關于債權讓與的爭論及其評論*

崔建遠

一、關于債權轉讓行為的屬性

筆者把中國現行法上的債權變動（債權由轉讓人之手歸受讓人之處的運動，即債權讓與，或曰債權轉移）定性和定位在事實行為。有專家、學者質疑道：事實行為引發的法律效果是法定的，而非基于當事人的意思，將債權讓與行為定性和定位在事實行為與債權讓與系基于法律行為（債權讓與）引發的債權變動相矛盾。筆者澄清和辨析如下：筆者于債權讓與場合所說的事實行為，不是法律事實層面的概念，它不擔負引發債權變動的任務，只是對債權變動（債權讓與）這個客觀現象的性質的描述；引發債權變動的法律事實是債權讓與合同，法律按照債權讓與合同含有的效果意思賦予債權變動這種法律效果。在這里，質疑者遵循“事實行為的法律效果由法律規定，而債權變動這個法律效果系基于當事人的意思而生”的思路、邏輯來衡量、判斷事實行為說，是錯位了。為顯現其錯位之表現，茲圖示這個領域的關聯：債權讓與合同（法律事實）→債權變動（其運動的屬性：事實行為）。這不同于德國民法上的下述關聯：債權讓與的約定（債權行為）→債權讓與契約（準物權行為）→債權變動。換個表述，債權讓與領域中的所謂事實行為，不處于法律事實的層面，而是對債權讓與（債權變動、債權轉讓）這個結果、這種客觀現象在法律上具有何種性質的揭示，也是描述；它不是引起法律關系的法律事實，不是引起法律關系的原因，而是債權讓與合同這個法律事實引起法律關系這種結果在法學理論上的定位。在債權讓與領域中的法律事實是債權讓與合同這種法律行為，債權讓與合同處于法律事實的層面，債權讓與合同引發債權讓與（債權變動、債權轉讓）這種法律關系。此其一。事實行為可能是法律事實，也可能不屬于法律事實的范疇。在后者的場合，談不上由法律確定事實行為引發法律后果的問題。所謂法律效果可以由法律借助于事實行為賦予，事實行為未必都引發法律效果。此其二。按照馬克思主義，即使是合同引發法律關系，法律效果也不是單獨的當事人的意思使然，而是當事人的意思被上升為國家意志的法律認可的結果，或者說是當事人的意思與國家意志的有機統一的結果。在一定意義上說，這也有法律效果由法律固定之意。此其三。

還有專家學者從另外的角度質疑事實行為說：在債權人甲（轉讓人）和受讓人乙訂立債權讓與合同、約定該債權歸丙擁有的情況下，債權變動（債權由甲之手歸丙之處的運動）系由甲和丙的合意所致，而甲和丙的合意正是法律行為，而非事實行為。這是混淆債權讓與合同和債權讓與（債權運動、債權轉讓）兩者的表現。對此，筆者澄清和辨析如下：該情形屬于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第522條設計的法定案型，在這里，不存在甲和丙之間就債權變動有合意，不存在法律行為，只有丙對于該債權的態度和抉擇。在現有的債權被讓與的情況下，一般是隨著債權讓與合同的生效，該債權便轉移給丙，丙接受這個現實，屬于基于甲和乙之間的法律行為而取得，債權讓與這個債權運動沒有攫取甲和乙的合意這種意思表示；丙對此若不同意，就拋棄該債權，也不存在丙與甲之間的合意，不存在丙和乙之間的合意。在將來的債權被讓與的情況下，債權讓與合同生效，仍未發生該債權轉歸丙的結果，于此場合，丙接受這個現實時，不存在丙與甲之間的合意，不存在丙和乙之間的合意；丙對此若不同意，則屬拒絕受領，仍不存在丙與甲之間的合意，不存在丙和乙之間的合意。

二、關于未來債權的讓與

未來債權可否讓與的問題，經歷了一個演變過程。未來的債權若要讓與，理論上的困難在于，人們如何能夠即時轉讓其尚未擁有的東西？正所謂自己無有，不得與人（nemo dat qui non ha?bet）。①O’Niel v.Wm.B.H.Kerr Co.,10 N.W.573（Wis.1905）.，轉引自［美］E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（第3版），葛云松、丁春艷譯，北京，中國政法大學出版社，2004年，第714頁。盡管如此，美國和英國的一些判例仍然克服了理論上的困難，對未來債權的讓與采取了這樣的論證過程：意圖對尚不存在的某合同項下的權利進行讓與的，該讓與行為在讓與人嗣后訂立合同之時，對受讓人發生“衡平法上的債權讓與”（equitable assignment）的效力。②Tailby v.Izon,523（H.L.1888）.，轉引自［美］E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（第3版），第715頁。當然，有些法院沒有采納這樣的分析路徑，在某應收賬款的案件中，法院認為：為了對貸款進行擔保而讓與應收賬款的，讓與將來的應收賬款的部分是無效的。①In re Nelson’s Estate,233 N.W.115（Iowa 1930）;Taylor v.Barton Child Co.,117 N.E.43（Mass.1917）.，轉引自［美］E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（第3版），第715頁。

未來債權的讓與在實務中也存在著困難。如果允許一個人讓與尚不存在的合同項下的權利，那么，這意味著允許這個人讓與其在將來任何時間可能獲得的任何合同權利。如果允許人們通過這種讓與方式把他們的未來所得用來出售或設定擔保，那么這將會助長許多短視行為，法院對此持保留意見是完全可以理解的。②Orkow v.Orkow,23 P.2d 723（N.Y.1961）.，轉引自［美］E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（第3版），第716頁。而且，如果人們能夠將其未來所得置于債權人無法影響的狀態，那么就會發生欺詐的風險。③Taylor v.Barton Child Co.，轉引自［美］E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（第3版），第716頁。承認衡平法上的債權讓與的那些法院，在為了解決理論上的困難而采取的解決辦法中，也為解決實務中的困難找到了答案。它們認為，對未來債權的衡平法上的讓與，對讓與人和債務人來說是有效的，但是對善意的受讓人來說，則沒有效力。④State Factors Corp.v.Sales Factors Corp.,12 N.Y.S.2d（App.Div.1939）.，轉引自［美］E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（第3版），第716頁。此外，有些法院還認為，未來債權的讓與不能對抗一個已經實施了扣押的債權人（attaching creditor），這意味著，一旦合同訂立，無擔保的債權人就可以對該權利實施扣押。⑤Harold Moorstein&Co.v.Excelsior Ins.Co.,254 N.E.2d 766（N.Y.1969）.，轉引自［美］E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（第3版），第716頁。再者，它也意味著，如果讓與人破產，那么這種債權讓與不能夠對抗讓與人的破產受托人。⑥Manchester Natl.Bank v.Roche,186 F.2d 827（1st Gir.1951）.，轉引自［美］E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（第3版），第716頁。這使得已經讓與了未來債權的讓與人不必提供擔保就能獲得信用，因為在讓與人破產時，債權人實施扣押的權利以及請求權并不會因讓與人之前的衡平法上的債權讓與而受到影響。⑦［美］E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（第3版），第716頁。

這顯然是不利于受讓人和讓與人的，美國《統一商法典》對此予以了改變，規定擔保協議中可以約定，某項債務或所有債務……由嗣后取得的擔保物進行擔保（第9－204條第1款）。⑧［美］E·艾倫·范斯沃思：《美國合同法》（第3版），第717頁。

在德國民法和中國臺灣地區“民法”及其理論上，債權讓與為準物權行為，債權讓與契約生效，債權就發生讓與的效果，不需要履行行為，其中的債權應當是業已存在的債權，不會是未來產生的債權，這是貫徹物權行為的標的物須特定、讓與人必須具有處分權等原則的當然結果。當然，完全如此滿足不了實際生活的需要，如在讓與擔保的場合，常常是概括性地對多數的并且部分為將來的債權進行處分。這通常是秘密進行的，即不通知債務人。⑨［德］迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，北京，法律出版社，2004年，第546頁。于是，有學說認為，依《德國民法典》第185條第2項的規定，讓與他人的債權既可事后補成，將來債權的讓與何獨不然，且在法條上既無反對的規定，自應采肯定的見解。⑩V.Tuhr 的觀點，轉引自劉紹猷：《“將來之債權”的讓與》，鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（中），臺北：五南圖書出版有限公司，1984年，第891—892頁。處分他人的權利，處分者于事后取得該項權利時，如認為有效，則把將來債權事前預定加以處分，自應認為有效。蓋自己既可處分他人的金錢債權，為何自己不能處分自己所貸出的債權呢？①Enneccerus—Lehmann的觀點，轉引自劉紹猷：《“將來之債權”的讓與》，鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（中），第892頁。我們應當區分法律行為的成立要件和效力發生要件，后者并不以法律行為存在為前提，而以效力發生時有其存在為已足。②［德］耶林的觀點。轉引自劉紹猷：《“將來之債權”的讓與》，鄭玉波主編：《民法債編論文選輯》（中），第892—893頁。具體到債權讓與就是，在債權讓與的原因行為成立之時，債權不必已經特定，在債權讓與的效力發生之際，債權特定即可。

與德國民法、中國臺灣地區“民法”及其理論不同，中國現行法沒有采取物權行為理論，解釋未來債權的讓與，不似德國民法學說那樣費力。在中國現行法上，所謂“債權讓與”并非準物權行為，而是事實行為，或者說債權歸屬于受讓人的結果，于是，不得說“‘債權讓與’（‘債權讓與契約’）生效，債權就發生讓與的效果，不需要履行行為”；只可謂“債權讓與合同成立并生效，債權就發生讓與的效果，不需要履行行為，至少不需要履行主給付義務，但有時需要履行諸如交付債權憑證等從給付義務?！辈⑶?，中國現行法上的“債權讓與合同”相當于德國、日本的民法以及中國臺灣地區的“民法”及其理論上的“原因行為”（基礎行為），不以標的物須特定為原則，至于讓與人必須具有處分權，也要彈性解釋，③詳細論述見崔建遠：《準物權研究》，北京，法律出版社，2003年，第123—129頁。因而，在某些情況下，作為標的物的債權可以是未來成立的債權。

盡管如此，將來的債權屆時能否存在，不確定性很大；以此類債權為讓與合同的標的物，使受讓人承受了較大的風險。有鑒于此，除非債權讓與合同明確約定把將來的債權作為標的物，且不違反強制性規定，不違背公序良俗，原則上不承認將來的債權作為讓與合同的標的物。

在債權轉讓中，明確轉讓債權的范圍是十分重要的。對此，通過以下案例予以展示。

丁資產管理公司（收購方）、甲公司（轉讓方）、乙公司（債務人）、丙公司（共同債務人）于2013年12月2日簽訂《債權收購暨債務重整協議》，協議約定將甲公司對乙公司、丙公司享有的82,213,643.56元債權中的73,933,842.84元轉讓給丁資產管理公司，丁資產管理公司收購價款為72,500,000.00元，丙公司作為共同債務人與乙公司共同向丁資產管理公司承擔債務人的義務和責任。

《債權收購暨債務重整協議》第9.2（7）條約定：轉讓方（即甲公司）承諾，本協議項下的標的債權優先于轉讓方對債務人的任何其他債權受償，即債務人在向丁資產管理公司清償標的債權之前，不得就轉讓方對債務人的任何其他債權向轉讓方進行清償，轉讓方亦不得接受該等清償。第10.1.3條約定：轉讓方或債務人違反本協議其余條款，丁資產管理公司有權選擇：（1）解除本協議，……（2）不解除本協議，要求轉讓方向丁資產管理公司支付違約金，違約金自風險轉移之日起至糾正違約行為且支付完畢全部違約金之日止按收購價款的日萬分之八的標準計算，如該違約金數額不足以彌補丁資產管理公司的損失，丁資產管理公司有權繼續向轉讓方追索，債務人對本條款項下轉讓方的義務和責任承擔連帶償還責任。

《債權收購暨債務重整協議》附件《承諾函》約定：轉讓方甲公司、債務人乙公司、共同債務人丙公司及第三方（如有，下稱“第三方”）在此共同承諾：丁資產管理公司在主合同項下享有的標的債權優先于轉讓方及/或第三方在本承諾函生效前或生效后對債務人或共同債務人享有的任何其他債權（包括但不限于轉讓方及/或第三方享有的債務人或共同債務人已向其提供擔保的已到期債權或未到期債權，轉讓方及/或第三方享有的債務人或共同債務人未向其提供擔保的已到期債權或未到期債權）受償。

丁資產管理公司與戊公司于2016年6月13日簽訂《債權轉讓合同》，約定戊公司以2.9011億元的對價受讓丁資產管理公司總本金9.1882億元的資產包，其中包括了前述的丁資產管理公司對乙公司、丙公司享有的73,933,842.84元債權，但未約定戊公司受讓丁資產管理公司基于《債權收購暨債務重整協議》的約定對甲公司享有的債權及其從權利，包括丁資產管理公司請求甲公司承擔其違反《債權收購暨債務重整協議》第9.2（7）條、第10.1.3條的約定時產生的違約金責任、丁資產管理公司優先于甲公司實現對乙公司、丙公司的債權及其優先受償權。該項結論從作為系爭《債權轉讓合同》附件“標的債權明細”沒有列明該種違約金債權的約定中得到印證。

XX市中級人民法院（2017）粵16破3-19號民事裁定確定了包括甲公司在內的51位債權人的債權。其中，甲公司對丙公司享有的建設工程款債權額為123,276,607.58元。XX市中級人民法院（2017）粵16破3-13號復函，同意甲公司作為競買人參與拍賣，競買房款（保證金、競買余款）抵扣建設工程價款的額度為5000萬元。XX市中級人民法院（2017）粵16破3-17號復函，同意戊公司作為競買人參與拍賣，競買房款抵扣債權的額度為7300萬元。隨后，丙公司破產管理人作出（2018）振邦破管字第138號告知函，向丙公司的債權人告知XX市中級人民法院同意丙公司作為競買人參與破產財產競拍的情況。丙公司破產管理人在（2019）振邦破字第053號《債權審核情況告知函》中報告：“戊公司在丙公司破產案中共申報債權金額127,267,784.8 元，管理人確認債權金額為127,267,784.64元，其中債權本金73,993,842.84元，重組寬限補償金7,650,000元，違約金45,247,511.84元，訴訟費436,430元?！?/p>

XX市中級人民法院（2017）粵16破3-26號民事裁定確定戊公司于2019年1月4日以73,607,553元競買的“XX城”9棟某房產等44套標的和“XX城”幼兒園的所有權歸戊公司所有。XX 市中級人民法院（2017）粵16 破3-29 號民事裁定書，確定甲公司于2019年1月4日以50,588,803元競買的“XX城”2棟某商鋪等27套標的所有權歸甲公司。

基于上述事實，戊公司認為甲公司已經違反《債權收購暨債務重整協議》第9.2（7）條、第10.1.3條的約定，應當向戊公司承擔違約金責任。

筆者認為，處理系爭案件的關鍵是，戊公司自丁資產管理公司受讓的債權73,933,842.84元，是否包括丁資產管理公司基于《債權收購暨債務重整協議》第9.2（7）條、第10.1.3條的約定請求甲公司承擔違約金責任的債權，若包括，則戊公司有權請求甲公司承擔其違反《債權收購暨債務重整協議》第9.2（7）條、第10.1.3條的約定而產生的違約金責任；若不包括，則戊公司無權請求甲公司承擔其違反《債權收購暨債務重整協議》第9.2（7）條、第10.1.3條的約定而產生的違約金責任。無論從系爭《債權轉讓合同》的約定，還是其附件“標的債權明細”的列明，都沒有發現戊公司受讓了丁資產管理公司基于《債權收購暨債務重整協議》第9.2（7）條、第10.1.3條的約定請求甲公司承擔違約金責任的債權，故戊公司無權請求甲公司向其承擔甲公司違反《債權收購暨債務重整協議》第9.2（7）條、第10.1.3條的約定而產生的違約金責任，盡管丁資產管理公司享有該種請求權。

三、關于禁止債權讓與特約的效力

《民法典》第545條第1款第2項規定，按照當事人約定不得轉讓的債權不得轉讓。其法律效力如何？在這方面，我們有必要注意《國際保理公約》（第6條、第18條）、《聯合國國際貿易應收款轉讓公約》（第9條第1款）及美國《統一商法典》〔第9－406（d）條〕等法律文獻的態度，它們都否定禁止債權讓與特約的對外效力，換句話說，債權不因債權人和債務人約定禁止轉讓而喪失讓與性。這不僅反映了商事流轉宜便捷、迅速的要求，而且符合合同的相對性原則，還不破壞交易安全，有其合理性。因為債權人和債務人約定禁止債權讓與，應僅僅約束他（它）們雙方，不宜約束作為第三人的受讓人，債權人違反此項特約，向債務人承擔違約責任就足夠了，影響債權人和第三人之間簽訂的債權讓與合同的效力，就有些過分。有鑒于此，中國法可以就應收賬款等類型的債權設置條文，排除禁止債權讓與特約的對外效力。

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）對待當事人約定不得讓與債權的態度比較單一化（第79條第2項），解釋論存在分歧，《民法典》注意到域外的立法和學說及其發展趨勢，考量了不同類型債權在流通價值和交易安全方面存在的差異，如金錢債權的流通性價值在實踐中非常重要，其轉讓對債務人的影響也相對較低，甚至根本不發生負面的后果，非金錢債權則相反，有必要區別對待，①黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，北京，法律出版社，2020年，第191頁。故于第545條第2款規定：“當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人。當事人約定金錢債權不得轉讓的，不得對抗第三人?！?/p>

筆者體會《民法典》第545條第2款之意，有心得若干：（1）債權人與債務人關于不得讓與債權的約定，不具有阻止其債權讓與合同有效、生效的效力，即使有此約定，受讓人也可以基于該合同取得該債權。（2）鑒于非金錢債權的流通性價值相對較低，而且可有一定的公示形式，對受讓人的保護力度稍微降低一些，《民法典》便規定：于受讓人明知或有重大過失地不知存有禁止債權讓與的約定的，債務人享有拒絕向受讓人為清償的權利；但受讓人不知存有此類禁止讓與的約定，而且對該不知沒有重大過失時，債務人不享有拒絕向受讓人為清償之權。（3）對于金錢債權，《民法典》更傾向于鼓勵其流轉性，于是規定：雖有債權人和債務人關于禁止讓與該債權的約定，即使受讓人知曉之，債務人也無權拒絕受讓人的清償請求。

四、關于債權變動的法律事實

在債權為現實存在且全部讓與的場合，只要債權讓與合同生效，該債權即由原債權人（讓與人）移轉于受讓人，讓與人脫離原債的關系，受讓人取代讓與人的法律地位而成為新的債權人。這是債權讓與合同系債權變動的法律事實之說，符合債權讓與系讓與人和受讓人之間的交易這種本質屬性?！督鹑谫Y產管理公司條例》（國務院令第297號）對此設有明文，于第13條規定：“金融資產管理公司收購不良貸款后，即取得原債權人對債務人的各項權利。原借款合同的債務人、擔保人及有關當事人應當繼續履行合同規定的義務?！钡趥鶛嗖糠肿屌c時，讓與人和受讓人共同享有債權。對此，有學者持有異議，采取債權讓與通知到達債務人處時發生債權變動的效果之說。①中國人民大學民商事法律科學研究中心：《中國民法典學者建議稿及其立法理由——債法總則編·合同編》，北京，法律出版社，2005年，第124頁。

對于這種批評，有學者已經反駁過。②高潤恒：《保理合同中的應收賬款債權讓與研究》，北京：清華大學法學博士學位論文，2006年，第94—95頁。筆者贊同這些反駁，此外再增加三點理由：其一，債務與債權相互依存，在債權未獲清償時，債務人所負債務并未消滅，債權的效力依舊拘束著債務人，即使尚未將債權讓與的事實通知債務人，也是如此。于此階段，債務人向受讓人為清償，受讓人有權受領并有權保有，債務人無權請求受讓人返還。這就是債務人的債務并未因債權讓與而消滅的例證。因此，把這個階段的債權稱作“不能拘束債務人的‘債權’”，“很難認為”此種債權“是真正的債權”等等，是不正確的。其二，我們知道，債權分為效力齊備的與效力不齊備的兩大類，未將債權讓與的事實通知債務人這個階段的債權就屬于效力不齊備的債權。所欠缺的效力表現在：在未將債權讓與通知債務人時，債務人對受讓人享有抗辯權——可以對抗受讓人的清償請求。其三，在有公示方式的債權讓與時，若采該說則會破壞善意取得制度的正確適用。

盡管如此，債權讓與通知到達債務人處時發生債權變動的效果之說在制定和研討《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《合同編通則解釋》）的過程中再度被提起，有專家、學者主張：在債權多重讓與的情況下，債權應歸最先收到債權讓與通知的受讓人享有。其理由如下：債權讓與合同欠缺公示方式，當事人可能倒簽締約日期，甚至完全編造虛假的債權讓與合同，外觀顯示的最先簽署的債權讓與合同未必真實。

筆者認為，此種完全否定債權讓與合同生效引發債權變動的規則及理論、背離法律及法理地生造債權讓與通知到達債務人處時發生債權變動的效果之說，不足以服人，因為債權讓與通知也可以造假，讓與人把最后訂立的債權讓與合同當作最先訂立的合同通知債務人。例如，債權人甲將其A債權讓與乙，隨后又把A債權讓與丙，甲故意通知債務人丁將來向丙清償債務，隱瞞乙為第一受讓人的事實，或者雖向債務人丁通知乙、丙均為A債權的受讓人但把丙描述為第一受讓人。既然兩種方案都存在道德風險，就應當堅守以債權讓與合同生效引發債權變動的一般規則：在讓與人和受讓人之間的內部關系上，債權讓與合同生效，債權便轉移，而不以債權讓與通知到達的時間點為準。這樣也與《民法典》第209條正文、第224條等條款設計的基于法律行為的物權變動的規則相一致，遵循了相似的事物相同處理的公平理念。此其一。債權讓與通知到達債務人處時發生債權變動的效果之說，還難以處理債權讓與合同已經生效、但欠缺債權讓與通知的案型。此其二。債權讓與含有未來債權讓與的類型，而有些未來債權于讓與合同訂立時尚無債務人（如公路、橋梁的收費權讓與的場合），缺乏讓與通知的對象。于是便可能出現受讓人已經作為新的債權人處分了債權（如出質、以未來債權作為責任財產與他人合作）可是依債權讓與通知到達債務人處時發生債權變動的效果之說受讓人尚未取得債權這種矛盾現象，暴露出該說的一種弊端。此其三。③“此其三”系清華大學法學院碩士研究生殷上弘同學在2023年10月9日的“物權法專題研究”課上發表的意見。特此致謝殷上弘同學！

再者，債權讓與通知的“目的不外為使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人為清償而已”。④劉春堂：《民法債編通則（一）·契約法總論》，臺北：三民書局，2001年，第349頁。其任務不是解決讓與人和受讓人之間的關系中的債權是否真的轉移，不是引發債權轉移的法律事實，只在賦權債務人向受讓人為清償（也是義務）并享有相關的抗辯。如果受讓人未取得債權卻受領了債務人的清償，就應依不當得利規則將所受給付返還給債權人。換句話說，表見讓與規則重在關于債務人的權益，而非確定債權轉移的真實事實。況且，債權讓與通知屬于觀念通知，不是法律行為，僅僅起著把既存的事實告知有關主體的作用，其法律效果由法律直接規定——債務人須向受讓人為清償，否則，其債務不消滅（《民法典》第546條第1款的反面推論）?？梢?，債權讓與通知不具有引發債權在讓與人和受讓人之間轉移的功能。再者，讓與人向債務人發出債權讓與通知系單獨行為，在繼承法的領域之外，賦予此種單獨行為引發債權轉移的效果，遠遠超出了債權的處分權能的應有范圍，危險性極大?！睹穹ǖ洹返?68條第三個分號中確立的規則顯然錯位了債權讓與通知的地位及作用，誤解了表見讓與理論。

其實，應對倒簽債權讓與合同的簽署日期、把后順序的受讓人當作第一受讓人通知給債務人之類的案型，應可在信守債權讓與合同生效引發債權變動的一般規則的前提下，設計并完善如下方案：（1）合理分配舉證證明責任，不把舉證債權讓與合同及其簽署日期作為證明債權讓與及其效果的充分證據，而是要求受讓人再舉證出其他證據來印證其為最先締結債權讓與合同之人。①在研討《合同編通則解釋》（草案）的過程中，清華大學法學院副教授龍俊博士設計該種規則，特此致謝?。?）讓與人故意把后順序的受讓人當作第一受讓人通知給債務人，應當承擔沉重的違約責任。（3）受讓人在讓與債權上設立債權質，借助出質登記來公示其受讓債權的順序，確保優先于他人取得債權。（4）明確受讓人盡職調查的義務，促其采取適當措施讓債務人知曉其為最先訂立債權讓與合同之人，使債務人向其清償。例如，受讓人和讓與人一起告知債務人債權讓與、該受讓人為第一受讓人的事實。（5）把債權讓與合同、債權讓與通知公證，再送達債務人，盡力使債務人知曉誰是最先訂立債權讓與合同的受讓人。

結果如何呢？《合同編通則解釋》第50條第1款第2句但書沒有采納債權讓與通知到達債務人處時發生債權轉移的方案，但第50條第1款第2句前段似乎確立了債權讓與通知（而非讓與合同生效）引發債權變動的模式，第50條第2款的設置更容易使人得出這個斷語。邏輯不一貫，前后矛盾。

五、關于債權讓與場合的從權利轉移

（一）對《民法典》第547條第2款的評論

根據民法學原理，在主債權發生移轉時，其從權利原則上應當隨之一同轉移，但該從權利專屬于債權人自身的除外；并且，《民法典》第547條第2款特別規定：受讓人取得從權利不因該從權利未辦理轉移登記手續或未轉移占有而受影響。

在研討《中華人民共和國民法典（草案）》的過程中，筆者數次提出對《民法典》第547條第2款設一但書——未經公示，不得對抗善意第三人，但未被接受。對此，筆者至今仍然堅持不設但書是不妥當的看法，理由如下：抵押權、質權、留置權隨其被擔保債權而轉移至受讓人，符合擔保物權的從屬性和不可分性（留置權稍微特殊）的要求，即使登記擔保物權尚未辦理轉移登記，動產質權尚未轉移，受讓人也應取得擔保債權的擔保物權。就此說來，《民法典》第547條第2款的規定有其道理。不過，目光局限于讓與人和受讓人之間的關系，該結論沒有問題，但若視野擴及交易第三人，則不符合物權公示原則，不利于交易安全。其道理如下：中國現行法上的抵押權、質權、留置權僅有從屬性，而無獨立性，也就是說，享有抵押權、質權、留置權之人必然享有被擔保的債權，即抵押權或其他擔保物權依公示仍然歸屬于債權的轉讓人，依邏輯和常識，被擔保的債權也依舊歸轉讓人享有。由此帶來的結果：交易相對人基于公示而決定受讓轉讓人的債權及其附有的抵押權或其他擔保物權，形成債權的多重轉讓，且該交易相對人難以取得該債權及其附有的抵押權或其他擔保物權，在絕對不承認債權的善意取得的學說下，肯定如此。在轉讓人無力清償數個并存的債權的情況下，該交易相對人所受損失不能得到賠償。換個案型，交易相對人基于對公示的信賴而為轉讓人的對外債務提供擔保，轉讓人的責任財產少于公示所示數額，在某個或某些個案中恰恰因此使轉讓人無力清償其債務，結果是交易相對人作為擔保人只得實際承擔擔保責任，事后無法追償，遭受損失。再換個案型，交易相對人基于對公示的信賴而與轉讓人從事其他類型的交易（如買賣、借款等）且負有先履行債務的義務，轉讓人的責任財產少于公示所示數額，在某個或某些個案中，也恰恰因此使轉讓人的清償能力不足，導致交易相對人遭受損失。有鑒于此，作者主張《民法典》第547條第2款應有一但書——未經公示，不得對抗善意第三人。

（二）對《民法典》第407條第1句的釋評

《民法典》第407條第1句所謂“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓”，包括下列三種情形。

1.抵押權人不得將抵押權單獨轉讓給他人，而自己保留債權。否則，該轉讓因違反《民法典》第407條第1句的禁止性規定而無效，受讓人不能因此而取得抵押權。

于此場合，抵押權轉讓合同是否當然無效，存有疑問。德國民法、中國臺灣地區“民法”及其理論區分債權行為和物權行為，抵押權轉讓合同為債權行為，抵押權讓與是物權行為，所謂單獨讓與抵押權無效，指的是物權行為無效。中國大陸《民法典》未承認物權行為，抵押權轉讓合同不是物權行為，抵押權讓與為事實行為，或者說是抵押權轉讓合同生效及履行的結果。事實行為難謂無效，盡管《民法典》區分了物權變動與其原因行為（第215條），但探究《民法典》第407條第1句的禁止性規定的規范意旨，可知單獨轉讓抵押權而自己保留債權的，法律不賦予抵押權轉讓的效力。鑒于抵押權轉讓合同也違反了禁止性規定，考慮到假如使抵押權轉讓合同有效，會出現受讓人有權請求轉讓人轉讓抵押權的結果，從而致使《民法典》第407條第1句的立法目的落空，應當令抵押權轉讓合同歸于無效。

2.抵押權人不得將債權單獨轉讓給他人，而自己保留抵押權。無論當事人有無關于抵押權隨著被擔保債權的讓與而轉讓的約定，原則上抵押權都隨同被擔保債權一并移轉給受讓人，且無須征得抵押人的同意（《民法典》第547條第1款正文），但該抵押權為登記抵押權的，未辦理轉移登記雖不影響抵押權的轉移，但抵押人有義務辦理轉移登記（《民法典》第209條第1款正文）。

債權人（抵押權人）和受讓人明確約定僅讓與債權，抵押權不隨之轉讓的，不損害抵押人的利益，亦未增加債務人的負擔，應予允許。不過，此時的抵押權沒有所擔保的債權存在，由其保全擔保物權的性質決定，已經失去存續的價值，應歸于消滅，抵押人可主張注銷抵押登記。①參見謝在全：《民法物權論》（中冊）（修訂2版），臺北，三民書局，2003年，第383頁。

3.抵押權人不得將債權和抵押權分別轉讓給不同的主體。抵押權人若將被擔保債權和抵押權分別轉讓給不同的主體，則就債權的讓與而言，因抵押權人將抵押權另讓與他人，可以推知當事人間的真實意思表示是單純地讓與債權，依邏輯受讓人僅僅取得無抵押權擔保的普通債權；就抵押權的轉讓而言，不發生抵押權轉讓的效果（抵押權轉讓合同也歸于無效），抵押權仍存留于抵押權人手中。但此種抵押權已成為無債權的抵押權，違反抵押權成立上的從屬性，應歸于消滅。①參見謝在全：《民法物權論》（中冊）（修訂2版），第383頁。

《民法典》第407條第1句所謂抵押權不得與債權分離而作為其他債權的擔保，換句話表述，是說抵押權僅僅可以與被擔保債權一起為其他債權設立債權質權。該債權質權仍以債權為質物，但該債權（質物）附有抵押權的擔保。于是，a.抵押權人僅以抵押權供作擔保，自己保留債權的，不僅違反《民法典》第407條第2句的規定，也違反物權法定主義，屬于創設以抵押權為擔保物的抵押權或質權的情形，法律不承認此類“抵押權”或“質權”，令其無效。b.抵押權人保留抵押權僅以債權出質，這不違反抵押權在處分上的從屬性或其他的從屬性。于此場合，抵押權人沒有單獨處分其抵押權，單純地以其債權出質，該債權仍歸抵押權人（債權人）享有，不發生無債權存在的抵押權的問題。簡言之，抵押權人有權僅以其債權出質，成立無擔保的債權質權。至于該債權質權的效力是否及于抵押權，雖然存在著反對說，但依據抵押權從屬于被擔保債權的法理和《民法典》第547條第1句的規定，應作肯定的回答。c.抵押權人分別將債權和抵押權為他人提供擔保的，就債權而言，屬于抵押權人以債權為標的物單獨為他人設立質權，合法有效，只不過屬于無附隨抵押權擔保的債權質權；就抵押權來說，屬于債權人單獨以抵押權為他人設立質權，違反物權法定主義，法律不承認此類“質權”，令其無效。②參見謝在全：《民法物權論》（中冊）（修訂2版），第382—383頁。

4.相關問題。（1）當事人就抵押權的設立，特別約定債權讓與時抵押權不隨同移轉的，可為當事人雙方約定了抵押權消滅的事由。如果此后有債權讓與的情事，則構成抵押權消滅的原因，抵押人可請求注銷該抵押權的登記。只是當該特約未辦理登記，債權的受讓人或質權人不知該特約而取得該抵押權時，應受到登記的公信力的保護。③謝在全：《民法物權論》（中冊）（修訂2版），第383頁。（2）當事人若將抵押權作為為擔保權的標的物，就必須將該抵押權與其擔保的債權一并處置，成立附隨抵押權的債權質權。通說認為，于此場合，應辦理抵押權隨同被擔保債權出質的登記。④謝在全：《民法物權論》（中冊）（修訂2版），第383頁。（3）《民法典》第407條所謂“其他從權利”包含的種類。所謂其他從權利，若指向的是尚未屆期的利息債權，則其自然為從權利，隨同原本債權一同移轉。但須注意，已經屆期卻尚未支付的利息，即遲延利息，具有獨立地位，與從權利并不相同，不得當然隨同原本債權一同移轉。不過，利息債權畢竟為原本債權的擴張，與原本債權相伴為其常態，于是，中國臺灣地區“民法”第295條第2項規定：“未支付之利息，推定其隨同原本移轉于受讓人?！贝朔N推定，可以反證推翻。⑤鄭玉波：《民法債編總論》（修訂2版），陳榮隆修訂，北京，中國政法大學出版社，2004年，第439頁。這有其合理性，值得我們重視。

違約金債權，在羅馬法及大陸法系是作為從屬于原本債權的從權利，要遵循主從關系的規則。但在中國現行法上，支付違約金為民事責任方式之一種，其中相當于填補損害賠償的違約金系原本債務的變形，與原本債務在實質上具有同一性，擔保原本債權的抵押權的效力及于它，抵押權與其一并讓與；相當于遲延損害賠償的違約金，則并不當然轉移給受讓人，其中的道理將在下文“違約損害賠償請求權是否為債權的從權利”中闡釋。至于懲罰性違約金，它加重了債務人的負擔，已經不同于原本債務。盡管如此，在原本債權讓與且伴隨合同解除的情況下，為了保障受讓人的權益，應當承認抵押權的效力及于懲罰性違約金，抵押權與其一并讓與。

值得注意的是，某些從權利是專屬于債權人自身的，例如，債權人請求債務人定期提供客戶名單的權利、債權人請求債務人披露關聯交易的權利等，依據《民法典》第547條第1款但書的規定，不隨著債權的讓與而轉移。

（三）違約損害賠償請求權是否為債權的從權利？

違約損害賠償，可區分為遲延損害賠償和填補損害賠償。前者產生于履行遲延的場合，是與合同項下的給付一并請求的違約損害賠償，是于合同尚未解除時所形成的違約損害賠償。從權利的角度看，在一方遲延履行之后，守約方的債權由兩種權利組合而成，一種是合同項下的履行請求權，另一種是遲延損害賠償請求權?？梢?，遲延損害賠償請求權與合同項下的履行請求權是于遲延履行發生后并存的兩種債權，而非合同項下的履行請求權即第一性的債權的從權利。

既然如此，債權讓與，或曰合同項下的履行請求權讓與，遲延損害賠償請求權并不當然地轉移給受讓人，除非當事人雙方約定遲延損害賠償請求權與債權一并讓與受讓人。

與遲延損害賠償請求權有別，填補損害賠償是代替合同項下的給付的損害賠償，從權利的角度看，填補損害賠償請求權替代了合同項下的履行請求權。填補損害賠償以履行不能場合產生的損害賠償為典型，不過，即使違約行為表現為遲延履行、拒絕履行、不完全履行，但只要合同因此而被解除，守約方向違約方請求的損害賠償也屬于填補損害賠償?？梢?，合同項下的履行請求權與填補損害賠償請求權不是并存的兩種債權，而是相互排斥的債權，有合同項下的履行請求權就沒有填補損害賠償請求權，成立填補損害賠償請求權，合同項下的履行請求權便不復存在。十分明顯，填補損害賠償請求權不是合同項下的履行請求權的從權利。

還有，債權讓與，或曰合同項下的履行請求權讓與，填補損害賠償請求權尚未出生，故無填補損害賠償請求權隨著債權讓與而轉移之可能。

六、關于債權瑕疵與債權讓與之間的關系

債權的讓與只是變更債權的主體，該債權的性質不因此而有所變更，故因債權性質所定的期間，對債權的受讓人，自然適用；①參見1937年渝上字第1219號判例。債權存在的瑕疵，也移轉于受讓人。②史尚寬：《債法總論》（第5版），臺北：榮泰印書館股份有限公司，1978年，第688頁；黃立：《民法債編總論》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第618頁。于此場合，若讓與的債權自身存在類似有體物那樣的瑕疵，則應類推適用《民法典》第617條至第623條關于物的瑕疵擔保責任的規定，令讓與人承擔物的瑕疵擔保責任；若讓與的債權存在著第三人主張的情形，則應類推適用《民法典》第612條及第613條關于權利瑕疵擔保的規定，讓與人對受讓人承擔權利瑕疵擔保責任，除非受讓人在訂立債權讓與合同時知道或應當知道第三人對該債權享有權利。

在實務中，有的讓與人和受讓人之間約定，債權瑕疵屬于商業風險，由受讓人承擔，其中有的屬于免責條款。關于此類免責條款的效力，筆者的看法是：《民法典》第612條、第613條、第617條、第621條等條款的規定，不屬于強制性規定，表明當事人可以通過約定瑕疵擔保責任的免除而改變或排除《民法典》第612條、第613條、第617條、第621條等條款適用于特定的案件，當然，約定還必須不存在《民法典》第144條、第146條第1款、第153條第1款正文和第2款、第154條規定的無效原因，不存在《民法典》第147條至第151條規定的可撤銷的原因。

需要注意的是，在有體物的連環買賣等情況下，合同相對性原則起著十分明顯的作用：第一個買受人乙向出賣人甲主張瑕疵擔保責任，第二個買受人丙只能向第一個買受人乙主張瑕疵擔保責任，無權請求出賣人甲承擔瑕疵擔保責任。之所以如此，專就一般情形（典型案型）而言，某有體物作為買賣標的物轉歸第一個買受人乙時，所有權、風險和外觀瑕疵全部轉移給第一個買受人乙，特別是為避免糾纏不休、加快流轉而確立買者當心的極端模式時，就完全切斷了第二個買受人丙與出賣人甲之間的聯系，更遑論第三個買受人丁了。與此有別，債權的實現與否離不開債務人，即使債權轉讓多次，也離不開債務人，而最了解債務人、知曉債務人情形的，非讓與人（債權人）莫屬。相較于有體物買賣關系，作為債權讓與的基礎關系，債務人與債權人（債權讓與中的讓與人）之間的關聯因素較為復雜，關聯程度非常密切。為便于請求債務人實際履行或承擔違約責任/締約過失責任，也強化讓與人的注意義務和責任心，在債權連環讓與的情況下，可例外地、寬松地對待合同的相對性，在一定條件具備時，可允許受讓人二越過受讓人一徑直請求讓與人（債權人）承擔債權的瑕疵擔保責任，突破相對性。此其一。如果讓與的債權處于廣義債的關系中，則讓與人（債權人）讓與債權后仍不退出廣義債的關系，他與債務人依然存在債的關系，其撤銷權、解除權及其他類型的終止權繼續享有，有關的抗辯及抗辯權也可能留于其手。如此，在制約、“挾持”債務人，迫使債務人實際履行債務和承擔責任的方面，讓與人（債權人）遠遠勝過受讓人一、受讓人二……因此，允許受讓人二越過受讓人一，徑直請求讓與人（債權人）承擔債權瑕疵擔保責任，甚至允許受讓人三越過受讓人一、受讓人二，徑直請求讓與人（債權人）承擔債權瑕疵擔保責任，迫使讓與人（債權人）積極地、盡全力地請求或協助債務人實際履行或承擔其他形態的責任，效果較佳甚至最佳，是顯而易見的。此其二?！睹穹ǖ洹返?48條規定：“債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！钡?49條規定：“有下列情形之一的，債務人可以向受讓人主張抵銷：（一）債務人接到債權轉讓通知時，債務人對讓與人享有債權，且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期；（二）債務人的債權與轉讓的債權是基于同一合同產生”。債務人是否果真享有對讓與人的抗辯，對讓與人的抵銷權是否成立，相較于受讓人，讓與人（債權人）最為清楚，最有能力反駁，允許受讓人二、受讓人三……可以突破合同的相對性，徑直請求讓與人（債權人）承擔債權瑕疵擔保責任，迫使讓與人積極地、盡全力地解決這些問題，應屬上策。此其三。特別是在債權因虛構或其他原因而根本不存在的情況下，即使不否定債權讓與合同的效力，所說的債權也不可能轉移至受讓人之手，債權讓與合同成為不能履行。既然受讓人一、受讓人二……沒有因債權讓與合同的成立甚至生效而取得債權，所說的債權繼續留在讓與人（債權人）之處，由他就此承擔后果也符合邏輯、法理，受讓人二、受讓人三徑直請求讓與人（債權人）承擔責任便順理成章。此其四?；谶@些考量，筆者區分情形而有如下方案。

1.“債權”產生于絕對無效的合同，債權人與受讓人一簽訂讓與合同一，其后，受讓人一以讓與人的身份與受讓人二簽訂讓與合同二，也以讓與人的身份與受讓人三簽訂讓與合同三。按照《民法典》第597條第1款關于“因出賣人未取得處分權致使標的物所有權不能轉移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔違約責任”的規定，這些合同的效力不因不存在標的物而受影響，根據《民法典》第763條關于“應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的，與保理人訂立保理合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構的除外”的規定，只要保理人不知應收賬款債權系虛構且主張產生應收賬款債權的合同有效的，就應如此認定。

在這種背景下，不但受讓人一有權向讓與人（債權人）就該債權主張物的瑕疵擔保責任，而且受讓人二也有權向讓與人（債權人）就該債權主張物的瑕疵擔保責任。若構成權利瑕疵擔保，并責令讓與人（債權人）就該債權向受讓人一承擔權利瑕疵擔保責任，則尚需受讓人一對該債權存在著權利瑕疵不知情且無重大過失。若構成權利瑕疵擔保，并責令讓與人（債權人）就該債權向受讓人二承擔權利瑕疵擔保責任，則尚需受讓人二對該債權存在著權利瑕疵不知情且無重大過失。若構成權利瑕疵擔保，并責令讓與人（債權人）就該債權向受讓人三承擔權利瑕疵擔保責任，則尚需受讓人三對該債權存在著權利瑕疵不知情且無重大過失。

2.債權產生于有瑕疵的合同，債權人與不知情且無重大過失的受讓人一簽訂讓與合同一，其后，受讓人一以讓與人的身份與不知情且無重大過失的受讓人二簽訂讓與合同二，受讓人二也以讓與人的身份和受讓人三簽訂讓與合同三。于此場合，若這些合同被撤銷，則瑕疵擔保責任的承擔情形與上述“1”中的分析相同，不再贅述。

3.債權雖產生于有瑕疵的合同，債權人與受讓人一簽訂讓與合同一，其后，受讓人一以讓與人的身份與受讓人二簽訂讓與合同二，受讓人二也以讓與人的身份和受讓人三簽訂讓與合同三，但各個受讓人均不行使撤銷權，各個讓與合同都繼續有效。于此場合，該債權的瑕疵由誰承擔？應當遵循如下規則：

由于原債權及其瑕疵于債權讓與的場合一并移轉給受讓人，若該債權存在物的瑕疵，則受讓人一有權向讓與人（債權人）就該債權主張物的瑕疵擔保責任；若該債權存在權利瑕疵，則受讓人一有權向讓與人（債權人）就該債權主張權利瑕疵擔保責任，除非受讓人一在訂立讓與合同時知道或有重大過失地不知該債權存在著權利瑕疵。

同理，受讓人二有權向受讓人一就該債權的瑕疵主張擔保責任。并且，若該債權存在物的瑕疵，則受讓人二有權向受讓人一就該債權主張物的瑕疵擔保責任；若該債權存在權利瑕疵，則受讓人二有權向受讓人一就該債權主張權利瑕疵擔保責任，除非受讓人二在訂立讓與合同時知道或有重大過失地不知該債權存在著權利瑕疵。

以此類推，受讓人三有權向受讓人二就該債權的瑕疵主張擔保責任。并且，若該債權存在物的瑕疵，則受讓人三有權向受讓人二就該債權主張物的瑕疵擔保責任；若該債權存在權利瑕疵，則受讓人三有權向受讓人二就該債權主張權利瑕疵擔保責任，除非受讓人三在訂立讓與合同時知道或有重大過失地不知該債權存在著權利瑕疵。