕疵要求退貨，遭到拒絕。法官裁決時發現商人們之間的交易習慣根本無法確認這種交易行為是否違背了所謂誠信交易的交易習慣，最終還是適用了羅馬法裁決了案件[33]。事實上，古羅馬法也確實一直構成了中世紀時期商人進行交易的規則基礎?？梢韵胍姡涸谏虡I交易需要精細化規則的大前提下，對于法學家和立法者都不可能解決的規則供給問題，沒有受過專門法律訓練，每天專注于賺取金錢的商人是不可能解決得比法學家更好的。

總之，沒有任何史料能夠證明中世紀的國際商人法庭形成了體系化的判例系統?？梢韵胍?，在國際高度一體化和信息技術高度發達的今天，一個國家和仲裁機構的權威經典裁決尚不能影響全球的所有法院和仲裁機構，在信息閉塞、交通不暢的中世紀，商人們臨時性搭建的灰腳法庭怎么可能做到現代司法仲裁系統都做不到的事情？因此說中世紀國際商人法所謂的輝煌只是一種表面上的現象，從根本而言，這類規則必然是零散的，且不成體系的。

其三，缺乏執行力。當一個商人違反了所謂的國際商人法規則時，如何強制執行這種自治性的商事規則，顯然又成為一個自治性國際商人法難以逾越的問題。本森在談及中世紀國際商人法時認為，自治性的習慣法規則體系從總體上來說的核心在于自愿執行（voluntary enforcement）[34]。在他看來，商人們是通過自己的行會解決糾紛，而不是求助于封建官僚或教會的司法系統。行會的處罰規則是：為了保護每一個誠信商人的利益，違反商行規定的人將被驅逐出組織，即使不被驅逐也要接受罰款。違法者通常選擇接受罰款，因為被驅逐出行會將給他們帶來更大的經濟損失。在一些情況下，這個規則也適用于那些未經行會同意擅自幫助非行會成員，削弱商人對于商行所提供的安全保障信心的人。當一個商人感到被欺騙或注意到有商人在逃避抗擊侵略者的戰爭時，他就可以通過散布此冒犯者的流言蜚語來建立一個制裁，這樣此冒犯者的聲譽便會受到影響。這種通過散布流言蜚語建立一個信用機制的方式是對違反者的有效處罰。因為沒人愿意同不可靠的商人進行貿易往來。另外，商行成員還可以通過對其成員的不合理行為表示反對和抵觸，建立一個商譽規則來區分令人討厭的商人和值得信賴的商人[35]。

但是，這種制裁方式并不是真正法律意義上的制裁，而是類似于社會對于違法者的一種“放逐”。就像在日常生活中，一個人不講信用，沒有人愿意和他進行交往，但這并不能等同于這個人承擔了法律上的責任。當一個人在很長的一段時間之后才承受因某個違法行為而帶來的不利的法律后果時，人們往往會淡化他的違法行為與應承擔的法律后果之間的聯系。這就會造成對行為人所應當依照的法律制度體系之實效性產生懷疑和不信任。從另一個角度來說，商會對于不遵守規則的成員的懲罰力度和效果也是令人懷疑的。商會對于商會內部的商人和外部的商人采取不相同的態度。12世紀中期，法國的一個行會法規規定：“成為其中一個成員的敵人的外國人將被看作是其所有成員的敵人?！边@個規則意味著，即使是最不誠信的商人，只要他是其成員之一，就必須得到行會的保護。但是在實踐中，由于不同地區商行間的往來較少，缺少促使跨行商人遵守其他商行規則的強制制度。由于各商行具有相對自足的封閉性和排他性，在不同商行的商人之間發生貿易摩擦時沒有相對成熟的爭端解決方式，更沒有力量能保證商人能夠履行應該遵守的承諾，這種“以一及百”的規則在來自不同商行的商人之間根本難以實施[35]。

四、全面的衰退：近代成文法對國際商人法的取代

在16世紀，民族國家作為歐洲最大的政治力量開始登上歷史舞臺。由于具有相同的信仰、文化起源以及先天的血脈聯系，這些國家與以前的封建諸侯國相比，其向心力和團結力是不可同日而語的。幾乎與之同步地，國家主權也成為這個時代國際法的核心基石。其核心標志是歐洲30年戰爭和威斯特伐利亞合約確認歐洲各國對領土內的事務具有絕對的權力。由此，法律國家主義的傾向越來越強，而國際商人法這種自發性的規則，不能具有國家主權者制定的所謂“法律規則體系”的命運也就可想而知了①。即便是施米托夫也承認，在民族國家出現后，國家的法律替代了國際商人法成為調整民商事交易的主要法律淵源。從此國際商人法只能以一種精神性的形態繼續存在于各國的民商事法律體系之中[32]23。

但即便如此，以施米托夫為代表的國際商人法學者仍然堅信被國家法律體系吸收階段的國際商人法并未喪失獨立性，只是轉換了存在的形態而已[32]62。各國制定的商法從本質上來說仍然是“沒有任何一個國家把國際商人法完全納入到國內法，即便在這一時期（指近代），商法的國際性的痕跡依然存在，凡是了解國際商人法的淵源和性質的人都能看到這一點。曼斯菲爾德（Mansfield）本人也沒有打算把商人習慣法與他的古老淵源割裂開來。恰恰相反，他反復表明商人習慣法是國際性的”[32]282-283。在施米托夫等人看來，國際商人法此時仍然存在，各國的商法和交易法因為從根本上吸收了國際商人法的精髓，導致國際商人法被嵌入到了國家制定的商法之中[36]。換言之，在這些人看來，國家的成文商法不過是換了形式的國際商人法而已。對于此種說法，筆者試圖通過法、德、英等歐洲最具代表性的三個國家的近代立法過程來對上述觀點進行證實或者證偽。

其一，法國。在法國進行法典編纂以前，由于長時間地受到封建割據的影響，法國雖然名為一個統一國家，但是其內部的法律制度并不統一。例如，光是在法國境內就有300多個習慣法律體系，這些規則往往是相互沖突的，而且這類習慣法往往存在著大量的法律漏洞。這些相互不統一的習慣法規則對于法國的民商事交往以及合同的確定性產生了極為不利的影響。雖然早在中世紀以前商人群體就通過自治的方式形成了自己群體內部的統一規則，然而政治形勢的變遷促使這種內部的統一規則向更高的位階升華，在國家內部首先形成一個完全統一的大市場。而這對于商人群體而言，在當時的條件下，顯然還是一個不可能完成的任務。因此，在當時的社會環境下，由民族國家對不統一的法律體系進行統一化是再合適不過的了。

在16世紀，歐洲大陸興起了恢復“古代文明”傳統的文藝復興運動。這場運動在法律領域的表現就是對“羅馬法”的回歸呼吁。在當時的人看來，任何和習慣有關的法律制度都是落后的、愚昧的，這與羅馬文明的法律格格不入。在法國，這種呼聲相對于其他歐洲國家而言更為響亮。在當時，法國最有影響力的當屬“人文主義法學派”。此學派在法典編纂方面的代表人物是17世紀的讓·多馬（Jean Domat，1625－1696年）和18世紀的波蒂埃（Robert-Joseph Pothier，1699－1772年）。他們通過還原羅馬法的傳統，發現商人法是通過對羅馬法能動地改造來適應法國當時的需要的。人文主義法學派的核心工作就是試圖通過對傳統合同領域的相關規則進行改造，建立一個體系化的私法制度來為法國國家服務。這在多馬的著作中得到很好的體現，并被波蒂埃所發揚光大[37]，而且他們的這些工作最終形成了法國民法典①。必須承認的是，一方面，正是法國國家的興起和大革命的需要導致法國民眾要求將革命的成果以“國家大法”的形式記錄下來而不再更改②。而此法典也是為了滿足當時法國對于一個統一的法律體系的需要。這個法律體系使得統一地域下的商事交易能夠按照同一個規則進行，這恰恰滿足了商人對交易確定性的渴求。此外《法國民法典》（包括商法典）之所以被稱為“第三等級的勝利”，是因為它從根本上體現了1789年《人權宣言》所主張的自由、平等、個人意志等核心的價值觀，從而徹底否認了封建時期的等級規則思想③。毫無疑問，這恰恰也是當時的商人社會所求之不得的東西。因此，商人們顯然毫無必要去另起爐灶創設一套獨立于當時法國國家的法律。另一方面，雖然這種國內法典化運動可能會給商事交易規則帶來彈性不足的問題，但是在當時的政治環境下，這種缺陷也就不值一提了。

其二，德國。國際商人法在這個時期的德國可以說根本沒有任何生存空間，它太容易被德意志各個邦國的法院任意解釋而弱化德國的中央權威。因此，德國的法典在起草之時便將體系化和統一化放在最為優先的位次上，從根本上排斥國際商人法這種自下而上的規則。一方面，19世紀50年代以后，有必要統一法律逐漸成為大多數德國人的信念。當然，如何達到統一，哪些部分的法律最適合于統一等問題仍有待解決；另一方面，保守派反對法典的思想也有變化，保守主義派別中有人指出，法典化有助于克服各邦單獨立法的危險（這曾是自由主義者的觀點）；還有人指出，法典化有助于加強邦聯的力量，以反對“革命的”民族主義[38]。在 1848 年以前，德意志聯邦由于其松散的組織結構，連名義上的中央政府也不存在，這使得德國根本無法推進任何民族主義的統一化運動。1848 年后，與統一思想最離心離德的南方三邦也都認識到法律改革與加強邦聯之間的密切聯系的重要性，最終，幾乎所有德意志邦聯的成員都接受了統一的《商事法典》，這也是1861年《德意志商法草案》得以通過的根本原因。

因此，可以發現，德國民商法典的編纂采取的是自上而下的國家立法模式。而且在法律制定的過程中，法學家占據了主導地位，商人幾乎沒有參與立法的過程。此外，德國的立法，政治化因素特別明顯，因為其立法的核心在于排除非國家制定的國際商人法規則，將分散在民間的習慣性規則集中到德國的整體的國家意志之上。這樣就使得國際商人法的自治性習慣規則幾乎無法獲得適用。在涉外商事交往層面，薩維尼（Savigny）的法律關系本座說在當時的德國國際私法學說中居于絕對的統治地位。通過尋找法律關系的本座法來適用相應的法律規則是當時德國法院適用國際私法規則的圭臬[39]。國際商人法這種非國家制定的“無本之木”，由于缺乏和法律關系相應的連接點，根本無法作為所謂的“本座法”來進行適用。因此，德國的法律在《民法典》《商法典》編纂前后處于極端民族主義盛行時期，是排斥外來法的。

其三，英國。英國的民間習慣是其最主要的普通法淵源，但在15世紀，有史料表明，當時普通法處于一種極為混亂、不統一的狀態。很多源于羅馬人、皮克特人、撒克遜人、丹麥人等的習慣法規則相互之間根本不能自洽，這使得普通法成為根本無法適用解決法律爭端的規則體系。當時的英國迫切需要一種新的規則體系來修正舊有的英國普通法。因此，衡平法和衡平法院作為回應社會需要的新的法律規則體系登上了歷史舞臺。

衡平法庭的興起與作為衡平法官的御前大臣（后被稱大法官 ）及其權力的性質與演變是直接相關的。簡言之，大法官行使的實際上是國王的保留司法權。國王是一切公平正義的源泉，其司法權并不因為普通法法庭的建立而被窮盡。因此，在當事人的權益因為各種原因（如普通法自身在程序方面的缺陷、對方當事人的強大影響力等）而無法在普通法法庭得到救濟時，他就可以直接將糾紛訴諸國王及其咨政議會。后來，國王及其咨政議會逐漸將這類糾紛轉給大法官處理。大法官在司法過程中并不依循普通法的程序，而是采取了與教會法院類似的程序，通過刮擦當事人的良心（scrape ones conscience）來探明事實，并依此作出判決，因此也被稱為良心法庭（court of conscience）[40]。

到了18世紀，英國已經完全取代西班牙等老牌的海上強國成為世界第一大海上貿易強國，其殖民地遍布五大洲四大洋。此時，商人更需要一種更加確定的法律規則體系，而不是由法官任意決定的所謂“良心的裁決”①。面對這種需求，于1756年登上英國王座法院首席大法官的曼斯菲爾德在審理Pillans v. Van Mierop案中，第一次將國際商事習慣規則這一國際商人法的核心淵源認定為法律而不是事實[37]，從而將國際商人法納入英國的普通法法律體系之中。這一舉動，看似英國進一步將國際商人法納入國內法體系之中，但事實上，卻毫無疑問地強化了國際商人法的法律地位。自此之后，由法院宣告的商事裁決所確認的商事習慣正式具有了法律效力，并且可以被反復適用。商人的交易習慣被正式賦予法律的強制力，英國法院的裁決也通過關注國際商事交易的新實踐，在解釋商事慣例時考慮新的交易習慣。但一旦法院宣告了某一交易習慣是具有約束力的，那么對于交易習慣的不同理解和不同于交易的做法將不被認可具有法律效力。這一點對于國際商人法的發展意義極為重大，這意味著國際商人法規則將可能被正式地統一，并被賦予確定的含義。其結果是，英國法院通過這種方法發展出一種與商法典幾乎功能一致的商法體系，而這種商法體系再加上一系列的單行的商事法規的補充，構成了英國完整而又獨特的商法體系[41]。

綜上，英國將國際商人法規則納入國內法的路徑與德、法兩國不同。英國采用了通過司法的方式逐步納入的方法達到與德、法兩國相同的目的。作為典型海洋法國家，英國歷來重視法院判例的作用，在國際商人法的問題上也概莫能外。通過司法判例，英國法院成功地解決了傳統普通法不能有效地解決國際商事爭端這一缺陷。而且通過對商事慣例的承認，英國成功地解決了商事慣例不統一且缺乏確定性的弊端，并通過對判例的公布，極大地促進了英國商事法律規則的可預測性。這顯然是商人社會的商人們所求之不得的。英國作為當時最大的海上強國，對于貿易尤其是海上貿易的依賴程度是空前的。因此，從一定程度上來說，商人群體的利益幾乎是可以和英國的國家利益畫上等號的。雖然英國看似通過司法權的放大剝奪了商人社會自己制定規則的權力，但實際上仍然使商人獲得了事實上的好處。

關于國際商人法被納入英國普通法后喪失了其“國際性的特征”的觀點，施米托夫對此進行了辯護，他引用曼斯菲爾德大法官在審理Pelly v.Royal Exchange Assurance案中的判決來證明國際商人法在全世界的一致性[32]11，借此來證明國際商人法在近代民族化的背景下其國際性的影響甚微。但是即便認同英國的法院將國際商人法“英國化”的觀點，對當時英國商人群體甚至整個歐洲的商人社會也是無所損害的。英國作為當時的海上霸主，控制著幾乎全球的海上貿易，其法律規則本身就具有國際性，即便是英國的艦隊無法控制的地方，由于英國法律的先進性，很多商人自愿地選擇英國法律作為他們進行商事交易的準據法[42]。因此，可以認為在那個時候英國的法律就是當時海上貿易的共同法。這也從另外一個角度證明了任何所謂自治性的規則，要想真正取得統治地位以及真正地發揮實效，是絕對離不開國家的推動和國內法律的承認與強化作用的。事實上，被推廣為“所有商人和國家均接受的規則”也幾乎帶有明顯的國內法律的印記。只不過推行這種規則的霸權國家為了強化這類規則的“正當性”（legitimacy），將這類規則宣傳為“所有商人都接受的共同習慣”，并以此達到推廣這類規則的目的。

雖然表面上來看，英國在判例法的發展過程中以發現法律的推理過程為抓手，將國際商人法與其判例法進行有效銜接，但從根本上來說，并未對以習慣為核心的國際商人法予以照抄照搬，只是在判決中對這些規則進行了借鑒和參考，用判例法的方式完成了國際商人法的國家化進程。在這個過程中，國際商人法同樣沒有起到根本性的決定作用。因此，國際商人法也不能說是英國判例法的根本來源。法官的理性仍然是發展英國衡平法和維系英國龐大海上貿易的最根本的基礎和依托。

縱觀上述主要幾個歐洲民族國家近代以來的法律進程。不難看出，到近代以后，隨著民族國家的出現，國際商人法作為一種法律規范體系發揮作用的空間幾乎在各國遭受到一致的壓縮，而且沒有任何證據能夠證明某個國家的成文法和判例法是依托國際商人法建立起來的。不過，商人們并未對此產生任何的抵觸情緒，而是熱情地擁抱了國家的制定法或者判例法。因此，施米托夫所謂國際商人法在民族國家出現后仍然沒有喪失獨立性和繼續發展的觀點，顯然是和真實的歷史情況不盡相符。

五、總結與啟示

（一）對國際商人法存在及其發展的歷史規律總結

通過對從古希臘時期到近代國際商人法所發揮的功能作用，可以很清晰地發現以下兩條明顯的規律線索：

其一，商人對穩定的交易規則的需要。商人對于規則需求的著眼點并不在于規則產生于他們自身的群體內部還是產生于群體外部的國家，而只關心規則能否有助于實現其財富進取心。商人社會之所以會自發性地演化出自治性的商法規則，并不是商人們自身就具有立法興趣，而是當其外部不能供給他們所需要的規則，或者是外部的規則阻礙了他們獲取財產利益時，他們才會自發地演化出相應的法律規則來超越或者補充外部的—即國家的主權商業立法。正如英國著名哲學家邊沁（Bentham）所指出的那樣：“法律規則和財產是同生共死的?！盵43]商人們對于規則的需求是為了滿足其財富進取心。因此為了獲取與維護他們的財富，他們對法律規則的需求往往相對于其他社會群體更為強烈。至于規則來源于何處、規則又是如何產生的，并不為商人所最重視。但可以肯定的是，商人社會最為關注以下兩種價值：一是規則的相對統一性。如果能夠構建出成功跨越國界的統一規則，且這種規則能夠超越出地域主義并能夠被反復適用，這無疑是對商人們的重大利好。因為這有利于擴大他們的活動范圍，減少他們的交易費用和交易風險。二是交易的規則確定性。一個商人遠離自己的國家到另外一個國家去進行交易，首先他必須要了解那里的交易規則，并且確定這種交易規則是不會更改的；然后可能會希望有一種規則是他走到哪里都可以適用的。事實上，在國際商事交易中，統一性和確定性很可能是統一的價值概念。因為，統一意味著在一個較大的空間市場中的交易規則都是一樣的。當出現爭議時，對于同樣的情況會以同樣的態度和處理方式來處理爭議。至于這種規則是來自于商人社會自身還是國家，恐怕商人們的答案一定是“無所謂”。

其二，自治性國際商人法的“次優性”。通過對史料的梳理和分析，可以發現國際商人法作為一種自發產生、自我演進的規范對于商人來說只是一種“比沒有規則”略好的次優選擇。古希臘時期由于國家規則的制定職能不完備，商人不得不自行其是地通過相互溝通來產生一種較為粗糙的規則，應對已經出現或者可能出現的糾紛。然而，正是因為規則過于粗糙，才使得不同地區之間的規則差異較小。但這絲毫不能證明商人之間自發產生的規則就優于國家制定法。

到了古羅馬時期，羅馬法的制定者幾乎完美地提供了各種商事交易所需要的規則，但為了順應外邦人的一些特殊需求，古羅馬的統治者才在羅馬法的基礎上進行了適當的調整以應對交易的特別需要。自此，無論是羅馬法的市民法，還是萬民法，都毫無爭議地統一于羅馬法這個大的規則體系之下，自治性的國際商人法發揮作用的空間大大減小。即便是最為輝煌的中世紀時期，國際商人法規則也有較為明顯的缺陷。沒有任何史料可以證明完全具有自治性的普遍的商人法的存在。因為商人們之間的規則不可能那樣精細和體系化。國際商人法庭在不具備統一的領導和便利的交流體系的情況下更不可能發展出完整的判例法體系。商人們的交易甚至可能因為商人對所謂慣例理解的不同而更加雜亂無章。此時商人們的一個巨大的愿望就是有人能夠幫助他們將法律體系化、成文化、統一化起來。民族國家恰在近代粉墨登場，承擔起這個任務。雖然國家構建統一的商業交易的法律體系可能是緣起于非服務于商人群體利益的動機。但是，再也找不到比民族國家更加合適的其他主體來完成這一任務。這一過程事實上就是國家將國際商人法納入國內法的過程。因此，筆者認為將國際商人法納入國內法的體系絕不是像施米托夫和戈德曼所說的是一場商法的倒退，而是國際商人法的一次浴火重生。雖然各個國家將國際商人法納入國家法的進路各不相同，但是事實上都使各國的商人階層的利益得到了滿足。

（二）對我國未來涉外立法和司法的啟示

從我國的司法實踐來看，我國對某些商事慣例尤其是一些非政府機構制定的自治性規則的態度有較為不統一的做法。例如，在貿易融資領域最高院于2005年通過的《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第6條將國際商會制定的UCP600作為優先適用的規則體系，而2016年通過的《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》第5條卻規定當事人必須明示協議一致援引國際商會的《見索即付保函統一規則》人民法院才予以適用。對于統一機構制定的性質完全一致的慣例性文件，最高院前后兩份司法解釋可以說截然相反，而且最高院并未說明原因和理由。因此，在未來“一帶一路”的立法和司法實踐中，必須對各種國際商事慣例進行慎重的甄別，即便是對于權威的國際非政府組織如國際商會所制定或編纂的所謂商事慣例也不能盲目地全盤接受，更不宜過分主動地適用外方當事人提供的“商事慣例”，而是應該積極地組織或領導“一帶一路”沿線國家的國際商事統一條約的起草與談判工作，積極地翻譯整理沿線國家的國內法。只有當UCP600和《見索即付保函統一規則》這兩種上述的規范性法律文件出現嚴重缺失時，再考慮適用自治性的商事慣例。同時，應增大我國國內法的對外影響力，通過各種積極的手段使我國的國內法在國外的法院和總裁機構得以適用。國際商事慣例不論過去、現在和未來都不可能成為涉外商事交易的核心角色。

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