集體建設用地使用權設立制度的優化邏輯與規范續造

佟彤，韓英夫

（1.東北大學文法學院，遼寧 沈陽 110169；2.遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110136）

在權利化改革的立法初期，設立制度是提升集體建設用地使用權規制理性的重要問題。修正后的《土地管理法》和《土地管理法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）以集體經營性建設用地使用權的創設為切口，開啟了集體建設用地的權利化調整進程。設立制度作為權利創設的前端制度，承載著重構集體土地權利體系、強化集體所有權行使效益、厘正土地規劃權與集體財產權行使邊界的重要功能。目前，設立制度僅規定于《土地管理法》的有限條文中，具體規則單薄且粗疏，難以適應集體土地從保障性資源向財產性資產的功能轉型和權利體系重塑的立法任務，需要進行續造升級。學理研究中，學者圍繞集體經營性建設用地入市改革實踐折射的法治需求[1]、面向城鄉土地“同權”的集體建設用地使用權擴權賦能[2]、集體建設用地使用權出讓的私法機制[3]等進行了廣泛探索。本文在既有研究基礎上，力求突出土地要素市場化配置背景下規劃用途管理與集體土地所有權的邊界重塑，以及集體不同于國家的獨特行權要求。通過細化設立類型、設立方式、實施主體、客體標準等所有權運行的實體要素，切實發揮集體所有權對于建設用地使用權設立的調控功能。

1 制度省思：現行集體建設用地使用權設立制度的問題分析

《土地管理法》第63條集中圍繞可設立的權利類型、作為設立條件的規劃用途管理、設立方式三方面，規定了集體建設用地使用權的設立規則。囿于設權的類型限于集體經營性建設用地使用權、使用用途受到規劃權嚴苛管制、設立實施主體和客體標準模糊、設立方式規則粗略，導致設立行為的規范指引難以滿足集體建設用地使用權在促進農村產業用地高效供給中的制度需求。

1.1 單一“經營性”類型窄化集體建設用地使用權設權譜系

《土地管理法》第63 條僅創設了“集體經營性建設用地使用權”的單一權利類型，存在以經營性的次級權利類型“限縮”上位集體建設用地使用權的立法缺陷。詳言之，《民法典》物權編將建設用地使用權的客體限定在“國家所有的土地”，并未確立集體建設用地使用權的法定概念。在物權法定原則下，由于《土地管理法》具有“法律”的立法位階，該法規定的集體經營性建設用地使用權具有用益物權的權利規格。但是，在經營性建設用地之外，社會主體利用“集體公益性建設用地”和“非集體成員被動占有宅基地”的行為均沒有相應的土地使用權類型予以承接，這導致集體建設用地使用權的設權譜系殘缺。

對于集體公益性建設用地，缺乏用益物權層面的集體公益性建設用地使用權之設權類型?，F行立法依據行政審批的方式配置公益性建設用地。鄉（鎮）村公共設施和公益事業用地，按照《土地管理法》第61條的規定，由鄉鎮政府審核，向縣級以上地方人民政府自然資源主管部門提出申請，由縣級以上地方人民政府批準。由此，集體公益性建設用地配置方式采取了與國有公益性建設用地行政劃撥規則相同的立法進路。然而在國有土地領域，地方政府基于對轄區土地的占有和管領關系，同時具有土地資源的行政監管者和土地所有權代理行使者的雙重法律身份[4]，行政審批行為蘊含從所有權中分離設立使用權的意思表示。但集體的主體身份則完全不同，集體公益用地配置的行政審批行為源自政府的行政監管者身份，集體作為所有權主體并無相應的所有權行使之意思表達“通道”，無從體現從所有權到使用權的權利派生性私法原理和土地資產的所有者權益需求。

對于非本集體成員被動占有宅基地的權利基礎，缺失相應的集體建設用地使用權設權類型。宅基地的地類限制以及與其他集體建設用地之間的法律調整分工，是集體建設用地使用權設立領域的獨特問題。通常認為，集體經營性建設用地、宅基地、鄉（鎮）村公共設施和公益事業用地，三者共同構成集體建設用地[5]。除這三類情形外，還有一類涉及集體建設用地使用的特殊類型。以繼承為例，當不具有集體成員資格的主體繼承房屋用于居住后，其所享有的土地使用權類型，結合既有規則，一種方案是認定成立集體建設用地使用權。2010年原國土資源部《確定土地所有權和使用權的若干規定》第49 條規定：“繼承房屋取得的宅基地，可確定集體土地建設用地使用權?！彼痉▽嵺`中，當宅基地上存在房屋時，有法院認為“通過繼承房屋取得的宅基地，可以確定集體土地建設用地使用權”①代表性案例可參見重慶市第四中級人民法院（2013）渝四中法民終字第01144號民事判決書；廣西壯族自治區西林縣人民法院（2015）西民一初字第195號民事判決書；福建省漳平市人民法院（2015）漳民初字第839號民事判決書。。另一種方案是認定成立宅基地使用權，但同時需進行權利主體的特殊標示。2020年自然資源部《宅基地和集體建設用地使用權確權登記工作問答》指出：“非本農民集體經濟組織成員（含城鎮居民），因繼承房屋占用宅基地的，可按規定確權登記，在不動產登記簿及證書附記欄注記該權利人為本農民集體經濟組織原成員住宅的合法繼承人?！鄙鲜龇制绶从吵鰧τ诓痪哂姓厥褂觅Y格的主體（如其他集體的成員、城鎮戶籍人員）基于“地隨房走”原則，因繼承、受贈房屋等非營利性市場行為而合法占有本集體宅基地用于居住的，其權利基礎為何，尚未形成明確的立法方案。對于方案一而言，在現行集體建設用地使用權項下，集體經營性建設用地雖可涵蓋居住用途，但系經營性居?。ㄈ缟唐纷≌┯猛?，因繼承、受贈房屋后“被動”占有宅基地的，并不符合《土地管理法》第63條規定的“經營性用途”，不能妥適歸入其中。對于方案二而言，即便在當前農村土地使用權市場化改革的趨勢下，宅基地仍被界定為“農村村民用于建造住宅及其附屬設施的集體建設用地”②2019年中央農村工作領導小組辦公室、農業農村部《關于進一步加強農村宅基地管理的通知》。。因此，該方案不符合宅基地僅用于本集體成員居住保障的主體身份限制要求。通過附記欄目對合法繼承人等實際使用主體予以登記的做法屬過渡性和權宜性政策解決方案，仍需在立法上明確其權利基礎是宅基地使用權還是集體建設用地使用權。

1.2 從嚴用途管制擠占設立行為的集體自調節空間

修正后的《土地管理法》開放了集體建設用地之上的權利生成空間，但既有的土地用途管制模式沒有進行相應的調適，導致集體設權行為對土地用途的調配功能受限。針對目前立法確認的集體經營性建設用地使用權，依據《土地管理法》第63條的規定，“符合規劃確定的經營性用途”是該權利設立的法定前提。對此有兩種不同的解釋方案：一是限縮的從嚴解釋。結合《土地管理法》第23條的規定，只有現狀為經營性用途并且納入土地利用年度計劃的集體建設用地方可歸入客體范圍。二是擴張的從寬解釋?，F狀為非經營用途，但規劃確定為經營性用途的土地，亦可作為權利客體③地方實踐中，2021 年《江蘇省泗洪縣農村集體經營性建設用地入市試點實施辦法（試行）》第9條和2020年《焦作市農村集體經營性建設用地入市管理辦法（試行）》第6條，均允許現狀為農用地、未利用地的土地，依據規劃的經營性用途入市。。

然而，即便以“從寬”視角來看，允許根據規劃用途確定可入市的土地范圍，但在當前用途管制模式下，特定土地之上的具體建設用途，仍受到較為嚴苛的規劃限制，集體對于用途選擇、疊加和轉換缺失所有權層面的調控依據。這主要表現在：一方面，規劃的經營性用途是以地類劃分為依據的單一用途，這導致集體建設用地使用權的設立不能適用于產業融合下土地跨越不同地類的復合利用需求。根據2020 年自然資源部《國土空間調查、規劃、用途管制用地用海分類指南（試行）》（以下簡稱《用地用海分類指南（試行）》）規定的三級地類體系，土地用途管理奉行的是“不重不漏”原則，用途之間存在“非此即彼”的互斥問題。但是，不同用途的復合、轉換已成為土地要素市場化配置改革的新要求。國務院辦公廳印發的《要素市場化配置綜合改革試點總體方案》提出：“支持不同產業用地類型合理轉換……探索增加混合產業用地供給?！钡胤礁母镏?，浙江等地鼓勵在單一用途土地中兼容一定比例的混合用途①2022年浙江省自然資源廳《加強自然資源要素保障能力助力穩經濟若干政策措施》提出探索增加混合產業用地供應，單一工業用地中可突出主導用途（其中工業建筑面積占比不得低于50%），兼容倉儲、物流、研發、辦公、商業等混合用途。。在農村土地領域，集體建設用地開放經營性利用后，亦具有供應復合用地的新要求?！稗r村一二三產業融合發展用地”跨越了“商業服務業用地”“工礦用地”“倉儲用地”等不同用途。另一方面，嚴格且略顯僵化的用途管制下，以集體成員居住保障為目標展開的宅基地用途管制，異化為個體農戶的財產性宅基地使用權。立法沒有賦予集體在居住保障用途消滅后，于建設用地內部啟動宅基地與其他建設用地間的地類轉換調控權[6]?！锻恋毓芾矸ā返?2 條規定：“國家允許進城落戶的農村村民依法自愿有償退出宅基地?！弊栽竿顺鲆馕吨斦貑适Ъw成員居住保障功能時，農戶可以繼續維持對宅基地的占有支配關系，集體無權強制收回宅基地并進行用途重配。上述規則設計導致集體對可設立集體建設用地使用權的土地用途調控孱弱。

1.3 集體建設用地使用權設立的實施主體和客體標準模糊

囿于立法規定的集體土地所有權具有歸屬主體概括、可支配客體模糊的特點，對于主體層面的設立行為實施者、客體層面的土地供應標準并沒有形成明確的法定規則。

對于具體實施設立行為的主體，立法停留在法定代表主體的模式選擇。集體土地所有權是農地權利體系化的權源和設權基礎，在創設集體建設用地使用權時，囿于集體具有團體性、集合性和抽象性的法律特征[7]，需要明確由誰具體行使集體所有權。對此，存在兩個方面的問題：一是設立行為由集體直接實施（直接行使所有權），還是由集體委托其他主體實施（間接行使所有權）的問題?！睹穹ǖ洹返?62 條確立了各級集體經濟組織、村民委員會、村民小組的法定代表主體身份。2023年《農村集體經濟組織法（草案二次審議稿）》第5 條將“出讓、出租等方式設立集體經營性建設用地使用權”作為集體經濟組織的法定職責?？梢?，立法采取的是由法定代表主體直接設立使用權的主體模式。地方實踐中，在該模式之外，探索了由法定代表主體另行委托其他主體具體實施設立行為的間接主體模式[8]。如對股份經濟合作社、集體資產管理公司、土地整備中心等法人主體進行委托授權②參見2015年《文昌市農村集體經營性建設用地入市試點暫行辦法》第4條；2020年《佛山市南海區農村集體經營性建設用地整備管理試行辦法》第2條。。在委托的間接設立模式下，主體從事設立行為的規范依據、權利來源和主體選擇的限制條件缺失法律控制。二是委托法律關系下，如果受托主體是集體以建設用地使用權作價出資或入股方式成立的法人，則該主體究竟是作為代集體行使所有權的使用權設立主體，還是集體以作價出資或入股方式設立使用權以后的使用權行使主體，其主體地位尚未厘清。

針對設立環節是否以凈地標準實現土地供應，缺失集體建設用地供應客體狀態的法定要求。操作中，凈地的供地標準主要由儲備實現。根據《土地儲備管理辦法》的相關規定，儲備后供應的土地需要達到產權清晰、地塊清潔的標準，完成地塊內基礎設施建設，并進行土地平整，滿足必要的“通平”要求。作為優化土地資產配置的重要制度構成，儲備后達到凈地標準，有助于提高土地供給的質量和效益，促進土地所有權行使效益的充分顯化。這也可以防止非凈地供應后，建設用地使用權人在后續利用中因清理地上遺留設施所帶來的經濟利益減損問題。但是集體土地并沒有先儲備后供出的規則設計。地方實踐中，各地的集體建設用地出讓條件設定不一致。例如，濟南市將“凈地”“具備開發建設所要求的基本條件”作為入市的必備要件。而海南市僅設置了規劃、權利清理、地上物補償等條件③參見《濟南市集體建設用地管理辦法（試行）》第18條和《海南省集體經營性建設用地入市試點辦法》第11條。。因集體建設用地尚未引入促進“凈地出讓”的規則供給，集體通過收回閑置宅基地、廢棄公益用地等方式獲得的集體建設用地的權利負擔清理、地上物處置、土地管護、前期開發制度缺位，導致集體土地的資產價值無法充分顯現。

1.4 集體建設用地使用權設立方式的制度供給粗疏

《土地管理法》和《實施條例》采用“出讓、出租等”規范表述，僅明確列舉了出讓和出租兩種集體建設用地有償使用的方式，“等”字所指向的其他設立方式有待明確。一是作價出資或入股方式。在新增的集體經營性建設用地入市規則中，作價出資或入股被明確規定為二級市場集體建設用地使用權的流轉方式。同時，2019 年修正后的《土地管理法》第60 條保留了集體經濟組織興辦企業可采取土地使用權入股方式的原有規則。該種設立鄉鎮企業的入股方式可否直接適用于集體經營性建設用地使用權設立，需要明確。究其原因在于，“鄉鎮企業使用的集體建設用地與集體經營性建設用地有所不同，前者的使用主體有特殊限制，是本集體所屬鄉鎮企業”[9]，且采取作價出資或入股方式需要依據《土地管理法》第61條辦理審批手續。此種需特殊審批設定且不能自由交易的權利，雖稱為建設用地使用權，但與作為物權類型的建設用地使用權并非同一權利設定邏輯[10]。于此，考慮到第60 條指向的設立情形和程序均有嚴格限制，因而不宜直接類推適用于集體經營性建設用地使用權的設立。二是抵押方式。實踐中有些地方探索了抵押的設立方式。如2020年《焦作市農村集體經營性建設用地入市管理辦法（試行）》第28條規定：“以出讓、出租、作價出資（入股）等方式入市的和具備入市條件的集體經營性建設用地，可以辦理使用權抵押融資?！睂W理研究中，有學者亦主張遵循國有土地的先例，擴展抵押的設立方式[11]。上述問題折射出讓以外的其他設立方式在適用中存疑，不利于對集體建設用地有償使用提供統一可預期的規范依據。

另一方面，就“出讓”方式本身而言，在土地要素市場化配置改革趨勢下，現行出讓制度存在僵化問題。當前立法將出讓和出租作為集體經營性建設用地入市的兩種獨立并行方式，分別對應集體建設用地的物權式利用和債權式利用，其理論依據是物權、債權二分的傳統財產法框架。為了緩和出讓方式下出讓金一次性支付負擔和用地期限的長期固定性，政策文件探索了更為靈活的物債互相結合、彼此轉化之新型方式。2021年國務院辦公廳《要素市場化配置綜合改革試點總體方案》提出：“鼓勵采用長期租賃、先租后讓、彈性年期供應等方式供應產業用地?！鄙綎|省、北京市將這些方式應用于供地方式改革，貴州省、內蒙古自治區新修訂的土地管理地方性法規將其作為國有建設用地供應的法定方式①參見2022年《貴州省土地管理條例》第38條；2022年《內蒙古自治區實施〈土地管理法〉辦法》第45條；2022年山東省自然資源廳《山東省國有建設用地彈性供應暫行辦法》；2022年北京市政府辦公廳《要素市場化配置綜合改革試點總體方案》。。但是，對于通過先租后讓等方式供應的集體建設用地，該使用權難以直接歸入物權或債權范疇，導致法律地位不明。對于集體建設用地使用而言，農村產業類型和用地規模、結構相對城市用地的差異性，入市改革的初期探索性等特點，決定其更加需要通過“出讓方式的彈性化”，在出讓前期引入靈活的租賃方式，為用地設置“試驗期”，待符合產業開發要求后再轉入出讓方式。將租賃作為出讓的試驗和預備階段，有利于遴選適配的用地主體。因此，先租后讓、租讓結合等方式能夠緩和單純適用出讓方式的僵化。有必要在出讓設立方式的制度供給中針對上述供地方式涉及的物權債權轉化、結合、銜接進行必要的制度接口設計。

2 法理闡釋：集體土地建設用地使用權設立制度的優化邏輯

土地兼具自然資源的公共屬性和權利客體的財產屬性，這決定了集體建設用地使用權設立行為的法律調整具有公私法協同規制的特點。設立制度的規范重心應當附從于規劃權的行政化運行邏輯？還是由集體通過所有權進行“產權管理式”的自我調控？這需要在土地要素市場化配置語境中重新界定二者的邊界和權重。概括而言，集體建設用地使用權設立制度的優化邏輯應革新集體建設用地之上規劃權的管制模式，強化所有權之于使用權類型、方式、權能內容的自我調節功能。

2.1 以規劃權的革新活化使用權的設立

土地管理權和土地財產權形塑了我國土地法規范體系[12]。集體土地的規劃管理以用途管制為核心。用途管制是集體土地權利配置和權能構造的基本依據，體現為“規劃用途管制—集體所有權—土地用益物權”的逐層傳導、推衍和限制關系，這形成財產法上農地權利體系對行政用途管制的被動映射效果。一方面，權利類型與規劃地類映射。依據土地的農用地、建設用地差異化用途，形成土地承包經營權、宅基地使用權、集體建設用地使用權等集體土地用益物權類型。另一方面，“映射”的規范效果體現為，規劃管控對權利設定形成嚴苛限制。借助集體土地所有權的傳導，用途的行政化設定先在地決定了集體建設用地使用權設權的種類及內容。在集體經營性建設用地入市改革后，建設用地內部地類類型日漸擴充，集體土地用途轉換和復合利用需求凸顯，由此需要調整建設用地的管理模式，從剛性的用途管理走向符合比例原則的彈性土地利用和負外部性管理，以規劃權的革新活化集體建設用地使用權設立的所有權運行空間。

第一，區分不同地類層級及其所對應的法益位階，設置差異化的行政管制標準和管制重心?！锻恋毓芾矸ā芬苑ㄒ嬷匾詷藴蕦⑼恋胤譃椤稗r用地、建設用地和未利用地”三種地類。在此基礎上，《用地用海分類指南（試行）》進一步以產業管理標準，確定三級地類層級體系，用途在不同地類層級均可設定并逐級細化。然而，現有制度并未區分地類所在的不同層級設定寬嚴有別的用途變更程序，引發“一體管制”問題[13]。根據《土地管理法》第19條和第25條的規定，鄉（鎮）土地利用總體規劃應當確定每一塊土地的用途，未經原規劃批準機關的批準，不得改變土地利用總體規劃確定的土地用途。這里的“用途”并沒有明確是哪個地類層級的用途。法解釋論上，無論是在法定一級地類層面展開的農用地轉為建設用地，還是二級地類層面的建設用地內部居住用途、公益用途轉為經營用途，甚至不同經營用途之間的變化，均同等適用上述規劃權行使的法定約束。但是，不同層級地類轉換涉及的法益具有不同的重要性程度。土地規劃管理權的介入應奉行輔助原則，以矯正土地利用的負外部性為主要任務[14]。法定的地類分類下，農用地轉為建設用地的行政審查嚴格，目的在于維護耕地安全這一重要法益形態?；诋a業需要的地類轉換只要不涉及耕地保護、基本成員權益保障等高位階法益保護要求，則應當根據產業需要賦予集體以建設用地內部經營性用途轉換的決定權，行政機關僅圍繞產業準入和環境影響進行必要的負外部性審查。

第二，對接用途選擇的市場需求，引入規劃用途管理的彈性機制。土地的規劃用途不是行政機關預先決定的唯一用途，而是面向農村產業發展情況、土地利用實際需求的可調整“主導”用途。按照目前的地類劃分，地類以用途為依據，用途以單一性為基本要求。但在新發展理念下，產業用地的復合用途形態不再是例外，而漸成常態。作為回應，國土空間規劃對傳統土地利用規劃的用途管制模式進行了更新，引入“主導用途”標準，以緩解單一用途的僵化性。2019年《關于建立國土空間規劃體系并監督實施的若干意見》提出，對于城鎮開發邊界外的建設，進行主導用途分區以促進用途管制制度的完善。主導用途意味著可形成“主導+附屬”的不同用途兼容。復合用途模式下，建設用地內部主導用途是否轉換、用途之間如何疊加、不同用途的配置比例，不應按照傳統的用途管制模式由行政機關依據規劃權事先設定，而應在一定范圍內賦予財產權人自主選擇權。

第三，適應集體建設用地經營性利用的市場調節屬性，注重引入規劃留白的授權機制。根據《城鄉規劃法》的規定，村莊規劃具有詳細規劃的屬性，是對具體地塊用途作出的實施性安排，并通過土地利用年度計劃拆分規劃指標逐年落實。此種規劃的行政化實施模式對于公益用地需求的強制保障具有適應性，但對于面向產業發展的經營性利用行為，則略顯僵化。作為紓解，地方探索了點狀供地下，在村莊規劃中預留一定比例的城鄉建設用地規模；對一時難以明確用途的建設用地，暫不明確規劃用地性質①參見2019年廣東省自然資源廳《關于實施點狀供地助力鄉村產業振興的通知》第2條第1款和2022年四川省自然資源廳《關于探索用地新方式保障農村一二三產業融合發展用地的通知》第1條第4款。。這旨在通過規劃的留白，提高規劃權行使的裁量空間。在規劃權的彈性空間內，集體與使用主體可以通過設立合同的約定條款決定土地的具體用途。

2.2 以所有權的物權機制調節使用權的設立

自然資源資產產權改革要求對集體土地的法律調整從重“資源保障”邁向重“資產效益”，而集體建設用地使用權是承載農地權利體系轉型的重要載體，需要通過接入權利機制促進集體土地資源的資產價值顯化，真正落實集體所有權的權利實益。由此，在前文所言及的規劃管制模式優化后，應當擴張集體依托土地所有權對建設用地使用權進行調控的產權空間。

集體所有權雖是一種公共所有權類型[15]，但具有民事權利的意定性、靈活性特征。這種財產權的自我調控屬性契合產業發展和用地供給的市場調節需求。長期以來，集體建設用地的使用受到嚴格的規劃管制，集體所有權在建設用地領域主要呈現為“義務性”面向，即向成員分配宅基地的居住權益保障義務、因城市發展需要土地被國家征收的被動承受義務。集體所有權的權能內容和物權機制被集體土地用途的行政管制和征收下的增量供地模式所弱化，導致權能不彰?！敖ㄔO用地控增量、盤存量”是國有和集體土地面臨的共性改革問題。存量發展理念下，更加注重存量集體建設用地再開發的權利重配，這需要紓解集體土地所有權的權能殘缺問題，完善集體土地資源管理方面的物權權能。

依據所有權行使的物權邏輯，使用權派生于所有權，系所有人依其意思讓出若干權能，使用人分享這部分權能所享有的利益具有法律之力的保障[16]。這表明，集體所有權是使用權的權源，所有權的權能完整性決定了由其派生的集體建設用地使用權是否具備充分的物權屬性以促進土地資源的優化配置。由此，集體所有權的優化邏輯在于，一方面，決議是集體所有權意定行使的“對內”體現。決議行為在集合團體成員個體意思表示基礎上，按照決議行為的特定程序而形成團體意思[17]。集體通過決議方式對設立主體的行為進行合乎所有者意思的目的性控制，各類集體建設用地使用權的設立應以集體決議為前置程序。另一方面，決議內容的“對外”實施體現為設立行為的靈活性。這包括有權決定所有權以何種方式派生使用權，即根據產業形態、使用期限、受讓主體的經濟能力等靈活選擇和組合各類設立方式；有權在規劃范圍內靈活轉換不同的權利類型，如劃撥公益用地向經營用地的轉換、宅基地向其他建設用地的轉換；有權選擇所有權行使的具體模式，由集體經濟組織直接行使或以委托方式由其他受托主體實施；有權行使土地用途的選擇權和變更權，促進土地用途轉換和復合利用，增進產業與權利的相容性；有權于集體建設用地存在低效和閑置利用情形時，行使收回權提升土地利用效率。

3 規范續造：集體建設用地使用權設立制度的完善路徑

設立制度是集體的土地所有權、行政機關的規劃用途管理權、使用者的集體建設用地使用權三者協同行使的節點性制度安排。當前《土地管理法》規定的設立制度單薄且粗疏，有必要面向農村土地資源合理利用、產業用地高效供應的目標要求進行規范續造。

3.1 增擴集體建設用地使用權的設立類型

根據土地用途與權利的對應關系，集體建設用地使用權的設立類型應包括：集體經營性建設用地使用權、集體公益性建設用地使用權、集體居住性建設用地使用權。

確認集體公益性建設用地使用權。根據“推動自然資源資產所有權與使用權分離”的產權體系構建要求，建設用地以有償使用為原則，無償使用為例外，這是土地資源配置的法定規則，應均等適用于國有和集體土地權利體系的完善。倘若不確認集體公益性建設用地使用權，將導致集體建設用地使用權的公益保障及相應權能缺失。集體公益性建設用地使用權雖采取劃撥方式設立，但需要明確公益用途本質上也是為集體所有的土地設定用途，應突出所有者設立使用權意思的集體決議前置程序。決議后，行政機關審批的審查重點主要是：是否用于集體公益需求的合目的性審查，防止以公益的名義進行經營性利用，損及集體的公共利益；是否符合土地的集約節約利用標準。出于土地高效利用的需求，公益性土地與經營性土地之上存在使用權的重新配置問題，通過補交出讓金，公益用地得向經營用地進行權利轉換，并以此獲得轉讓、租賃、抵押等流轉權能①參見2019年國務院辦公廳《關于完善建設用地使用權轉讓、出租、抵押二級市場的指導意見》第6條、第10條、第12條。。應參照國有土地劃撥向出讓的轉換規則，構建因用地需求、主體變更后，劃撥向出讓方式的轉換規則。

增設集體居住性建設用地使用權。該權利是集體建設用地使用權項下的獨特類型，適用情形具有嚴格的限定性。公有制下國有土地所有權和集體土地所有權具有不同的規范意旨，集體建設用地使用權的設立類型需要關照集體土地所有權蘊含的成員保障功能。在集體建設用地內部，居住性建設用地與宅基地均用于居住用途，二者均不具有市場化的經營性質，居住性建設用地使用權的設立專門用于解決宅基地使用的主體身份限制問題。當非集體經濟組織成員通過繼承、受贈房屋等方式合法占有宅基地，此類主體不具有宅基地使用權的主體資格，但客觀上基于地隨房走而被動占有宅基地，應當依據權利主體的申請，由原宅基地使用權變更登記為集體居住性建設用地使用權。除此之外的非集體經濟組織成員居住需求，則在符合國土空間規劃用途管制的情況下，通過設立集體經營性建設用地使用權予以保障。

確立各類集體建設用地使用權設立的位序規則。確立位序有助于權利體系的融貫和價值統一性保護[18]。目前《實施條例》僅規定了“退出的宅基地優先用于保障該農村集體經濟組織成員的宅基地需求”，《土地管理法》針對公益用地情形規定了集體可以收回土地使用權，沒有規定收回后的建設用地使用位序。在符合村莊規劃的前提下，應通過地方立法和集體自治決議相結合的方式，確立設立類型的具體位序。地方立法對設立類型的位序選擇作出原則性指引、考量因素的提示，具體的選擇方案由各集體根據實際情況以決議方式決定。

3.2 優化集體建設用地使用權設立的規劃管制效果

符合規劃確定的土地管理要求是集體建設用地使用權設立的必要條件。國土空間規劃通過“剛性紅線管制”和“彈性主導功能”的規劃模式更新，對城鄉建設用地的利用提出了統一的管理要求。除必要的耕地保護、生態紅線等剛性嚴格管制外，通過管制的彈性化，容留集體對于低效、閑置、用途不適宜建設用地的再開發權利。對于集體經營性建設用地的規劃管理，目前仍采取以計劃分解落實規劃目標的實施路徑。地方立法如2023年《內蒙古自治區實施〈土地管理法〉辦法》第43 條規定“各級人民政府編制土地利用年度計劃，對集體經營性建設用地作出合理安排”。然而，在《土地管理法》確認集體經營性建設用地使用權之后，集體建設用地的經營性用途空間得到擴展。倘若將農用地、宅基地的計劃管理模式直接套用到集體經營性建設用地領域，因經營行為具有市場導向性，無法通過行政計劃預先完全設定。為了適應用途混合、復合、轉換的建設用地彈性管制需求，應當引入多元的指標類型，形成規劃實施的強制性、預測性、指引性差異化法律效果。在準入的產業形態和建設用地內部的具體用途方面設定指引性指標，供地結構、比例、規模等方面設定預測性指標，土地利用的負外部性如礦產壓覆、地質災害、文物勘探、資源環境承載力等方面設置強制性指標。在預測性指標和指引性指標體系下，賦予集體對于準入產業類型、土地用途設定的決議權和規劃編制參與權，根據實際供地情況在土地主導用途變更時的用途轉換申請權、主導用途之外附屬用途疊加的申請權。

在收縮規劃的強制性指標范圍后，需要重構土地管制對集體建設用地使用權設立合同的效力認定規則?！秾嵤l例》第41條規定“未依法將規劃條件、產業準入和生態環境保護要求納入合同的，合同無效”。將所有關于規劃條件、產業準入、環保要求作為效力性強制規范，這過于嚴苛?！睹穹ǖ洹返?53條關于合同效力判定的法定標準，明確要求區分哪些屬于效力性強制規范，哪些屬于管理性強制規范。2019年最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》對于效力性強制規定的識別，提出要在慎重考量所保護的法益類型、違法行為的法律后果基礎上認定。據此，違反一級地類用途管制要求、生態保護紅線要求或國家標準、產業準入的負面清單，侵占集體公益用地或擬用于分配的宅基地的，應當認定設立合同無效。違反其他規劃要求的，則應當結合法益的重要性程度、履行狀態等認定為部分無效、因補救而有效等效力狀態。

3.3 明確集體建設用地使用權設立的實施主體和客體標準

設立行為的制度設計決定了土地供給的質量和效益，特別是能否適應市場化配置需求。有必要圍繞設立行為中的具體實施主體、凈地供應的客體標準提供清晰的規則指引。

第一，增擴委托法律關系下的設立行為實施主體。集體經濟組織等法定代表主體的權益實現能力和資產運營的效率有限，若局限在立法確定的法定代表模式，難以滿足集體建設用地使用權設立、特別是經營性用地入市的實際需求。為彌補入市行為能力和專業水平的欠缺，應當由立法明確所有權“歸屬主體—代表主體—實施主體”的多層主體構造。由集體（歸屬主體）通過決議方式授權集體經濟組織（法定代表主體）具有選擇實施主體的權限。法定代表主體獲得授權后，作為委托人在權限范圍內選擇受托人并訂立協議，約定授權事項和違約責任。在受托主體的選擇范圍上，需要界分所有權的行使主體和使用權設立后的使用權行使主體，集體以使用權入股設立的各類資產管理或股份合作公司應排除在受托主體的范圍之外。此外，可考慮以集體建設用地儲備制度為前提，在實施儲備的情況下由儲備機構作為實施主體。在縣級儲備機構下設集體儲備中心，將接受集體委托負責集體土地儲備業務作為工作內容。

第二，在集體建設用地使用權設立制度中明確凈地供應的法定要求，實現與國有建設用地使用權出讓條件的平等。凈地的要求旨在通過權利清理、基礎設施建設和土地平整，使建設用地達到產權清晰、即時可供、供即能用的狀態。這有助于充分顯化土地資源的經濟價值，實現集體所有者的資產權益。參照國有土地，儲備是達到凈地標準的主要方式，但是目前階段集體儲備不宜采取強制適用模式，而應根據入市進程、供地計劃、可供入市土地的實際情況決定是否進行集體建設用地收儲。對于土地面積小且分散采取就地直接入市方式的，可由集體經濟組織或村民委員會直接實施供地。

3.4 完善集體建設用地使用權設立方式的規則供給

“同地同權”是集體建設用地使用權物權規則的價值基礎[19]。面向與國有土地同權的改革目標，集體與國有建設用地使用權的設立方式應實現一致。除公益性劃撥、經營性出讓之外，應增加作價出資或入股方式，但不應當將抵押作為設立方式。原因在于，作價出資或入股是《實施條例》第17 條明確規定的國有土地有償使用方式，中央系列政策文件亦明確按照同權要求賦予集體經營性建設用地入股權能①參見2013年《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，2014年《中共中央、國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》，以及2014年《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》。。從法律性質上，作價出資或入股是所有權主體讓渡使用權并由受讓主體經營使用權以支配土地資源的行為。該行為與出讓的本質無異，是出讓的一種表現形式[20]。而抵押方式，雖曾在儲備土地領域得到適用，但自2016 年財政部等出臺《關于規范土地儲備和資金管理等相關問題的通知》起已經轉為禁止抵押的制度路向。2019 年自然資源部辦公廳《關于進一步規范儲備土地抵押融資加快批而未供土地處置有關問題的通知》更是直接明確嚴禁以各種形式將儲備土地進行抵押。抵押方式與其他設立方式不同，其不關注資源本身的使用價值和現實利用，而是進行交換價值實現，并不能真正用于農村土地資源的高效盤活。此外，相較于國家作為所有權主體，集體沒有充足的債務風險識別和控制能力，在抵押不再作為國有建設用地使用權設立方式的情況下，應當同樣禁止作為集體建設用地使用權的設立方式。

為緩和出讓設立方式的僵化，應參照國有土地的多元供地方式改革，在出讓方式內部，面向先租后讓、租讓結合等彈性方式②先租后讓是指供地方供地時設定一定期限的租賃期，先以租賃方式提供用地，承租方達到約定條件后再轉為出讓；先租后讓租賃期一般不超過5年。長期租賃是指整宗土地在整個合同期內均以租賃方式使用，并由土地使用權人按合同約定支付年租金的供應方式；長期租賃期限一般不低于5年，不超過20年。參見2022年自然資源部《關于完善工業用地供應政策支持實體經濟發展的通知》。進行租賃與出讓結合、租賃向出讓轉化的銜接性規則供給。這些方式用于農村產業用地，已經在廣東省等地存在地方政策探索③2019年廣東省自然資源廳《關于實施點狀供地助力鄉村產業振興的通知》提出：“鼓勵采取彈性年期、長期租賃、先租后讓、租讓結合等方式供地?！?。在多元方式可供選擇的情況下，需要針對出讓方式進行制度細化，通過授權性規范，倡導集體在出讓方式下，根據使用主體的用地需求、期限、經濟情況細化選擇單純出讓、租讓結合亦或先租后讓等方式。立法應突出集體的決議程序，賦予集體通過決議根據產業類型、土地閑置情況選擇具體方式的決定權。特別是先租后讓方式下，集體有權在設立合同中約定租賃的期限、租賃向出讓轉換的具體條件、未達到轉換條件時租賃關系解除、地上物補償、違約責任等內容。

4 結語

集體建設用地使用權設立制度雖是集體土地法律治理中的微觀問題，但關涉土地規劃管理權與集體財產權的運行邊界調整，具有重要的規范指引意義。設立環節的法律制度設計決定了集體建設用地使用權是否具備充分的權能內容以滿足土地優化配置和高效利用的治理功能。有必要調整設立行為的規劃管理與所有權行使的權重，將規劃管理的重心從嚴格的用途管制優化為區分地類層級的差異化管理，并強化產業發展過程中土地利用的負外部性管制，以此作為集體所有權行使的行政干預邊界。于規劃管制的邊界范圍內，強化集體所有權的財產權自由行使屬性，使“虛化”的集體所有權能夠在集體建設用地利用中切實發揮行權效益。本文提出增擴設權類型促進多元用途均衡保障、明確設立的實施主體和客體的供應標準、細化設立方式的規則指引、促進出讓方式彈性化。未來改革中，需以設立制度的優化路徑為切口和參照，通過完善集體建設用地使用權“得喪變更”的全流程精細化規則設計，推進農村土地權利體系重塑的法治進程，為農村土地資源高效利用、產業轉型、集體土地保障功能與資產效益兼顧提供有效的制度載體。