數字平臺自我優待：行為類型與法律規制

摘要：數字平臺的健康發展、做優做強須強化反壟斷監管，而自我優待是數字平臺反壟斷的重點之一。作為一個傘狀概念，自我優待不宜泛化討論，應將其限定在平臺內部討論，具體指“雙角色平臺”對平臺內自營商業活動的優待。自我優待的實踐樣態可分為三個類型，即算法操縱型、數據利用型、平臺規則支持型，不同類型的自我優待有不同的行為特征。自我優待存在“雙輪壟斷”的反競爭性，會對其他經營者、消費者、創新產生競爭損害，其法律規制既不可失之于寬也不能失之于嚴，應采用行為主義理論，著重分析行為效果，堅持懲戒性規制與激勵性規制相統一，鼓勵并引導數字平臺就自我優待行為建立合規審查機制。

關鍵詞：數字平臺；自我優待；雙輪壟斷；算法；數據

中圖分類號：D91229文獻標識碼：A

文章編號：1006-1398（2024）02-0079-11

一問題的提出

數字平臺是數字經濟的核心載體。我國平臺經濟發展迅猛，經濟規模位居世界前列。根據工信部中國信息通信研究院發布的《平臺經濟發展觀察（2023年）》統計數據顯示，截至2022年底，中國市值超百億美元的數字平臺企業有28家，全球占比40%，總市值約2萬億美元，全球占比2174%，是僅次于美國的世界第二大平臺經濟主體。我國平臺經濟的發展中存在兩個值得注意的問題：一是大而不強、快而不優。

《平臺經濟發展觀察（2023年）》統計數據顯示，

在超百億美元平臺企業方面，中國企業數量比美國多2家，但總市值卻僅為美國294%。

二是有不健康發展的苗頭和趨勢。尤其是數字平臺借助算法數據、平臺規則、資本優勢從事反壟斷行為，排除、限制競爭，損害消費者利益。這兩個問題互相關聯，只有強化反壟斷，才能促進數字平臺健康發展、做優做強。

當前數字平臺反壟斷的一個熱點問題是“自我優待”（self-preference）。所謂自我優待指平臺為自己或關聯公司的商業活動提供相比其他經營者更為有利的條件。自我優待是競爭法領域的新來者，“在十年前很難在課本或著作中找到關于自我優待的討論，但現在如果不談及自我優待將無法理解最近以及正在進行的反壟斷執法”PabloIbanez Colomo， Self-preferencing： Yet Another Epithet in Need of Limiting Principles， World Competition， 2020， Vol43， No4， pp417-418。關于自我優待的討論源于“谷歌購物案”，歐盟委員會2017年判定谷歌的自我優待行為構成濫用市場支配地位，罰款242億歐元。Commission Decision of 27 June 2017 in case AT39740-Google Search （Shopping）近年來，世界主要國家（地區）對數字平臺的自我優待表示關切。美國眾議院司法委員會2020年發布的《數字市場競爭調查》（Investigation of Competition in Digital Markets）將自我優待定性為平臺進行市場力量傳導的手段，與掠奪性定價、排他性交易等并列，并指出谷歌、亞馬遜等存在自我優待行為。Subcommittee on Antitrust， Commercial， and Administrative Law of the Committee on the Judiciary of the House of Representatives， Investigation of Competition in Digital Markets， 2020， 117 Congress 2d Session，p187、pp310-3152022年，歐盟出臺《數字市場法》（Digital Market Act），其中第6（5）條規定平臺守門人“在排名以及相關索引、搜索方面，不應對自己的服務和產品提供比競爭對手相似服務和產品更為優惠的條件。守門人在這種排名以及相關索引、搜索方面應采用透明、公平和非歧視的條件?！盧egulation （EU） 2022/1925 of the European Parliament and of the Council of 14 September 2022 on contestable and fair markets in the digital sector and amending Directives （EU） 2019/1937 and （EU） 2020/1828 （Digital Markets Act）， Art6 （5）雖然這一法律條文沒有明確提及“自我優待”，但學者指出，該條文的法律效果相當于是禁止自我優待行為。Viktorija Morozovaite， The Future of Anticompetitive Self-preferencing： Analysis of Hypernudging by Voice Assistants under Article 102 TFEU， European Competition Journal， 2023， Vol19， p423

我國也面臨數字平臺自我優待問題。例如，京東是否對自營商戶和他營商戶一視同仁？百度是否在搜索結果頁面優先展示百度地圖、百度云等自有的縱向衍生服務？如果存在自我優待，我國法律該如何應對？2022年6月，國家市場監督管理總局發布《禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）》，第20條擬禁止具有市場支配地位的數字平臺無正當理由在與該平臺內經營者競爭時對自身商業活動給予優待。不過，2023年3月正式發布的《禁止濫用市場支配地位行為規定》刪除了這一規定。自我優待法律規制被寫入征求意見稿，這表明我國立法執法者已經關注到了自我優待問題。最后，自我優待法律規制又被移除出最終法律文本，這表明我國立法執法者對自我優待問題還存在疑惑，尚未形成共識?！捌脚_經濟不僅正在改變商業模式，而且也正在改變法律理論”Orly Lobel， The Law of the Platform， Minnesota Law Review， 2016， Vol101， p91，它要求我們深入研究包括自我優待在內的新的競爭方式及其壟斷影響。鑒于此，本文擬立足已有的學術研究成果和法律實踐經驗，探究自我優待的概念和類型，并以此為基礎對自我優待的法律規制提出建議，以期對我國數字平臺的法律治理有所裨益。

二概念厘定：數字平臺和自我優待

（一）數字平臺：平臺經營者及其雙重角色

關于數字平臺概念，國務院反壟斷委員會2021年2月發布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》第2條進行了明確規定，即“通過網絡信息技術，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規則下交互，以此共同創造價值的商業組織形態”。據此，我們可以從以下幾個方面解讀數字平臺：第一，平臺是信息提供者、交易撮合者，提供市場信息服務、市場交易服務。第二，平臺具有雙邊或多邊市場，既面向經營者用戶，也面向最終的消費者用戶。第三，平臺是規則制定者、規則執行者，經營者用戶和消費者用戶均受平臺規則約束，平臺對平臺內市場主體具有組織和管理職能。不過，數字平臺的角色在激烈的市場競爭中日益多元。實行自我優待的數字平臺是典型的“雙角色平臺”（dual-role platform），這里的“雙”指數量多。雙角色平臺，也被稱為“混合平臺”（hybrid platform）、“垂直一體化平臺”（vertically-integrated platform），指一個平臺企業既是信息提供者、交易撮合者，也是產品經營者、服務經營者。Yuta Kittaka， Susumu Sato， Yusuke Zennyo， Self-preferencing by Platforms： A Literature Review， Japan & The World Economy， 2023， Vol66， p1換句話講，數字平臺擁有“平臺服務提供者”和“平臺內經營者”兩種角色。兩者不必是一個公司，只要平臺運營公司與從事自營商業活動的公司同屬于一個商業意義上的整體，我們就可以稱其為“雙角色平臺”。我國《電子商務法》已經注意到了平臺的雙重角色，第37條強調電商平臺應以顯著方式向消費者區分平臺內的自營業務與他營業務。日常生活中常見的平臺自營業務如京東上的京東自營、淘寶上的天貓超市、抖音內的西瓜視頻等。通常來說，兼有平臺服務和平臺自營的“雙角色平臺”有兩種形成邏輯。

其一，平臺角色發生轉變，從“平臺服務提供者”到“平臺內經營者”跨界發展。傳統意義上，平臺只是作為一個交易中介或者交易場所存在，主要業務是提供信息、撮合交易，收取手續費。但經過多年發展，數字平臺新增用戶數、新增商戶數、新增交易量逐漸見頂，為了保持并擴大盈利，數字平臺開始相繼下場親自參與產品或服務交易。例如，天貓是一個向第三方經營商戶開放的電商平臺，但近幾年開始上線經營“天貓超市”。又如，蘋果既是應用商店的提供者（APP Store），同時蘋果也是各類應用軟件的開發經營者。其二，商戶角色發生轉變，從“經營者”到“平臺服務提供者”跨界發展。例如，最初亞馬遜是一個線上零售商，與沃爾瑪類似，從廠商處以批發價購進商品然后再以零售價出售給最終消費者，賺取中間差價。后來其線上市場向其他經營者開放，邀請其他經營者進駐，逐步發展成為一個自營商戶與他營商戶共存的電子商務平臺。數據顯示，他營商戶的銷售額在亞馬遜平臺銷售總額中的占比從2011年的36%增至2015年的50%。Lina MKhan， Amazons Antitrust Paradox， Yale Law Journal， 2017， Vol126， No3， p781與亞馬遜相似，我國京東也是從一個封閉的單一經營實體逐步發展成為一個向第三方經營商戶開放的電商平臺。

總的來說，自我優待是數字平臺縱向整合的產物。當“平臺服務提供者”兼具“平臺內經營者”角色時，其利益沖突就會通過自我優待表現出來。從平臺角度來看，擁有雙角色可能是一個有經濟效率的商業戰略。然而，從競爭法角度來看，具有市場支配地位的平臺企業擁有雙角色可能會影響其中立地位，出現自我優待、排除異己的反競爭行為。

（二）自我優待：在平臺內部對自營業務給予優待

最先提出“自我優待”這一用語的是2011年的《懲罰、自我優待和熊貓算法》。Adam Raff， Shivaun Raff Penalties， Self-preferencing and Panda： Why Googles Behaviour Makes Antitrust Sanctions Inevitable， http：//wwwfoundemcouk/Google_Conflict_of_Interestpdf這個算法中使用“panda”是因為設計這個算法的工程師叫“Navneet Panda”。雖然自我優待的提出已有十余年，但其為人所知是最近幾年，仍屬于數字平臺市場競爭中的一個新興事物，學術界、實務界對其概念及基本特征尚未形成統一認識?！白晕覂灤辈皇且粋€明確的、有確切內涵和外延的概念。學者帕布魯（Pablo）將自我優待界定為“一家綜合性企業以犧牲競爭對手為代價偏袒其關聯企業”Pablo Ibanez Colomo， Self-preferencing： Yet Another Epithet in Need of Limiting Principles， World Competition， 2020， Vol43， No 4， p418，同時指出“自我優待是一個試圖捕捉多種場景的形容詞”，不是一個有用且可靠的法律概念。Pablo Ibanez Colomo，Self-preferencing： Yet Another Epithet in Need of Limiting Principles， World Competition， 2020， Vol43， No4， p428概念是理性得以支配經驗材料的思想工具。［德］馬克斯·韋伯：《社會科學方法論》，韓水法、莫茜譯，北京：商務印書館，2013年，第63頁。如果沒有概念我們就無法對經驗事實、案件材料進行整理、討論，無法在混沌的事實中理出秩序。因此，當務之急，不是虛無地否認、懷疑自我優待概念，而應務實地肯定并解析自我優待概念。

作為一個“傘式概念”（umbrella concept），不同的文獻用其指代不同的競爭現象和競爭行為。但總的來說，自我優待的概念使用有狹義與廣義之分。狹義的自我優待，僅指在平臺內部相比于他營商戶給予自營商戶更多的優待。有學者將平臺的“對外彼此封禁”和“對內自我優待”分開討論，認為自我優待僅指涉平臺內部的競爭行為，而不涉及平臺之間的競爭行為。黃尹旭：《Web 30時代重構競爭法治的開放和統一》，《東方法學》2023年第3期，第101頁；楊東、傅子悅：《社交平臺自我優待反壟斷規制研究》，《重慶郵電大學學報（社會科學版）》2021年第6期，第51頁。在該語境下，自我優待的例子，如電商平臺給予自營產品或服務更為顯眼的展銷位置，又如搜索引擎等對自營產品或服務提供更靠前的搜索排名；廣義的自我優待，不僅關涉平臺內部自營商戶相比他營商戶的優待問題，還涉及平臺之間的自我優待問題。在廣義語境中，有學者認為某個平臺對另外一個平臺的封禁行為也屬于自我優待。周圍：《規制平臺封禁行為的反壟斷法分析——基于自我優待的視角》，《法學》2022年第7期，第163—178頁。在該語境下，騰訊在微信中封禁淘寶鏈接是對其關聯企業如京東的自我優待，騰訊在微信中封禁抖音鏈接是對其自營短視頻產品微視的自我優待，騰訊在微信中封禁支付寶支付是對其自營支付服務微信支付的自我優待。

總的來說，自我優待的概念使用有兩類，一類是僅狹義地指涉平臺內部的縱向競爭行為，另一類廣義地關涉平臺內部的縱向競爭行為和平臺之間的橫向競爭行為。一個恰如其分的概念定義，有助于學術交流并形成共識。概念指代行為越多、適用場景越寬泛，其認知就越模糊，因此應給自我優待概念“減負”，將其限定在平臺內部，不指涉平臺之間的競爭行為。本文認為，自我優待應采狹義定義，將其限定在平臺內部中討論，不宜泛化討論。理由主要有兩點。第一，狹義定義更能契合自我優待概念的語義范圍。自我優待，顧名思義，是平臺對自我的優待，優待的直接行為對象是自營商業活動，而不是他營商業活動。具有市場主導地位的平臺對其他平臺的封禁行為，直接指向的是他營商業活動，對自營商業活動的優待只是間接的反射性結果。數字平臺的壟斷行為有兩大類：一是平臺對平臺的壟斷行為，包括大平臺對大平臺的封禁、大平臺對中小平臺的并購；二是平臺對用戶的壟斷行為，包括平臺對終端用戶（平臺內消費者）的殺熟、平臺對商業用戶（平臺內經營者）的限定交易（二選一）和自我優待。在這個譜系中，自我優待明顯有別于平臺封禁。第二，狹義的自我優待是當前平臺法治的關注重點。相比于平臺經營者之間的封禁型自我優待，平臺內部的自我優待是新事物，是法律規制的重點所在。有學者將自我優待分為“強制型”和“誘導型”，前者指平臺封禁（強制限定交易主體）、搭售（強制限定交易對象）等完全排除異己競爭者的行為，后者指并未完全排除異己競爭者，但誘導消費者更多地消費自營產品或者服務的行為，并指出誘導型自我優待是反壟斷法中的新事物，應給予更多關注。曹匯：《平臺自我優待的競爭法規制》，《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2022年第6期，第119頁。無獨有偶，另有學者分別討論“平臺對商家的自我優待”和“平臺對平臺的自我優待”，并強調前者濫用平臺的市場組織和管理職能，應嚴格規制。侯利陽：《〈反壟斷法〉語境中自我優待的分類規制方案》，《社會科學輯刊》2023年第3期，第34頁。學者侯利陽認為，平臺之間自我優待（通過封禁行為實施）的反競爭問題，因為雙方地位、力量較為接近，所以在實踐中更為容易通過雙方協商合作等方式予以解決，而不單純依靠法律介入；而平臺與平臺內經營者之間地位、理論相差懸殊，且平臺對平臺經營者具有組織、管理等職權，因此平臺內部自我優待的反競爭問題對法律介入的需要更明顯。此外，歐盟2022年《數字市場法》第6（5）條、國家市場監督管理總局2022年《禁止濫用市場支配地位行為規定（征求意見稿）》第20條等立法文本所涉及的自我優待均是狹義的。

三數字平臺自我優待的行為類型

數字經濟競爭呈現出“算法—數據—平臺”三維結構，楊東：《論反壟斷法的重構：應對數字經濟的挑戰》，《中國法學》2020年第3期，第209頁。具體來說，競爭行為通過算法實施，數據成為市場競爭的關鍵要素，平臺打破市場藩籬進行跨界競爭。數字平臺可以使用不同的機制來偏袒自營業務、歧視他營業務，自我優待行為具有多樣、復雜、隱秘的特點。在數字經濟“算法—數據—平臺”三維競爭結構下，自我優待的實踐樣態可歸為三類：算法操縱型、數據利用型、平臺規則支持型。

（一）算法操縱型自我優待

數字經濟是一種算法泛在且算法主導的經濟形態，“無處不計算”是其重要特征之一。作為數字平臺向相鄰市場傳導市場力量的一個商業策略，自我優待通常借由算法予以實施。平臺內經營者互相競爭的對象用戶注意力的爭奪，或者稱之為流量競爭。流量是平臺內經營者開展商業活動的命脈，可以說“得流量者得天下”。作為數字平臺的基本技術構件，算法被數字平臺用來操控流量，操縱產品或服務的排名和推送。作為一個利益最大化的理性經濟人，數字平臺通過算法設計來增加自營產品或服務的曝光率，以增加交易機會，同時對他營商戶的平臺服務進行降級。本文稱之為算法操縱型自我優待。

算法操縱型自我優待的典型案例是“谷歌購物案”。該案是歐盟競爭法律、競爭政策變革的一個重要里程碑。Pablo Ibanez Colomo， Google Shopping： A Major Landmark in EU Competition Law and Policy， Journal of European Competition Law & Practice， 2022， Vol13， No2， p61自2008年開始，谷歌修改算法，操縱搜索結果，一方面在顯眼位置優先展示并用圖文更詳細地介紹自己的比較購物服務，而另一方面對競爭對手的網頁鏈接進行降級處理，如搜索排名靠后、取消圖文介紹等。統計數據顯示，95%的用戶會點擊搜索結果的第一頁，35%的用戶會點擊選擇搜索結果第一頁的第一項。Commission decision of 27 June 2017 in case AT39740-Google Search （Shopping）， p457谷歌的這一算法操作顯著地增加了自己服務產品的交易機會，同時明顯地降低了競爭對手的交易機會。經過長達7年的調查，2017年歐盟委員會認定谷歌的上述行為違反《歐盟運作條約》（Treaty on the Function of European Union， TFEU）第102條（禁止濫用市場支配地位），并對谷歌作出242億歐元罰款，要求谷歌停止自我優待行為，確保第三方平等地接入其搜索網頁。谷歌不服，向歐盟普通法院（the General Court of the EU）起訴。2021年11月，法院維持了歐盟委員會的處罰決定，指出谷歌的自我優待行為違法歐盟競爭法。Google and Alphabet v Commission， Judgment of the General Court of the European Union， Case T-612/17， 10 November 2021

算法操縱型自我優待具有隱秘性。在人工智能時代，算法運行設計黑箱問題。所謂算法黑箱，指算法的設計和運行不公開、不透明。之所以有算法黑箱，一是因為算法代碼在事實層面上晦澀難懂，二是因為算法代碼（尤其是源代碼）通常被作為商業秘密予以保護。李安：《算法影響評價：算法規制的制度創新》，《情報雜志》2021年第3期，第147頁。因為存在算法黑箱，數字平臺通過算法來操縱商品或服務的曝光度及交易機會，難以被發現且予以證實。這使得數字平臺的算法操縱型自我優待，對內具有強制性，對外具有隱秘性。歐盟2022年《數字市場法》第6（5）條所禁止的自我優待主要指算法操縱型自我優待。不過，學者馬汀指出，《數字市場法》除了第6（5）條，第6條還涉及其他類型的自我優待，Martin Peitz， How to Apply the Self-preferencing Prohibition in the DMA， Journal of European Competition Law & Practice， 2023， Vol14， No5， p310 &footnote 5如第6（2）條數據利用型自我優待。

（二）數據利用型自我優待

數據是數字平臺實施自我優待的另外一個資源，具體來說，數字平臺利用平臺內經營者的銷售數據和消費者的購物數據，來實時掌握市場的發展趨勢，優化其自營業務的產品選擇、采購渠道、銷售策略、市場定價、售后服務等。最常見的是，平臺經營者運用算法偵測哪種商品銷量更好，以此決定自己銷售哪種商品。也就是說，數字平臺將其線上市場作為一個巨大的試驗場，憑借其他經營者的交易數據來發現新款商品、預測銷售前景，形成價格模型，以便對自營商品或服務的選擇、銷售和定價作出最優決策。

數據利用型自我優待典型例子是亞馬遜頗具爭議的商業模式。例如，寵物抱枕（Pillow Pet）最初是亞馬遜平臺內某一他營商戶銷售的產品，銷量高達每天100件。后來，亞馬遜的自營商戶也開始銷售同款枕頭，并且擺在更加顯眼的位置，結果導致上述他營商戶的銷量降至每天20件。Lina MKhan， Amazons Antitrust Paradox， Yale Law Journal， 2017， Vol126， p781另外，一個鋁制筆記本支架的制造商在亞馬遜平臺上經營了十年，取得了不錯的銷售業績，后來該制造商發現亞馬遜自有制造商品牌“亞馬遜基地”（Amazon Basics）最近幾年也開始以低價（將近50%）在亞馬遜平臺上銷售同款支架?！皝嗰R遜基地”創立于2009年，最初業務是制造銷售電池、空白DVD等，之后一直處于休眠狀態，但近年突然推出了3000多類產品。很明顯，亞馬遜平臺內的交易數據在“亞馬遜基地的再次活躍中扮演了重要角色。Lina MKhan， Amazons Antitrust Paradox， Yale Law Journal， 2017， Vol126， p7822019年7月，歐盟委員會對亞馬遜的這種商業數據使用行為展開調查。2020年底，歐盟委員會聲明，亞馬遜利用平臺內非自營商戶的非公開商業數據獲取對其平臺內非自營商戶的不正當競爭優勢，有構成濫用市場支配地位的嫌疑。European Commission， Antitrust： Commission Sends Statement of Objections to Amazon for the Use of Non-public Independent Seller Data and Opens Second Investigation into Its E-commerce Business Practices， 10 Oct2020，https：//eceuropaeu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_2077

數據利用型自我優待，實質上是“對第三方賣家長期以來積累的各方面競爭優勢的掠奪”李鑫：《平臺數據型自我優待的反壟斷法分析》，《廣東財經大學學報》2023年第1期，第104頁。，削弱第三方商戶的創新動機，從長遠來看損害消費者福利，因此具有反競爭性。對于數據利用型自我優待，非歧視規則指導下的矯正方法有兩種：一是平臺內的交易大數據向平臺內的所有商戶開放；二是禁止平臺以市場競爭為目的使用他營商戶的交易大數據。因為經營者的交易數據被視為商業秘密或其他數據產權，對外開放數據會與數據之上的私人權利相沖突，因此第一種非歧視矯正方法不可行。Mikaela Pyatt， Rulemaking to Bar Self-preferencing by Technology Platforms， Stanford Technology Law Review， 2023， Vol26， p181也就是說，非歧視規則下，數據利用型自我優待的可行方法是禁止平臺以市場競爭為目的使用他營商戶的交易數據。

（三）平臺規則支持型自我優待

平臺對平臺內的經營者具有組織和管理職能，包括審查經營者資質、信用、產品質量等等。為順利開展市場組織和管理工作，平臺會制定并執行一系列平臺規則。在這個意義上，數字平臺具有一定的公共權力（或準公共權力），通過平臺規則的制定和執行，來行使“準立法權”“準行政權”“準司法權”，塑造有組織的私人秩序。平臺具有政治權力、公民權利之外的第三種力量，被稱為與公權力相對、與私權利相異的“私權力”。也就是說，數字平臺兼具私利性和公共性。作為一個理想經濟人，數字平臺對私利的盲目追求會引發公共性的濫用，出現各種排斥、限制市場競爭的壟斷行為，張晨穎：《公共性視角下的互聯網平臺反壟斷規制》，《法學研究》2021年第4期，第151頁。如對自營商戶和他營商戶區別對待，平臺規則的制定和執行出現“優于待己、劣于對人”的情況。

平臺規則支持型自我優待的例子是蘋果應用商店（Apple Store）的規則設計。一些手機應用軟件開發商（包括Spotify在內）向歐盟委員會起訴，稱蘋果應用商店的規則設計更偏向于蘋果自己開發的應用軟件。蘋果要求應用商店內的所有應用軟件開發商采用蘋果自己的支付系統，同時阻止他們讓消費者知道還有其他的支付方式以避免其繞開蘋果應用商店與消費者達成交易。此外，蘋果應用商店收取平臺內應用軟件銷售額的30%作為服務費（被稱為“蘋果稅”），這使得第三方應用開發商在與蘋果自己開發的同類應用軟件競爭中處于成本劣勢。 European Commission， Antitrust： Commission Opens Investigations into Apples App Store Rules， Brussels， 16 June 2020， https：//eceuropaeu/commission/presscorner/detail/en/ip_20_1073在經濟學中，某一經營者獲得以及維持壟斷地位的手段，除了排擠市場內的已有競爭對手、提高市場門檻排斥潛在競爭對手，還有提高競爭對手經營成本。Thomas GKrattenmaker， Steven CSalop， Anticompetitive Exclusion： Raising Rivals Costs to Achieve Power Over Price， The Yale Law Journal， 1986， Vol96， No2， pp209-2932020年6月，歐盟委員會對此進行調查。2021年4月，歐盟委員會向蘋果發出一份反對聲明，稱其平臺規則可能違反《歐盟運作條約》（TFEU）第102條（禁止濫用市場支配地位）。European Commission， Antitrust： Commission sends Statement of Objections to Apple on APP Store rules for music streaming providers， 30 Aprl 2021， https：//eceuropaeu/commission/presscorner/detail/en/ip_21_2061

一個平臺企業開展自營業務，類似于裁判員同時也是運動員，會導致“利益沖突”，而自我優待得以實施的關鍵在于平臺可以憑借其擔任裁判員所擁有的平臺權力，如規制制定、解釋、執行等，進行一系列暗中破壞競爭秩序的行為。實踐中，平臺規則的制定和執行由數字平臺主導，代表的是數字平臺的利益，有時候會迎合、服務平臺的跨界競爭和自我優待。數字平臺與平臺內經營者之間是管理與被管理的關系，如果不接受平臺規則，那么經營者就無法在數字平臺內開展商業活動。平臺內他營商戶對于平臺的自我優待，往往無力反對、默默接受。數字平臺內公平的競爭環境需要公平的平臺規則予以塑造。因此，平臺規則的公正與否，對于經營者而言非常重要。

四數字平臺自我優待的法律規制

數字平臺的法律治理應堅持“在規制中發展，在發展中規制”，既要包容審慎又應積極有效，一方面要避免失之于寬、過度包容，另一方面應防止失之于嚴、過度規制。就數字平臺自我優待的法律規制而言，應充分認識規制緣由、奉行科學的規制理論、采用多元的規制方法。

（一）規制緣由：雙輪壟斷及其競爭損害

數字平臺自我優待有“雙輪壟斷”的競爭特點。具有市場主導地位的數字平臺可通過優待自營商業活動，將其在軸心型市場（平臺服務市場）已有的市場力量延伸至輻射型市場（某一產品或服務市場），進而在輻射型市場形成雙輪或多輪壟斷。之所以討論自我優待并呼吁法律規制，原因是人們擔心自我優待可能會導致數字平臺已有的市場支配地位從平臺服務市場延伸到其他相鄰市場，進一步擴大并穩固其市場壟斷。雙輪壟斷是杠桿效應（leverage effect）或傳導效應在平臺經濟領域的表現。學者劉曉春將自我優待描述為：“平臺同時在兩個及其以上具有相互關系的市場上開展經營活動，平臺利用其在一個市場上的影響力，在另一個市場上為自己或關聯公司提供相比其他經營者更為有利的條件?！眲源海骸稊底制脚_自我優待的法律規制》，《法律科學（西北政法大學學報）》2023年第1期，第71頁。無獨有偶，學者蓋爾蓋伊（Gergely）指出“數字經濟中的自我優待不是什么新鮮事，自我優待背后是杠桿作用”Gergely Csurgai-horvath， Is It Unlawful to Favour Oneself？ Hungarian Journal of Legal Studies， 2021， Vol62， No4， p307。市場支配力的跨界傳導是反壟斷執法所關注的重點對象，如我國商務部2009年禁止可口可樂收購匯源果汁，理由之一是：如果允許收購，可口可樂有能力將其在碳酸飲料市場上的支配地位傳導至果汁飲料市場，對現有果汁飲料企業產生排除、限制競爭效果，進而損害飲料消費者的合法權益?！渡虅詹筷P于禁止可口可樂公司收購中國匯源公司審查決定的公告》，中華人民共和國商務部公告2009年第22號。與工業經濟時代的杠桿效應或傳導效應相比，數字經濟環境下平臺企業算法技術成熟、數據資源占優、規則權力強大、資本實力雄厚，通過自我優待等杠桿方式實現雙輪壟斷，成本極低、效率極高，加速累積效應尤甚。段宏磊：《巨型平臺企業雙輪壟斷的生成機理、規制困境與未來改進》，《經濟法研究》2023年第24卷，第230—232頁。競爭損害是反壟斷法律分析和法律適用的邏輯起點和核心問題。依據《反壟斷法》第7條，濫用市場支配地位的競爭損害是“排除、限制競爭”。這是較抽象的競爭損害標準，根據《反壟斷法》第1條之立法目的，實踐中競爭損害因素的具體分析包括對其他經營者的競爭影響、對消費者利益的影響、對創新的影響等?？偟膩碇v，數字平臺自我優待的競爭損害體現為以下三個方面。

第一，數字平臺自我優待會對平臺內其他經營者產生排除、限制影響。平臺自我優待是以減少平臺內其他經營者交易機會（以算法操控型、數據利用型為典型）、提高平臺內其他經營者經營成本（以平臺規則支持型為典型）為代價的。消費者用戶新增數見頂，交易撮合手續費收益見頂，為保持并擴大盈利，平臺企業開始下場參與經營，其實質是與其他經營商戶搶奪消費者。因為平臺掌握算法設計、數據利用、規則制定等優勢資源，所以相比平臺自營商戶，其他經營商戶處于一個不公平的交易環境。迫于生存壓力，下游的產品或服務經營者要么退出市場，要么通過股份轉讓或經營合同等依附于大型平臺企業。如此，平臺企業將其在平臺服務市場中的市場支配力量傳導至下游的產品或服務市場。第二，數字平臺自我優待會減損消費者利益。保護消費者利益一直以來都是反壟斷法的重要立法目的。在反壟斷法中，消費者利益表現為“消費者福利的增加”和“消費者選擇的多樣”焦海濤：《反壟斷法上的競爭損害與消費者利益標準》，《南大法學》2022年第2期，第1頁。近期來看，平臺企業下場經營、參與競爭，能夠降低產品或服務的價格、增加產品或服務的選擇。但長遠來看，平臺自我優待會通過減少交易機會、提高經營成本等方式將其他經營者逐出市場，排除競爭對手之后提價將消費者剩余轉為生產者或銷售者剩余，減損消費者福利；另一方面，因為平臺自我優待，其他經營者迫于生存壓力會陸續退場或依附于平臺，怠于創新，這會減少新產品或新服務的上市，進而限縮消費者未來可選擇的產品或服務種類。第三，數字平臺自我優待會損害創新活動。2022年《反壟斷法》修改，將“鼓勵創新”作為立法目的寫入第1條。與傳統反壟斷法關注靜態效率（生產效率和分配效率）損害不同，創新這一立法目標著眼于長期利益更加強調動態效率損害。方翔：《論數字經濟時代反壟斷法的創新價值目標》，《法學》2021年第12期，第168—169頁。數字平臺的自我優待，特別是數據利用型自我優待，會對平臺內其他經營者的商業模式創新、產品服務創新產生反競爭影響。某一產品或服務的潛在需求（銷售）有高有低，平臺自營商戶所模仿的產品是已被他營商戶交易數據證實銷售前景可觀、已獲市場認可的成熟產品。這些產品之所以取得市場成功，大多是凝結了其他經營者創新投入的產品。如果放任數據利用型自我優待，那么會打擊其他經營者的創新動力，降低其創新激勵和投資預期。

（二）規制理論：基于行為效果分析的行為主義

反壟斷規制的理論流派眾多，以結構主義/干預主義、行為主義/自由主義為界分為保守、激進、折中三大學說。學者卡爾（Carl）將當代反壟斷理論之爭歸結為三個陣營：一是芝加哥學派，行為主義的旗手，主張限縮反壟斷法的適用，只有當競爭行為有損經濟效率時才需要被禁止。二是民粹主義或新布蘭代斯（New-Brandeis）學派，屬于哈佛學派結構主義的復興，主張經濟民主、減少經濟不平等、分散經濟權力為中小企業創造機會等。三是現代派，屬于中間派，一方面主張強化反壟斷執法，另一方面仍堅信反壟斷應繼續專注于提高經濟效率。Carl Shapiro， Antitrust： What Went Wrong and How to Fix It， Antitrust， 2021， Vol35， No3， pp33-34布魯代斯曾于1916—1939年任美國聯邦最高法院大法官，強調民主不僅包括政治、宗教民主，還包括經濟民主和自由，不能允許私人經濟權力過度集中。以此為背景，數字平臺自我優待的反壟斷規制存在兩個理論之爭。

其一，數字平臺的自我優待規制應采結構主義還是行為主義？美國著名反壟斷法學者、現聯邦貿易委員會主席可汗（Khan）主張對平臺企業進行結構性拆分（structural separations），將企業的“平臺服務業務”和“商業經營業務”予以分離。Lina MKhan， The Separation of Platforms and Commerce， Columbia Law Review， 2019， Vol119， p981將平臺企業的“商業經營業務”剝離出去，可以使平臺企業從既是裁判員又是運動員的“利益沖突”中脫身，盡可能地恢復其中立性。結構性拆分有兩種途徑：一是功能性拆分（functional separation），即在企業內部拆分不同的業務，由相對獨立的附屬企業分別經營。二是完全的結構性拆分（full structural separation），即拆分企業的不同業務，由完全獨立的不同企業分別經營。Lina MKhan， The Separation of Platforms and Commerce， Columbia Law Review， 2019， Vol119， p1084無獨有偶，國內學者李劍認為具有網絡效應、規模效應的部分平臺企業具有自然壟斷性質，主張將這些數字平臺的自然壟斷業務（主要是平臺服務）和競爭性業務進行結構性剝離，如此可以根本性地解決利益沖突問題，消除平臺企業歧視平臺內異己經營者的內在動因。李劍：《數字平臺管制：公共性理論的反思與經濟管制的適用》，《法學研究》2023年第5期，第38頁。不過，應認識到，在芝加哥學派興起之后，結構性救濟在濫用市場支配地位領域逐漸退出歷史。在數字平臺自我優待問題上，再次啟用結構性救濟應慎之又慎。最重要的是，結構性救濟會不可避免地產生假陽性錯誤，而反壟斷錯誤規制可能會導致企業喪失發展壯大的機會，損害經濟效率?？偟膩碚f，結構性救濟之于數字平臺反壟斷不屬于主流觀點，大多數觀點認為自我優待的反壟斷規制應采用行為主義理論框架。其二，若數字平臺的自我優待規制采取行為主義，那么應基于行為本身違法予以一般性禁止，還是基于行為效果分析予以個案禁止？有學者認為數字平臺自我優待的法律規制應堅持行為主義，而堅持行為主義的觀點又分為兩類：一是基于行為本身違法的規制思路。該觀點認為，如某數字平臺具有某些競爭特征則應禁止其實施自我優待行為。換句話講，該思路認為特定數字平臺（例如歐盟2022年《數字市場法》第6（5）條之“守門人”、德國2021年《反限制競爭法》第19a條之“有顯著跨市場競爭影響者”）實施的自我優待行為本身就是違法，應該予以禁止。二是基于行為效果分析的規制思路。該思路認為，即使具有市場支配地位的平臺企業有自我優待行為，也不一定違法，只有其自我優待行為造成了競爭損害才違法，應予以禁止。也就是說，自我優待的法律規制應重行為效果而非行為本身。自我優待行為不一定造成競爭損害，反而其商業模式創新、產品價格競爭有增進消費者福利的可能，因此，自我優待行為是否違法應該“具體案件具體分析”Patrice Bougette， Axel Gautier， Frederic Marty， Business Models and Incentives： For an Effects-Based Approach of Self-Preferencing？ Journal of European Competition Law & Practice， 2022， Vol13， No2， p43。

本文認為，即使是具有市場支配地位的數字平臺，其自我優待行為不能予以概括性禁止，而應立足于行為之競爭效果予以個案分析。應明確一點，自我優待本身并不違法。自我優待是企業競爭優勢的表現。企業沒有向競爭對手分享競爭優勢的一般性義務。也就是說，一些企業比競爭對手有競爭優勢，這本身并沒有問題，企業有權利去利用其自身的競爭優勢。Pablo Ibanez Colomo， Self-preferencing： Yet Another Epithet in Need of Limiting Principles， World Competition， 2020， Vol43， No4， p421我們應維護競爭過程，確保企業能保留其競爭能力、競爭激勵，使企業能夠利用其競爭優勢，而不是干預市場以抵消或消除這些優勢。正如歐盟普通法院前任主席學者韋斯特道夫（Vesterdorf）所言，“優待自己的產品或業務不是反競爭，即使這會導致某些個別競爭對手的邊緣化甚至消失，只要這種優待是依據法律（on the merits）的競爭?！盉o Vesterdorf， Theories of Self-preferencing and Duty to Deal-Two Sides of the Same Coin？ Competition Law & Policy Debate， 2015， Vol1， No1， p6進一步來講，自我優待不能被推定為違法?！白晕覂灤鳛橐粋€標簽，有時可能會傳達這樣一種印象，即綜合公司偏袒其附屬公司本身就有一些可疑之處”Pablo Ibanez Colomo，Self-preferencing： Yet Another Epithet in Need of Limiting Principles， World Competition， 2020， Vol43， No4， p421。應糾正自我優待這種標簽化認知，應認識到“一家具有主導地位的企業沒有義務以對待自營商業活動同樣或實質性一樣的方式來對待下游或相關市場的競爭對手”，只有在極少數情況下，綜合公司才承擔不歧視義務。Bo Vesterdorf， Theories of Self-preferencing and Duty to Deal-Two Sides of the Same Coin？ Competition Law & Policy Debate， 2015， Vol1， No1， p9

（三）規制方法：懲戒性規制與激勵性規制相結合

數字平臺濫用市場支配地位，實施自我優待排除、限制競爭，會損害其他經營者、消費者的利益以及破壞創新環境，因此應對其進行合理規制。數字平臺自我優待法律規制應拓寬規制方法，首先就是要堅持懲戒性規制與激勵性規制相結合。懲戒性規制硬化、激勵性規制軟化是拓展自我優待法律規制路徑、提升自我優待法律規制能效的關鍵措施。

第一，完善懲戒性規制。法律的生命在于執行，自我優待的法律規制應加強執法監管力度，優化并遵循以下兩個分析步驟：一是實施自我優待的數字平臺在相關市場具有市場支配地位。自我優待是濫用市場支配地位的壟斷行為，因此應首先界定相關市場、認定市場支配地位。自我優待語境中的相關市場，應兼顧平臺服務市場和平臺跨界經營所涉及的產品或服務市場，以前者為主、以后者為輔。相應地，數字平臺實施自我優待所憑借的市場力量是其在軸心市場和輻射市場中影響力的加總，可稱之為“統合型市場支配力”翟?。骸冻笮蛿底制脚_企業雙輪壟斷的規制范式》，《財經法學》2021年第1期，第21頁。與“統合型市場支配力”相似，德國《反限制競爭法》第十修正案（第19a條）提出了“顯著跨市場競爭影響力”。與德國傳統反壟斷法規則體系中的市場優勢地位、市場支配地位相比，跨市場競爭影響力是一種更加強大的市場力量；德國《反限制競爭法》（Gesetz gegen Wettbewerbsbeschrnkungen）禁止濫用三種市場力量：禁止濫用市場支配地位（第19條）、禁止濫用市場優勢地位（第20條）、禁止濫用跨市場競爭影響力（第19a條）。二是數字平臺無正當理憑借算法、數據、平臺規則等實施了自我優待行為，排除、限制了市場競爭。如上文所述，不是所有的自我優待都是反競爭的，應基于自我優待行為競爭損害的個案分析來判定自我優待的違法性。前文已述，自我優待的競爭損害應從其他經營者利益損害、消費者利益減損、創新環境影響等方面展開。自我優待與拒絕交易、搭售、差別待遇相似，但又存在差異。孟雁北、趙澤宇：《反壟斷法下超級平臺自我優待行為的合理規制》，《中南大學學報（社會科學版）》2022年第1期，第73-76頁；侯利陽：《〈反壟斷法〉語境中自我優待的分類規制方案》，《社會科學輯刊》2023年第3期，第27—29頁。我國《反壟斷法》第22條目前尚未將自我優待單獨列為一項濫用行為，因此應注意發揮第22條第7項兜底條款的作用。此外，應注意，自我優待的反壟斷執法應避免運動式、選擇式執法，而要取向于公平公正，形成常態化執法監管制度。第二，重視激勵性規制。數字平臺自我優待的反壟斷執法監管屬于壓力型規制，具有事后性。過分倚重執法監管，會增加規制成本、降低規制效能，難以達到預期規制效果。故此，數字平臺自我優待的法律規制還應重視激勵性規制。所謂激勵性規制指通過非強制性評價、獎勵等方式激勵企業自我規制、自律合規。倪正茂：《激勵法學探析》，上海：上海社會科學院出版社，2012年，第150頁。學者馬?。∕artin）認為“自我優待可以被視為平臺設計決策的一部分，即平臺如何管理其生態系統，其中包括如何處理第三方產品服務于自身相似產品服務之間的關系?！盡artin Peitz， How to Apply the Self-preferencing Prohibition in the DMA， Journal of European Competition Law & Practice， 2023， Vol14， No5， p310可以說，數字平臺自身具有技術優勢和組織能力，在自我優待法律規制中扮演著重要作用。因此，應采取激勵監管方法調動企業自我規制的內在動力，使數字平臺與監管部門相向而行，形成共治局面。激勵性規制著力引導企業做優做強，走創新發展道路，而非僅僅做大，走壟斷擴展道路。激勵性規制包括柔性溫和的監管手段，如教育引導、行政指導、約談等，也包含商業信用機制、商業聲譽評價等市場機制。

企業的自我合規審查是一項積極有效的激勵性規制措施。目前，我國法律以及相關的行政法規、部門規章已經就數字平臺的反壟斷作出了規定，但尚未明確涉及自我優待。在激勵性規制思路下，我們應以數字平臺反壟斷原則性規定為指導，鼓勵并引導數字平臺就自我優待行為建立強健有效的合規審查機制。事實上，我國反壟斷執法機構非常重視企業自主合規審查的作用，例如國務院反壟斷委員會2020年9月發布《經營者反壟斷合規指南》、國家市場監督管理總局2023年9月發布《經營者集中反壟斷合規指引》等。依此先例，本文建議國務院反壟斷委員會、國家市場監督管理總局可適時出臺“濫用市場支配地位反壟斷合規指南（或指引）”，并在該規范性文件中將“自我優待行為守則”柔化為“數字平臺反壟斷合規指引”。如此，可激發數字平臺建立自我優待合規審查的內驅動力，引導數字平臺自主建立強健有效的自我優勢合規審查制度，促使數字平臺履行社會責任。

五結語

2020年中央經濟工作會議在強調“強化反壟斷和防止資本無序夸張”的同時，提出“國家支持平臺企業創新發展”《中央經濟工作會議在北京舉行——習近平李克強作重要講話栗戰書汪洋王滬寧趙樂際韓正出席會議》，《人民日報》2020年12月19日，第1版。2022年中央經濟工作會議提出“提升常態化監管水平，支持平臺企業在引領發展、創造就業、國際競爭中大顯身手”《中央經濟工作會議在北京舉行——習近平李克強李強作重要講話趙樂際王滬寧韓正蔡奇丁薛祥李希出席會議》，《人民日報》2022年12月17日，第1版。作為全球第二的平臺經濟大國，我國應強化包括自我優待在內的反壟斷監管，以促進數字平臺的健康發展、做優做強。自我優待不宜泛化討論，應將其限定在平臺內部討論，具體指“雙角色平臺”對平臺內自營商業活動的優待。在數字經濟“算法—數據—平臺”三維競爭結構下，自我優待的實踐樣態具體表現為三類，即算法操縱型、數據利用型、平臺規則支持型。數字平臺自我優待的法律規制應遵循積極有效的包容審慎原則，既不可失之于寬也不能失之于嚴，具體應做到以下三點：一是深刻認識自我優待的“雙輪壟斷”競爭特點及其對其他平臺內經營者、消費者、創新等產生的競爭損害；二是堅持行為主義理論，基于行為效果的個案分析來認定自我優待的反競爭性；三是堅持懲戒性規制與激勵性規制相結合，尤其要鼓勵并引導數字平臺自我優待的自我審視和合規審查。

Self-preferencing of Digital Platforms：

Behavior Types and Legal Regulations

ZHOU Meng-yi

Abstract： The healthy development， optimization and strength of digital platforms require strengthening antitrust supervision， and self-preferencing is one of the key points of digital platform antitrust. As an umbrella concept， self-preferencing should not be generalized and should be limited to internal discussions within the platform， specifically referring to the preferential treatment given by the “dual role platform” to self-operated commercial activities within the platform. The practice patterns of self-preferencing can be divided into three types， namely algorithm manipulation， data utilization， and platform rule support. Different types of self-preferencing have different behavioral characteristics. Self-preferencing has the anti-competitive nature of a “dual-wheel monopoly”， which can cause competitive damage to consumers and other operators. Its legal regulations cannot be lenient or strict. Behaviorism theory should be adopted， with a focus on analyzing the effects of behavior， adhering to the unity of punitive and incentive regulations， and encourage and guiding digital platforms to establish compliance review mechanisms for self-preferential behavior.

Keywords： digital platform; self-preferencing; dual-wheel monopoly; algorithm; data

作者簡介：周夢懿，澳門科技大學法學院博士研究生，廣東金融學院保險學院教師，清遠市北江生態經濟帶高質量發展研究基地研究員，主要研究方向：知識產權法、民商法（E-mail：zhouyilaw@163com；廣東 廣州 510521）。

【責任編輯：陳西玲】