數據驅動型偵查法律屬性的重釋與厘定

孫 航

數據驅動型偵查的法律規制引發理論界與實務界熱議。這并非始于數字技術普及并與刑事偵查深度融合之時，早在數字技術與刑事偵查融合的初級階段，司法界對此問題的相關探討便從未停歇。(1)例如，有學者提出，數據偵查應當納入刑事訴訟法的現有體系，按照強制性程度分類進行規制，以歸正程序合法性原則、偵查比例原則。判斷數據偵查行為是否具有強制性的判斷標準，應當綜合考量關聯性、數據量及其維度、挖掘強度等。在此基礎之上區分任意性偵查措施與強制性偵查措施；另有學者主張，數據偵查作為一種新興偵查措施，其運行機理與我國現行刑事訴訟法中規定的各類傳統偵查行為均存在本質差異，應當作為一類獨立的新型偵查行為進行法律規制。參見卞建林、錢程：《大數據偵查的適用限度與程序規制》，載《貴州社會科學》2022年第3期；另參見何軍：《數據偵查行為的法律性質及規制路徑研究》，載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2021年第1期；胡銘、張傳璽：《大數據時代偵查權的擴張與規制》，載《法學論壇》2021年第3期；陳剛：《解釋與規制：程序法定主義下的大數據偵查》，載《法學雜志》2020年第12期；程雷：《大數據偵查的法律控制》，載《中國社會科學》2018年第11期。不再逐一列舉。在歷經傳統回溯型偵查模式、信息主導型偵查模式等刑事偵查模式變革后，以數據驅動為中心的新型偵查方法層出迭見，數據驅動型偵查模式也應運而生。數據驅動型偵查模式沖擊了以往固有的偵查模式乃至于刑事訴訟法體系，我國《刑事訴訟法》及其他法律法規(2)如《網絡安全法》《數據安全法》《公安機關互聯網安全監督檢查規定》《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》等。對上述沖擊的整體反應較為遲滯，這影響到數據驅動型偵查法律屬性的厘定。

具言之，其究竟歸屬強制性偵查措施抑或是任意性偵查措施(3)我國《刑事訴訟法》并未明確任意性偵查措施與強制性偵查措施，有關任意性偵查措施與強制性偵查措施的表述為偵查用語，有時亦簡稱為任意偵查與強制偵查；與之相對，日本《刑事訴訟法》則明確規定了強制處分與任意處分，具體至刑事偵查領域亦稱為強制偵查與任意偵查。為統一用語，避免引起歧義，本文表述我國學理與實務時采用“任意性偵查措施”與“強制性偵查措施”；表述日本學說時采用“強制處分”與“任意處分”。，至今仍存在爭議。然而，上述分類基礎的單一劃分難以全面概括與規則數據驅動型偵查法律屬性。若將數據驅動型偵查完全定位為任意性偵查措施，則易導致數據驅動型偵查的濫用與偵查權的擴張；若將數據驅動型偵查完全定位為強制性偵查措施，則易使偵查失去活性，錯失偵查良機，影響偵查效率。數據驅動型偵查法律屬性歸屬問題并非非黑即白劃分，中間地帶的存在使得根據技術手段與權利利益侵害程度不同作出詳細分析成為可能。鑒于數據驅動型偵查的特性，參照日本理論學說與司法實踐的合理之處與固有缺陷，本文主張將數據驅動型偵查的法律屬性定位為復合任意性與強制性的新型偵查措施，以類型化為視角，以“階段-種類”為具體分類之方法論，結合權利侵害程度，對不同實施階段、不同技術特性的數據驅動型偵查的法律屬性作出具體分析，靈活設置審批手續、令狀審查等，為后續數據驅動型偵查的程度規制奠定基礎。

一、任意性偵查措施的理論定位及其實踐風險

傳統偵查措施以行使物理有形力為前提。傳統偵查程序規則的設計總體遵循物理場域的思維，主要以有體物或人作為程序規則制定的邏輯起點。(4)參見裴煒：《刑事偵查程序的數字化轉型》，載《地方立法研究》2022年第4期?；谏鲜鲞壿嬤M行的傳統偵查措施分類，即任意性偵查措施與強制性偵查措施，其分類要點在于是否具備“物理強制力”。任意性偵查措施指不使用強制手段，不對相對人的生活權益強制性地造成損害，由相對人自愿配合的偵查；而強制性偵查措施反之。

與傳統偵查措施不同，數據驅動型偵查模式下的偵查方法，不以行使物理有形力為實施要件。諸如數據采集、數據比對、數據挖掘等數據驅動型偵查，無須伴隨物理侵入式手段，甚至在相對人毫不知情的情況下，即可達成收集案件線索、追蹤犯罪嫌疑人的偵查目的。因此，上述以物理場域為規制思維的傳統偵查程序規制邏輯，并不能完全適配數據驅動型偵查方法。數據驅動型偵查，因不具備物理強制力之要件，而不符合強制性偵查措施特征，被歸于由偵查人員自由裁量實施的任意性偵查措施。

(一)界定為任意性偵查措施的理論闡釋

我國將數據驅動型偵查界定為任意性偵查措施，并將其視為傳統偵查方法的代替手段，實則與日本目視等同論下的任意處分說類似，均為法律規定不明、屬性邊界模糊導致的劃分結果，二者具備法理融通之處，存在比較分析的基礎。

主張將GPS偵查等數據驅動型偵查方法歸屬于任意處分的日本法學者認為，GPS偵查的實施對象是位于公共道路上(公共領域)行駛、能夠被他人目光所及的車輛。與私人領域相比，其隱私侵害程度相對較低。而且，偵查人員利用GPS定位技術，在公共道路或非特定人員進出的公共領域，搜索犯罪嫌疑人行蹤并收集其后續行動數據的偵查行為，與警察以往利用盯梢、尾隨等傳統方式確認、監測犯罪嫌疑人位置信息的偵查行為并無本質區別，GPS偵查僅為以往警察“肉眼觀察”的替代方式，即“目視等同論”。

以“目視等同論”為基礎，支持任意處分說的學者從實施必要性、緊急性及適當性的角度出發，進一步論述了GPS偵查作為任意處分的相當性。首先，就GPS偵查實施的必要性與緊急性而言，當涉及重大犯罪且通常偵查手段無法追蹤犯罪嫌疑人、難以達成偵查目的時，GPS偵查的實施便順理成章地具備了必要性與緊急性。其次，就GPS偵查實施的適當性而言，GPS偵查需以社會普遍大眾認可接受之方式，獲取對象位置信息及行為信息。(5)滝沢誠「GPSを用いた被疑者の所在場所の検索について」川端博ほか編『立石二六先生古稀祝賀論文集』(成文堂，2010年)第747頁參照。對此，考慮到偵查的必要性與緊急性，雖無令狀授權，也應當允許GPS偵查在無隱私權保障或隱私權保障程度縮減的領域(如公共道路等)實施。最后，就法益侵害而言，GPS偵查等新型偵查方法與尾隨(6)即尾隨、跟蹤、盯梢，日本傳統偵查方法之一，類似于我國的摸底排隊。等傳統偵查方法，無論是在數據采集方面，抑或是在因數據濫用導致的個人隱私侵害等消極后果層面，二者并無實質區別。因此，若以法益侵害為中心，論證GPS偵查等新型偵查方法的法律屬性并將其歸屬于強制處分，恐缺乏理論依據。

其他支持任意處分說的學者認為，期待公權力機關不再對公共領域內不特定人的行為或行動軌跡進行干預，其實僅停留在主觀層面?？陀^層面，出于社會安全保障以及國民生活便利的需求，公權力機關仍然需要在適當范圍內對公共領域的不特定人群進行監控與干涉。因此，公權力機關在公共領域內實施的干涉行為與監測行為，如拍照攝像等，應當被評價為任意處分。如此，偵查人員在公共道路上實施的GPS偵查其實與拍照攝像偵查處分行為具有同質性，也應當被評價為任意處分。(7)清水真「自動車の位置情報把握による捜査手法についての考察」法學新報117卷7號(2011年3月)第443頁參照。大阪地方法院在2015年1月27日作出的決定中表示，與通常的摸底排隊等偵查行為相比，GPS偵查并未造成更大程度上的隱私侵害，不應被認定為強制處分。對此，日本刑法學家前田雅英在接受此釋明的基礎之上進行了補充說明，即GPS偵查等新型偵查方法應當在遵循比例原則的基礎上歸屬于任意處分。(8)前田雅英「尾行の補助手段としてGPS移動追跡裝置を使用した捜査の適法性」捜査研究770號(2015年4月)第56頁參照。

我國將數據驅動型偵查定位于任意性偵查措施，其任意性尤為典型地體現在公安、司法機關概括性地將其設定為立案前可以采取的“不限制調查對象人身、財產權利”的措施。(9)參見裴煒：《論個人信息調取——以網絡信息業者協助刑事偵查為視角》，載《法律科學》2021年第3期。例如，以GIS技術為支撐的犯罪熱點分析以及以視頻技術為支撐的道路監控，通過疊加比較犯罪數據與地理數據及其他有關數據，得出犯罪活動與地理環境之間的關系，以實現犯罪的精準防控。就外在形式而言，此類為達成犯罪預測而采取的數據驅動型偵查方法，其實施處于公共空間，相應的數據采集、數據分析等工作均面對不特定人群，并未實施物理侵入式強制力，似乎與上述日本任意處分說下的論據具有相似之處。然而，此種觀點實則忽略了全面性、持續性的數據采集與分析導致的隱私侵害。誠然，面向不特定人群進行的數據采集，與面向特定人群的數據采集，其隱私侵害程度較低。但是，并不能因其適用廣泛且侵害程度較低，將其泛化為任意性偵查措施。是否屬于任意性偵查措施，最終取決于具體偵查方法所承載的權利利益。

除立案前的犯罪預測之外，數據驅動型偵查已成為偵查人員辦理案件時優先選擇的常規偵查手段。相關審批程序僅限于公安機關內部，諸如數據采集、數據調取等偵查方法的實施由偵查人員自行裁量決定，并無外部司法審查與監督機制。就現行法律認定而言，大數據偵查、GPS偵查等數據驅動型偵查方法均未被明確歸入具體的偵查措施種類。數據驅動型偵查方法由偵查人員根據案件情況自由裁量決定適用，并未受到案件類型限制抑或是具體程序規制。2016年公安部頒布《公安機關執法細則》(以下簡稱《執法細則》)(10)《公安機關執法細則》第16章規定，進行以下偵查活動時，應當利用有關信息數據庫，查詢、檢索、比對有關數據：(1)核查犯罪嫌疑人身份的；(2)核查犯罪嫌疑人前科信息的；(3)查找無名尸體、失蹤人員的；(4)查找犯罪、犯罪嫌疑人線索的；(5)查找被盜搶的機動車、槍支、違禁品以及其他物品的；(6)分析案情和犯罪規律，串并案件，確定下步偵查方向的。，在“犯罪信息采集與網上偵查措施”一章中規定了“利用信息數據庫，查詢、檢索、比對有關數據”偵查措施，其查詢與比對等行為雖與數據驅動型偵查方法形式接近，為數據驅動型方法內容之一，但數據挖掘、數據分析等并未被涵蓋其中。而且，無論是數據查詢、檢索抑或是數據比對均未予以明確的程序規定。另外，該《執法細則》屬于公安機關內部適用規范，尚缺乏外部審查監督機制。2016年最高法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》(以下簡稱《規定》)雖對電子數據取證作出細化規定，但并未明確強制性偵查措施與非強制性偵查措施的區分界限，收集、提取電子數據與技術偵查的關系并不清晰(11)參見龍宗智：《尋求有效取證與保證權利的平衡——評“兩高一部”電子數據證據規定》，載《法學》2016年第11期。；2019年公安部發布的《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》(以下簡稱《取證規則》)雖規定了現場提取、網絡在線提取、網絡遠程勘驗以及調取等電子數據取證措施，但對其究竟屬于強制性偵查措施還是任意性偵查措施，該規則并未予以明確。如此規定不清晰，致使后續相應限權措施不明，最終導致數據驅動型偵查的法律屬性基本等同于任意性偵查措施。

(二)界定為任意性偵查措施的實踐風險：公民權利保障的缺失

效率是數據驅動型偵查得以存在的動因之一。數據驅動型偵查，本質上是數字技術與傳統偵查方法整合后形成的新模式，其目的在于最大限度利用偵查資源，擴展偵查權的實施空間，從而提高偵查效率。尤其現如今網絡犯罪或以網絡為媒介的犯罪此起彼伏，數據驅動型偵查確實極大助力了案件偵破。但是，偵查權介入數據采集、數據分析等數據處理環節之中，雖出于保障社會安全之現實需求，卻也并不意味著其可肆意實施而不加以規制。數據驅動型偵查的實施任意性與使用泛化已然引發公民權利保障的擔憂。數據驅動型偵查激發了偵查活性，但同時亦導致公民權利保護屏障的失守。偵查權的輻射范圍在數字技術輔助下呈現泛化與擴張傾向，由此導致作為權力主體的偵查機關與偵查實施對象間實力懸殊，“權力-權利”的不對稱性極易引發數據濫用，最終致使公民陷入全景敞開式監控風險之中。

具言之，偵查機關憑借技術優勢，能夠在目標對象毫不知情的情況下，實現對其持續性、網羅性的全面監控。如此，個人社會生活完全處于偵查機關“全景敞開式監控”之中。偵查機關利用手中的技術和權力，對個人數據進行持續性采集、共享與深層次分析，而數據關涉的個人不僅對上述行為毫無招架之力，甚至在較多情況下對上述行為的實施毫不知情。長此以往，數據驅動型偵查方法終究難以避免侵害公民個人隱私、打破公民權利保護屏障，從而加速公民地位之式微。數據驅動型偵查雖提高了偵查效率，卻極易衍生偵查權擴張，導致“以偵查技術之名行技術偵查之實”(12)胡銘、張傳璽：《大數據時代偵查權的擴張與規制》，載《法學論壇》2021年第3期。之后果，引發公民權利限縮之危險，這與原本社會安全保障之目的背道而馳。

綜上，數據驅動型偵查并不因為使用泛化而被天然認定為任意性偵查措施，是否屬于任意性偵查措施取決于具體偵查方法所承載的公民權益。作為數字技術與刑事偵查高度融合的產物，數據驅動型偵查模式下偵查方法的廣泛應用極大提高了偵查效率，激發了偵查的活性，但其相伴產生的權利侵害性確為立法始料未及。誠然，在公共場所針對不特定群體，利用數據驅動型偵查方法實施的犯罪監測等，因處于公共場所，且面對不特定群體進行部分信息采集，并不具備特定性與全面性，權利侵害程度低。但是，如若不對數據驅動型偵查模式下的偵查方法加以區分，將其全部定位為任意性偵查措施，則直接致使后續法律規制缺位，導致實踐中數據驅動型偵查的不斷擴張與必要程序法規制的缺乏之間存在張力，偵查權層面的打擊犯罪與保障人權亦會出現失衡，引發偵查權擴張與公民權利限縮等諸多問題。(13)參見裴煒：《刑事偵查程序的數字化轉型》，載《地方立法研究》2022年第4期。因此，無論是任意性偵查措施抑或是任意處分說，均不能概括數據驅動型偵查因技術應用而附帶的強制屬性，確有必要嘗試將數據驅動型偵查歸屬于強制性偵查措施，以規避隱私權侵害之危險。

二、強制性偵查措施的理論轉向及其實踐影響

日本《刑事訴訟法》明文規定的強制處分包括逮捕(14)日本奉行逮捕先行主義。、拘留、搜查、扣押、檢證(15)日本《刑事訴訟法》中所規定的“檢證”，在我國并沒有能夠完全與之對應的偵查措施，大體可類比我國的勘驗檢查，即偵查人員針對與案件有關的場所、物品、人身等，為認識其存在方式、內容、形狀、性質等進行的強制處分。日本法院與偵查機關均有權進行檢證，并根據檢證情況制作“檢證調書”。、通信監聽等。顯而易見，上述傳統強制處分的實施伴隨物理有形力與壓制力，且大多能夠被目之所及，法律對其設置了專門的處分要件與實施程序加以嚴格規制，對此學界并無異議。具備爭議點且值得進一步討論的是，數字技術背景下以數據驅動為中心的新型偵查方法的法律性質歸屬問題，即數據驅動型偵查的法律屬性。(16)平良木登規男『捜査法(第二版)』(成文堂，2000年)第42-43頁參照。數字技術的高度發展及其與刑事偵查的深度融合，使數據驅動型偵查即便不通過行使物理有形力的方式且在偵查對象毫不知情的情況下，便可完成對其的數據采集等工作，從而達成偵查目的。顯然，基于“是否行使物理有形力”的傳統思維方式與傳統強制處分判斷標準并不能完全概括、規制數據驅動型偵查方法。但是，在偵查對象毫不知情的情況下便可順利實施的數據驅動型偵查，其背后必然伴隨隱私權等重要權利侵害之危險。即使法律并無明文規定將其歸于強制處分，也不能將數據驅動型偵查排除于令狀主義之外，不受其約束。申言之，決不能因數據驅動型偵查不完全屬于傳統強制處分范疇，而將其肆意歸屬于任意處分；而是應當基于偵查現狀，推導出新強制處分判斷標準。

(一)法理流變：目視等同論向重要權利侵害說的過渡

基于以上邏輯與現實需求，日本學界逐漸形成“重要權利侵害說”，以判明偵查方法的強制處分性，即不論偵查方法是否伴隨物理有形力的行使，而是將判斷重點集中于偵查方法是否“侵犯個人重要權利利益”。重要權利侵害說，即指違背處分對象意思表示，對其重要權益進行實質性限制的處分。(17)稻谷龍彥『刑事手続におけるプライバシー保護』(弘文堂，2017年)第65頁參照。此學說以“權益侵害”為強制處分該當性的判斷基點，打破了以往必須以行使物理有形力為前提的局限。

1.重要權利侵害說對目視等同論的駁斥

以重要權利侵害說的“權益侵害”為論述基礎，將數據驅動型偵查歸于強制處分之原因，大致圍繞數據驅動型偵查方法的“記錄性”特征及其造成的隱私侵害展開。首先，就記錄性而言，科技介入下以數據處理為主要特點的數據驅動型偵查，其采集數據量的廣度與深度，實非以往監視、尾行等人力型傳統偵查方法所能比擬。若將數據驅動型偵查歸屬于任意處分，則意味著新型偵查方法的實施既無事前審查，亦無事后規制，極易引發數據無節制采集，陷入數據濫用之危險。以采集對象車輛移動軌跡與行動記錄的GPS偵查為例，GPS偵查將GPS設備附著于對象車輛，并記錄對象車輛行駛數據信息的過程，實則是感官作用下的記錄性處分行為，具備檢證屬性。對象車輛于公共道路的移動軌跡數據不僅可反映“對象車輛是否處于公共空間”“是否暴露于他人視線之中”等信息，還可據此探知對象車輛的目的地、途經地等生活軌跡。集合上述各類信息，便可分析得出與車輛所有者(駕駛者)相關的隱私信息(如宗教信仰、職業愛好等)。

另外，就隱私侵害而言，需要考量的是，僅僅因為GPS偵查等數據驅動型偵查實施于公共空間，便將其解釋為“因隱私侵害程度低導致隱私保護必要性減少”是否合適。傳統判斷有無隱私侵害的“公私領域二分論”認為，在公共道路上實施的拍照攝像等偵查行為，因其處于第三人視線之中而不具備“隱私的合理期待”，屬于任意處分；但若拍照攝像等偵查行為在處分對象的住所中實施，則認定其實施超出了任意處分之范圍。以上論證成為將GPS偵查等數據驅動型偵查認定為任意處分的論據之一。

但是，以往以公共空間及私人空間判斷是否具備秘密性、是否具備隱私權保護之標準，隨著數字時代的發展，其含義也應當發生改變。況且，將公共道路上的定點監測，與能夠完全掌握車輛移動記錄與位置信息履歷的GPS偵查等新型偵查方法置于同一級別加以探討，并不十分妥當。簡言之，以數據驅動為中心的新型偵查方法之考量，不僅應著眼于偵查方法的實施領域(公共空間或私人空間)，還應當關注由此方式獲得信息數據的性質。(18)大野正博「GPSを用いた被疑者等の位置情報探索」高橋則夫ほか編『曾根威彥先生·田口守一先生古稀祝賀論文集下卷』(成文堂，2014年)第514頁參照。

如此，判斷是否存在隱私侵害，不應簡單以“公私領域二元論”判斷，還應當考量科技介入之要素?？萍几叨劝l展使數據采集成本降低，成為利用數據驅動型偵查方法過度采集與濫用數據的直接原因之一。GPS偵查等數據驅動型偵查方法在未知空間對目標對象形成侵入，監視、記錄并分析目標對象行動軌跡等，諸如此類偵查行為盡管未對目標對象實施物理性質的直接干預，亦未對所持物造成損傷，但其造成的實質性隱私侵害程度實非傳統偵查方法所能比擬，因此，絕不能忽視數據驅動型偵查方法可能形成的隱私侵害，也絕不允許對數據驅動型偵查方法的實施不加以嚴格規制。諸如GPS偵查等數據驅動型偵查方法應當歸屬于強制處分，遵循強制處分法定主義與令狀主義，以事前審查、事中規制、事后通知的形式保障其實施的正當性與合法性。

2.重要權利侵害說的判斷標準：個人意思壓制與重要權利制約

重要權利侵害說主要強調以下內容：一為判斷是否存在個人意思壓制，即是否違反處分對象意思表示；二為判斷是否對處分對象的身體自由、住所、財產等形成制約；三為若無法律特別規定則不得施行。其中，第三項實則是令狀主義與強制處分法定主義(19)日本現行《憲法》與現行《刑事訴訟法》建立令狀主義與強制處分法定主義，試圖通過強化司法約束的方式保障基本人權。在理論中的體現，是強制處分的同義闡述。因此，具備實體意義且尚存討論空間，實為前兩項。就結果而言，若一處分行為取得處分對象的同意或并未違背其意思表示，并不能推導出其結果存在權利利益制約；就性質而言，判斷一處分行為是否制約重要權利利益，是一般性、類型性判斷；與之相對，判斷一處分行為是否壓制個人意思表示，則屬于個別性、具體性判斷。因此，明確強制處分與任意處分的判斷過程，需以厘清個人意思壓制與重要權利制約之實質內涵為前置要件。

第一，個人意思壓制應當理解為違背處分對象明示或默示的意思表示。壓制個人意思表示既包含直接施加物理強制力的行為，又包含通過施加法律義務而間接施加強制的行為。就“同意承諾的取得”而言，取得同意承諾代表處分對象同意強制處分行為的實施，意味著其自愿放棄權利利益，不涉及權利侵害等問題。但是，由于取得同意狀況的可視性低，極易引發后續糾紛，認定處分對象同意承諾的有效性絕非易事。因此，盡可能地將強制處分以法定程序予以規制方為良策。例如，偵查實務中，警方對偵查對象的住所進行搜查時，盡管取得處分對象的同意承諾，但若無搜查許可令狀，仍不得實施搜查。就“反對意思的壓制”而言，目前偵查機關實施的數據驅動型偵查方法，多數在處分對象不知情的情況下秘密進行。有學者認為，既然處分對象不知情，則并不涉及其意思表示是否被壓制的問題，因此通信監聽應當被劃歸為任意處分。(20)土本武司『犯罪捜査』(弘文堂，1978年)第130頁參照。但是，若處分對象因不知情而未作出意思表示，如此便認為其并未作出反對的意思表示，則太過片面化，實質上剝奪了處分對象的權利，達到與壓制意思表示相同的實質效果。因此，意思壓制應當理解為，違背處分對象明示或默示的意思表示。

第二，權利制約意為重要權利的實質性侵害。個人意思壓制僅為重要權利侵害說下強制處分判斷標準之一，并不能僅根據違背處分對象意思表示這一要件，就直接判定偵查處分行為為強制處分。簡言之，若并不存在重要權益的侵害行為，僅因違背處分對象意思表示就直接判定為強制處分并不合理，還要綜合考量權利侵害程度加以判斷?，F行日本《刑事訴訟法》針對強制處分的要件與實施程序均作出嚴格且細致的規定。如前所述，強制處分受日本《憲法》的令狀主義與日本《刑事訴訟法》的強制處分法定主義制約。值得注意的是，對處分對象的權利利益形成一定制約并不等同于其具備強制性，而是只有當處分行為實質侵害了其受法定程序保護的權利利益時，方可判定該行為具備強制處分性。

舉例而言，公共道路監控攝像頭未經許可拍照攝像的行為雖在一定程度侵害了處分對象的自由，但相較于在住所內針對處分對象的秘密拍照攝像，其權利侵害程度甚微，甚至并不能被評價為強制處分。如此便表明，偵查處分行為是否被認定為強制處分，需根據個案中具體的權利侵害程度作出具體判斷。再以公共道路監控的數據采集為例，此偵查方法并未達到強制處分之程度，其強制力度處于強制處分與任意處分的中間地帶，但該行為仍存在侵害處分對象某種法益的危險。此時，根據該偵查方法的具體實施情況以及重要權利侵害說判斷標準，判斷該方法是否侵害處分對象的某種重要權益，是否因此具備強制性。

(二)司法演進：重要權利侵害說與強制處分說的統合

諸如拍照攝像、監控錄像、通信錄音、GPS偵查等日本《刑事訴訟法》未予以明文規定的數據驅動型偵查方法，日本司法對其性質歸屬與實施適當性的判斷，實則以“重要權利侵害說”生成的新強制處分性判斷標準為基本立場，綜合考量隱私侵害程度、證據收集必要性、偵查緊迫性實施必要限度等因素，對其強制處分性予以不同評價，而并未將其一概而論地評價為強制處分。申言之，偵查行為的強制性認定，不再僅以是否伴隨物理有形力為要件，而是綜合考量個人意思壓制與重要權益制約等因素，作出最終裁決。

日本最高法院2017年3月15日判決(21)參見日本最高法院大法庭2017年3月15日判決，刑事裁判集71卷3號第13頁。為偵破一起團伙系列盜竊案，偵查人員向一家私人運營商處借來GPS終端設備，在未獲得處分對象知情與同意，也未取得令狀的前提下，將此GPS設備安裝至被告人、被告人同伙(3名)以及被告人女性友人(1名)的機動車(共計19臺)上，以獲取上述人員的定位數據信息，并對其進行大約六個月的跟蹤。根據GPS位置信息及關聯信息，偵查人員掌握了被告人使用機動車于多個區域實施盜竊的證據，檢察人員以涉嫌盜竊罪為由對其進行起訴。對此，辯護方認為，本案GPS偵查在處分對象未知情的情況下實施，且涉及與本案無關的被告人友人，壓制了處分對象的意志，具備強制處分性質。既然為強制處分，偵查人員的GPS偵查行為卻并未事前取得令狀，因此，本案GPS偵查所獲證據信息不具備合法性，應根據“非法證據排除規則”予以排除。由此，GPS偵查法律屬性及其實施合法性成為日本司法界探討的焦點。一審法院大阪地方裁判所認為，GPS偵查與通過目視觀察對公共道路上車輛進行跟蹤監控的傳統偵查行為不同，受GPS偵查之車輛于偵查期間所停放的旅館停車場，是不特定多數第三人以目視無法觀察的私領域，屬于具有高度隱私合理期待的空間。被告人等人的車輛停放于具備高度隱私保護的旅館停車場內，偵查人員在此空間中實施GPS偵查行為并獲取位置信息，違背了“隱私的合理期待”，侵犯了被告人等人的隱私權，應當將GPS偵查歸于強制處分。另外，GPS偵查是偵查人員通過五官作用得以觀察位置信息的偵查行為，具備“檢證”的觀察屬性，因此，在無檢證許可令狀的情況下實施的GPS偵查構成無視令狀主義的重大違法行為，所獲相關證據并不具備證據能力，應予以排除。根據殘余具備證據能力的證據，被告人仍然被定罪，案件至控訴審階段?？卦V審大阪高等裁判所并不認同GPS偵查違反強制處分法定主義原則，不論有無令狀一律解釋為違法的看法。原因在于，本案偵查人員實施的GPS偵查行為，僅將GPS終端設備附著于對象車輛，以此獲得位置信息，并未在很大程度上對隱私權造成侵害。另外，本案中為確認被告人等人的行蹤，配合進行跟蹤等偵查行為而實施的GPS偵查具備實施的現實必要性，滿足簽發強制處分許可狀的實質性要件，并不能認為本案的GPS偵查行為違背了令狀主義與強制處分法定主義。因此，大阪高等裁判所駁回被告人控訴。被告人繼續提出上訴，案件至上訴審階段。上訴審日本最高法院做出如下示明概要：首先，GPS偵查應當歸于強制處分，考慮其特殊性以及強制處分法定主義原則，應通過新的立法加以規制；其次，GPS偵查能夠時刻掌握、收集對象車輛的位置信息，其位置場所不僅包括公共場所，亦包括具備“隱私合理期待”的空間，此種偵查行為必然伴隨著對個人活動持續性、全面性的監控，對個人隱私造成侵害；再次，與在公共道路安裝監控攝像頭的行為不同，GPS偵查是將GPS設備秘密安裝并使其附著于個人或個人所屬物品上，使公權力侵入至私領域，導致侵權行為的產生。日本《憲法》第35條規定，公民享有其住所、文件以及所屬物品不被侵入、搜查和扣押的權利。這一規定的保障對象，既包括住所、文件、所屬物品，也包括其他私人領域。因此，上述所及可能侵害公民隱私權的、在所持品秘密安裝GPS裝置的偵查行為，可以被合理地推測為違背了處分對象個人意思，侵入其私領域，壓制了個人意思表示，侵害了憲法所保障的重要權利。因此，于日本《刑事訴訟法》而言，應將GPS偵查歸于若無特別法律規定則不被允許實施的強制處分。中，對于GPS偵查法律屬性的釋明，于日本司法界而言具備里程碑意義。(22)與我國不同，日本對于數據驅動型偵查的應用十分謹慎，并無與我國類似的數據偵查技術戰法研究。除GPS偵查外，并無其他諸如大數據偵查、人臉識別技術輔助偵查有關的判例。因此，此GPS偵查判決，可謂日本新型偵查方法的法律規制風向標。此判決將GPS偵查的法律屬性認定為強制處分，在解釋重要權利侵害的基礎上闡明了規制偵查處分行為的必要性，強調了以令狀主義和強制處分法定主義約束GPS偵查等數據驅動型偵查的意義所在。(23)參見孫航：《從馬賽克理論到預防性規則：數據驅動型偵查的法律規制原理》，載《湖南警察學院學報》2022年第6期。日本司法認為，科技的介入使數據驅動型偵查方法實現了全面化、持續性、網羅式的數據采集。此種采集方式雖提高了偵查效能，實現了犯罪的精準追蹤與防控，但同時對公民隱私權造成了不同程度的侵害。數據驅動型偵查方法的強制處分屬性，大抵以意思壓制與隱私侵害程度為主要考量要素。

其一，就數據驅動型偵查的意思壓制而言，為防止毀滅證據等消極結果，偵查機關實施的偵查活動具備隱秘性特征。偵查機關運用數字技術實施的數據采集、存儲及分析等數據驅動型偵查方法，往往在處分對象不知情的情況下秘密進行，處分對象的意思表示也并不直接影響偵查方法的實施。況且，科技輔助的數據驅動型偵查并不一定以“行使有形力”“實現物理控制”為實施前提，也并不一定因能夠被處分對象發覺而具備“可視性”。數據驅動型偵查雖不具備物理意義上的“意思壓制”，但剝奪了處分對象的知情權與同意權，違背處分對象明示或默認意愿，即科技介入使數據驅動型偵查行為附帶強制效果，達到了與實際“意思壓制”同等的法律效果。

其二，數據驅動型偵查行為導致的隱私侵害程度，實為影響數據驅動型偵查被認定為強制處分的另一要因。試舉以往判例針對“X射線檢查”偵查方法隱私侵害程度的闡釋(24)日本最高法院2009年9月28日第三小法庭決定，刑事裁判集63卷7號第868頁。一起涉嫌違法販賣管制藥物的案件中，大阪府警出于偵查需要，在取得郵寄公司負責人同意，但未取得收件人、寄件人同意承諾的情況下，對涉案郵寄包裹進行X射線檢查，由此獲得了相關證據材料。就X射線檢查偵查方法的合法性問題，一審法院認為，警方雖通過X射線檢查，得以探知郵寄包裹物品的形狀以及材質，但并不能由此得知物品的具體內容，尚未達到與拆解包裹相當的實際效果，兩者存在實質差異。因此，此案中X射線檢查雖侵害了寄件人與收件人的隱私權，但侵害程度尚處較低水平?？紤]到偵查必要性，該方法應認定為任意處分，而并非強制處分，由此方法獲得的證據仍具備證據能力。2009年9月28日，日本最高法院第三小法庭在上告審中對此作出駁回。日本最高法院認為，警方實施的X射線檢查，通過科技介入的方式得知郵寄物品的形狀與材質，進一步分析便可得知郵寄物品的具體品種與內容?？萍际侄蔚慕槿?，使未實施物理拆解的X射線檢查與實際拆解包裹具備同質性，二者隱私侵害程度相當，應當被劃歸為具備檢證性質的強制處分行為。，借以分析新型偵查方法的隱私侵害程度。原本X射線檢查是作為機場等港口查驗危險物品的有效手段而被廣泛應用。此種狀態下其應用一則出于社會安全保障與實效性之考量，二則是在征得處分對象的同意承諾后實施，隱私侵害程度較低，甚至并不被評價為具備侵害可能性。轉至刑事偵查中的X射線檢查，若以物理拆解包裹為隱私侵害的基準，X射線檢查的侵害程度實則并不低于實施物理拆解包裹之方式。相反，隨著X射線檢查分辨率與分析能力的提升，X射線檢查能夠快速識別肉眼所不能及之內容物，警方根據其探知的外部屬性，依然可分析得出物品的具體品種與內容，達到與拆解包裹相當的同質效果(25)井上正仁=大澤裕=川出敏裕編著『刑事訴訟法判例百選(第10版)』(有斐閣，2017年)第62頁參照。，其隱私侵害程度可能更甚。推及至數據驅動型偵查，關于數據驅動型偵查隱私侵害程度的判斷，不應僅局限于其外在表現形式，也不必限定于偵查方法實施的具體場景或作用物(對象物)的具體狀況，而是應當在考量相關技術一般特征的基礎之上，結合其達到的實質效果，判斷該偵查方法是否具備權利侵害以及其侵害程度。申言之，科技手段的介入在一定程度上使偵查方法的實施附帶強制性。諸如此類科技附著型偵查，應當在考量科技附著樣態以及科技輔助達成實際效果(實質性)等因素的基礎之上，綜合判斷其隱私侵害程度。

以上述邏輯為基礎分析數據驅動型偵查的隱私侵害程度，以GPS偵查為例，圍繞GPS偵查的技術特性分析其隱私侵害程度。一方面，以偵查為目的的常時性監控引發隱私侵害。車輛行駛于公共道路時，確實處于第三人(其他車輛駕駛者或巡邏警察等)目之所及范圍之內；公共道路上為取締超速行駛而安裝的監控探頭，也同樣記錄了車輛的行駛軌跡。但是，與上述行人的視覺記憶和定點拍攝記錄不同，通過GPS裝置獲得的車輛運行軌跡信息呈現全面性、網羅性的特點。其應用不僅局限于犯罪發生后的嫌疑人追蹤，更拓展應用于犯罪發生前的“常時監控”，巨大的信息獲取量與隱私侵害程度非上述二者所能比擬。另一方面，GPS技術屬性使隱私侵害程度更甚。偵查人員可對附著GPS設備車輛的行駛軌跡實現全時段數據采集與記錄保存。與監視、尾隨等憑借偵查人員短期記憶形成的偵查記錄相比，能夠全面收集數據信息的GPS偵查，其隱私侵害程度顯然更甚，因而并不能將其等同于監視、尾隨等傳統人力型偵查手段，也不能簡單將GPS偵查歸屬于“偵查人員肉眼的代替”。日本現行法律尚未對如此長期的數據取得、數據保存等偵查行為作出明確的事前、事后規制。與其他偵查方法相比，GPS偵查的隱私侵害程度只能被評價為“實質上”達到了強制處分的程度，即其強制性與其他強制處分具備同質效果，GPS偵查應當被評價為強制處分。

總之，涉及數據驅動型偵查法律屬性的探討，日本與我國大抵處于相同的發展階段，日本《刑事訴訟法》尚未對數據驅動型偵查方法作出明文規定。但相較之下，日本對于數據驅動型偵查的應用與法律屬性厘清更為慎重，即遵循令狀主義(26)參見日本《憲法》第33條與第35條。日本《憲法》第33條規定，除現行犯的逮捕外，若無享有權限的司法機關簽發逮捕令狀并具體說明其所依據的罪行，不得對任何人實施逮捕；日本《憲法》第35條規定，除憲法33條規定的現行犯情況外，若無享有權限的司法機關基于正當理由簽發令狀，并具體說明搜查場所及扣押物品，任何人的住所、文件及財產均享有不受侵入、搜查與扣押的權利。另外，搜查或扣押應由主管的司法機關簽發單獨的令狀方可施行。與強制處分法定主義(27)日本《刑事訴訟法》第197條第1項規定：“為達成偵查目的，偵查機關可進行必要的偵查。但若無法律特別規定，則不得實施強制處分?！?，以“重要權利侵害說”作為數據驅動型偵查方法強制性的判斷標準，將GPS偵查等以數據驅動為中心的新型偵查方法定位為強制處分，再結合個案中數據驅動型偵查方法的實施特點，如必要性、緊迫性及所涉利益重大性等，靈活設置令狀審查(28)根據偵查方法的具體實施特點靈活設置審批程序，在日本發展為“新強制處分說”。與審批手續等。

但是，重要權利侵害說并不意味著任何對權利或利益形成制約的處分行為均劃定為強制處分，而是在違反處分對象意思表示的基礎之上，強調對法律以嚴格要件、程序保護的重要權利與利益造成了實質性侵害或制約。易言之，重要權利侵害說著眼于權利法益的實質，即性質與價值，試圖將允許一定程度權利侵害的任意處分(非重要權利)以及具備相當程度權利侵害危險的強制處分(重要權利)加以區分，從而實現偵查活動的適當化以及社會利益的最大化。就任意性偵查措施與強制性偵查措施這一分類基礎而言，數據驅動型偵查的法律性質歸屬，并不是非黑即白的簡單劃分，而是在“重要權利侵害說”生成的新強制性判斷標準下，綜合考量數據驅動型偵查的實施階段、技術種類與內涵多樣性等，根據權利侵害程度不同，對其法律屬性作進一步厘清。簡言之，數據驅動型偵查復合了任意性與強制性，應當以“階段-種類”為方法論，對其作具體劃分，即達到何種侵權程度應當予以事先審批規制以嚴格規范，何種侵權程度仍可保留事后監督與控制。

三、傳統二分法律屬性界定下的解釋缺位

數據驅動型偵查究竟屬于何種性質的偵查措施，是對其進行規范的前置性問題。解決上述問題大致遵循以下思路：首先，如若能夠將數據驅動型偵查歸于傳統偵查措施區分框架之中，就可按照既有法律規范遵照實施；其次，若傳統偵查措施區分框架無法容納這一新型偵查方法，則需針對無法適配之部分作出相關調整，創設全新的區分與規范框架。

出于司法經濟之考量，有關數據驅動型偵查法律屬性的認定，首選策略是在任意性偵查措施與強制性偵查措施的劃分框架下，按照“性質-措施”對應的思路(29)參見陳剛：《解釋與規制：程序法定主義下的大數據偵查》，載《法學雜志》2020年第12期。，試圖將數據驅動型偵查分類納入傳統偵查措施的既有類別之中。

(一)數據驅動型偵查對任意性偵查措施內涵范疇的越位

任意性偵查措施主要包括調取(30)《刑事訴訟法》第54條規定了偵查機關向有關單位和個人調取證據的權力。、勘驗(31)《刑事訴訟法》第128條規定了勘驗檢查。與檢查(32)《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第9條、第16條以及《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》第23條、第28條規定了網絡遠程勘驗檢查。。數據驅動型偵查模式下數據采集、數據調取等偵查行為，似乎符合上述偵查措施之特征。若數據采集行為與數據調取行為，所涉數據不具備全面性與持續性，且上述數據為偵查對象自愿讓渡于公共團體或公安機關，以求保障自身社會安全與生活便利的，則個人意思壓制程度與隱私權侵害程度較低，出于社會安全保障與偵查措施實施必要性考量，可以被納入任意性偵查措施的范疇之中。與此相對，若數據采集行為與調取行為具備全面性與持續性，且偵查機關通過后續數據挖掘與數據分析等偵查行為，可探知與偵查對象有關的信息全貌時，那么無論是全面持續的采集行為與調取行為，抑或是數據挖掘、數據分析等偵查行為本身，任意性偵查措施均無法涵蓋，否則會陷入偵查權擴張、公民權利限縮之危險。況且，技術介入下的數據驅動型偵查，可輔助偵查人員在相對人毫不知情的情況下，實現數據的采集與調取等，此種偵查行為雖未對相對人形成意思壓制，但也剝奪了相對人的知情同意權，達到了與意思壓制相同的實質效果。如此方式使得數據驅動型偵查因其技術特性而附帶強制屬性，定位于任意性偵查措施恐有偏頗。

(二)數據驅動型偵查對強制性偵查措施實施界限的突破

強制性偵查措施主要包括搜查(33)《刑事訴訟法》第138條規定：“進行搜查，必須向被搜查人出示搜查證。在執行逮捕、拘留的時候，遇有緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查?！?、技術偵查(34)《刑事訴訟法》第150條規定：“公安機關在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施。人民檢察院在立案后，對于利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行。追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，經過批準，可以采取追捕所必需的技術偵查措施?！钡?。以往《刑事訴訟法》規定的強制性偵查措施以物理場域下有體物為實施對象。數據驅動型偵查模式下，以數據為中心的新型偵查方法似乎突破了傳統解釋框架下關于偵查對象的規定。就搜查而言，我國《刑事訴訟法》中規定的搜查，僅指在被搜查人與見證人在場的情形下，對人的身體、物品、住處和其他地方等有形物或地點進行的搜索過程。(35)參見《刑事訴訟法》第136-140條。但是，數據驅動型偵查的實施對象為數據，且采集、獲取工作均處于數據主體不知情的情況下。將數據驅動型偵查比照搜查，并不符合既有規范框架。(36)參見程雷：《大數據偵查的法律規制》，載《中國社會科學》2018年第11期。就技術偵查而言，《刑事訴訟法》對技術偵查的規定，呈現出“模糊授權”的傾向，其適用范圍、種類、適用對象、期限等靈活性較強。數據驅動型偵查模式中數字技術的應用，雖然與技術偵查的技術運用具備異曲同工之處，一方面體現在二者均借助技術手段實現特定偵查目的；另一方面則體現在二者均具有強制性，應當以法定形式予以明確規定。但是，數據驅動型偵查與技術偵查仍存無法涵蓋之處：

其一，技術偵查的實施對象限定為犯罪嫌疑人，而數據驅動型偵查在偵查實踐中卻無此限，數據采集、數據碰撞的對象由犯罪嫌疑人拓展至關聯人。其二，技術偵查遵循嚴格的審批程序，若不對數據驅動型偵查模式下偵查方法(如大數據偵查、人臉識別偵查等)的實施階段與實施類別加以區分，將其全部等同于技術偵查，則會導致偵查失去活性，延誤偵查時機等消極結果。例如，技術偵查多發生于“回溯性偵查”，而數據驅動型偵查在“回溯性偵查”與“預測性偵查”中均有適用。根據偵查啟動時點不同，偵查可分為案發后由案到人的“回溯性偵查”與案發前預警布控的“預測性偵查”。技術偵查的實施必須以“立案”為啟動時點，而數據驅動型偵查啟動時點則更為寬泛，案前案后均可啟動。既可通過數據采集研判實現犯罪預防，又可通過數據挖掘分析實現案后精準打擊。若以技術偵查的啟動程序約束數據驅動型偵查，則無法解釋數據驅動型偵查的預測屬性。其三，技術偵查具有秘密性特征，而數據驅動型偵查秘密性相對較弱，例如公共道路安裝的監控、車站飛機場設置的人臉識別裝置等，這些偵查手段具備公開性，更多起到的是威懾作用。數據驅動型偵查有其自身特殊性，技術偵查并不能完全覆蓋數據驅動型偵查。若將數據驅動型偵查完全納入傳統法律框架，以技術偵查的法律屬性解釋、規制數據驅動型偵查，不僅存在解釋力不足、規制范圍有限等缺陷(37)參見陳剛：《解釋與規制：程序法定主義下的大數據偵查》，載《法學雜志》2020年第12期。，還有可能導致偵查時機延誤、使犯罪嫌疑人逃避懲罰等消極后果。

(三)內涵延伸與界限突破導致既有區分框架解釋乏力

總之，目前我國數據驅動型偵查存在法律屬性邊界模糊、授權層次失衡等問題。既有法律框架下，數據驅動型偵查模式下的偵查行為，只有部分能夠被涵蓋得以解釋。就其他數據驅動型偵查行為而言，法律的遲滯使其法律屬性難以得到有效且合理的解釋，直接導致后續規制不全。偵查實踐中，諸多數據采集與數據分析行為，如軌跡跟蹤與基站信息調取等，均被默認為任意性偵查措施?！缎淌略V訟法》與《公安機關辦理刑事案件程序規定》等均未對數據分析行為作出規定，忽視了數據分析在偵查行為中法律屬性的判斷和如何選擇規制方式上的重要意義，無法有效回應信息隱私權的利益訴求。

況且，數據驅動型偵查并不是單一行為，而是包含數據采集、數據挖掘、數據分析的系列性偵查行為。數據驅動型偵查的特殊性，導致任意性偵查措施與強制性偵查措施之間尚存中間地帶，造成傳統理論框架下的缺位。若將其完全歸屬于強制性偵查措施的范疇之內，比照技術偵查設定審批程序，將極大影響偵查的效率與活性；若將其完全歸屬于任意性偵查措施的范疇之內，則易滋生偵查手段肆意濫用、偵查權擴張之情形。

申言之，數字技術與刑事偵查的高度融合，使得物理場域有形力的行使逐漸被數據空間無形力之行使所代替。即使將數據驅動型偵查歸入強制性偵查措施之中，僅意味著其需要以更嚴格的措施加以規制。至于不同數據驅動型偵查方法的法律屬性究竟為何，仍需根據技術種類、實施階段的不同加以詳細分析與分類，否則并不能從根本上解決癥結所在。因此，應當結合數字背景下具體的數字技術以及數據驅動型偵查方法的應用場景，借鑒“重要權利侵害說”，根據權利侵害程度不同，實質性判斷數據驅動型偵查的強制性，分類探討不同數據偵查方法的法律性質歸屬，補足既往區分框架下解釋不完全之處。

四、“階段-種類”區分下強制性判斷標準的重釋

日本數據驅動型偵查的法理演變歷經任意處分說、強制處分說，而后在強制處分說下發展出新強制處分說(38)新強制處分說，指對于現行日本《刑事訴訟法》未予以明文規定，但因侵害個人權益而屬于強制處分的偵查行為，縱使日本《刑事訴訟法》未設有作為法律依據之特別規定，仍應允許為之。包括GPS偵查、監聽、監控等在內的新型偵查方法是立法者在立法之初未能想見的偵查行為類型，自然難以適用日本《刑事訴訟法》第197條第1項之規定。但是，若新型偵查方法能夠受制于令狀主義與強制處分法定主義，通過法律解釋推導出符合其要求之要件，縱使日本《刑事訴訟法》中缺乏明文規定，仍應允許此種偵查行為的實施。據此，法官在進行強制處分令狀審查時，根據案件不同在令狀中附加不同的限定條件，明確處分的實施范圍并加以法律解釋?，F行法雖并未對新型偵查方法設有明文規定，上述方式亦可以彌補法律空缺，使之實質上符合令狀主義與強制處分法定主義而合法實施。至于附加條件的具體選擇與限制方式，還需立法機構以立法的形式加以規范，以符合法定主義原則。如此便兼顧偵查活性與權利保障。，給予數據驅動型偵查更加靈活的令狀審批與規制程序，以維持偵查權行使與公民權利保障的動態平衡，揭示了數據驅動型偵查背后的普遍法理，對我國具有借鑒意義。于我國而言，囿于數據驅動型偵查模式下各類偵查方法隱私侵害程度之間的差異性，無法將其一味歸于任意性偵查措施抑或是強制性偵查措施。既有二分法律屬性界定框架與數據驅動型偵查之間的違和，直接引發偵查權擴張、公民權利限縮或偵查效率降低等諸多問題。如此，應當在借鑒數據驅動型偵查普遍法理的基礎之上，將數據驅動型偵查定位為復合任意性與強制性的新型偵查措施。同時，借鑒“重要權利侵害說”，建立具備實質性的強制性判斷標準，即根據權利侵害程度不同，結合數據驅動型偵查的實施階段與技術特性，明確劃分不同數據驅動型偵查方法的法律屬性。

(一)應然屬性：復合任意性與強制性的新型偵查措施

數據驅動型偵查作為一種新興偵查措施，其運行機理與我國現行刑事訴訟法中規定的各類傳統偵查措施均存在本質差異。如此，數據驅動型偵查已然難以被簡單定性為任意性偵查措施抑或是強制性偵查措施，而是需要與具體偵查方法所承載的公民權益相結合，在此基礎上劃定數據驅動型偵查的法律屬性邊界。上述法律屬性邊界的劃定需考慮兩方面要素：一則，相較于傳統偵查措施，數據驅動型偵查的應用優勢；二則，確保數據驅動型偵查的應用處于刑事訴訟制度保障公民基本權利的底線之上。兩種要素背后反映出的仍然是國家權力和公民權利的互動關系。(39)參見裴煒：《論個人信息調取——以網絡信息業者協助刑事偵查為視角》，載《法律科學》2021年第3期。

遵照上述邏輯，參考重要權利侵害說，數字背景下任意性偵查措施與強制性偵查措施的區分要點，在于權利的侵害程度。數據驅動型偵查雖不具備物理性質的有形強制力，但技術特性與隱蔽性使得數據驅動型偵查的實施伴隨不同程度的權利侵害，所附帶的強制性達到物理強制力的同質效果。然而，以權利侵害程度為強制性判斷標準，并非意味著但凡涉及侵害權利利益的偵查方法，均評價為強制性偵查措施，以相同的規范機制加以約束。諸如數據采集、數據調取等數據驅動型偵查方法的強制性，有時并未達到強制性偵查措施之程度，但該偵查方法仍存在侵害處分對象某種法益之風險。偵查機關行使此類偵查方法時，應根據偵查比例原則，具體考量其實施必要性與緊迫性。因此，數據驅動型偵查內部應存在區分，復合任意性與強制性，即根據權利侵害程度不同，結合實施階段與技術種類對其法律屬性作進一步厘清。

另外，數字技術內涵的開放性和不明確性，使得以其為技術支撐的數據驅動型偵查難以被明確歸入現有特定種類的偵查措施之中。既然傳統偵查措施諸如搜查、技術偵查等均無法完全覆蓋數據驅動型偵查，那么，在強制性偵查措施項下，數據驅動型偵查應當作為一類有別于搜查、技術偵查的新型偵查措施。

綜上，以往論述多將數據驅動型偵查片面歸入調取、勘驗、技術偵查等措施，但數據驅動型偵查兼具強制性與秘密性等多種屬性成分，依法理應受不同種類、程度的分層規范。(40)參見陳剛：《解釋與規制：程序法定主義下的大數據偵查》，載《法學雜志》2020年第12期。數據驅動型偵查分層制約的前提，是將數據驅動型偵查實施的具體階段、具體技術種類與偵查方法實施的強制性相對應。處于不同階段的數據驅動型偵查，對信息隱私權等權利的干預程度也存在差異。因此，厘清數據驅動型偵查的必然要義，是為以重要權利侵害說為強制性參考標準，從犯罪監測與案件回溯兩個階段(數據追蹤與數據分析)，探討不同技術種類支撐的數據驅動型偵查的法律性質歸屬，而并非僅拘泥于探討諸如GPS偵查、大數據偵查等某一具體類型偵查方法是否具有強制性，而忽略實施階段的不同。

(二)犯罪監測階段的法律屬性

犯罪監測階段，指基礎性監測與犯罪預警。此階段，偵查人員實施的具體數據驅動型偵查方法，大致為大數據偵查、人臉識別技術輔助偵查以及GIS技術輔助偵查，表現為實施對象泛化，具備不特定性。既可能針對不特定案件(如犯罪熱點預測、犯罪高峰期預測等)，也可能針對不特定行為人(如高危人群分析等)。(41)參見陳剛：《解釋與規制：程序法定主義下的大數據偵查》，載《法學雜志》2020年第12期。

此階段偵查方法的實施均以數據采集為主，本質在于數據的獲取，其數據大多來源于公共道路設置的、能夠被他人目光所及的監控攝像頭，或者是公眾為保障自身社會安全與生活便利而自愿讓渡的部分數據。例如，運用人臉識別技術實施的犯罪監測，其采集人臉圖像依托于公共道路監控設備；再如，偵查人員依托大數據技術、GIS技術輔以視頻監控技術，針對地理空間、時間、人群、犯罪類型等維度進行犯罪熱點分析。犯罪熱點一般有著潛在的分布規律，可以通過對某一地區歷史犯罪數據的計算來探測犯罪熱點，以此實現犯罪實時監測。此類數據并不具備全面性，即無法推斷其社會活動、宗教信仰、職業活動等個人隱私信息。且諸如犯罪熱點預測、犯罪高峰期預測僅就某個特定時段或某個具體場合進行數據采集與分析，并不具備持續性；高危人群分析也并未對特定人進行持續性數據采集，隱私侵害程度較低，基本不具備強制性，因此，此階段偵查可歸于任意性偵查措施。

但是，若偵查人員以大規模、廣范圍的視頻監控系統為依托，采集特定目標活動軌跡數據，以及多次查詢或通過算法對海量數據進行自動化、由點及面的查詢，通過拼湊整合具備全面性，則可能產生權利干預(權利侵害)的風險，此種情形下的偵查應認定為強制性偵查措施。

(三)案件回溯階段的法律屬性

1.數據追蹤階段的數據驅動型偵查措施

案件回溯階段的數據追蹤即指，為解決案件偵破中的某個問題或查找線索，如嫌疑人的行為軌跡、身份信息、同行人員的查找、涉案物品的確定等(42)參見王燃：《大數據偵查》，清華大學出版社2017年版，第117頁。，偵查人員通過數據調取、視頻監控、GPS定位等方式對目標對象的活動軌跡進行實時監控或數據回查。此階段偵查人員實施的具體數據驅動型偵查方法，大致為大數據偵查、人臉識別技術輔助偵查、GPS偵查等，實施特點在于追蹤對象的特定性與追蹤行為的記錄性。結合具體數據驅動型偵查方法作詳細分析：

第一，大數據偵查的數據追蹤。該階段大數據偵查的運行方式主要集中于數據調取，即偵查人員調取存儲于第三方主體(如通訊公司、銀行等)相關數據之偵查行為。相關數據由第三方主體直接控制，偵查人員則需通過第三方主體間接獲得。此過程中，案件與數據主體(偵查對象)均具備特定性。為防止證據湮滅，數據調取通常在偵查對象不知情的情況下進行，一定程度上壓制了其個人意思表示。況且，所調取的數據，諸如通訊記錄、銀行流水、住宿信息等，一定程度可反映數據主體(偵查對象)的生活軌跡等。相較于犯罪監測階段的大數據偵查，該階段大數據偵查的數據調取對象特定，隱私侵害程度較高，具備強制性，屬于強制性偵查措施。

第二，GPS偵查的數據追蹤。該階段GPS偵查的運行方式主要集中于持續性、記錄性的數據獲取。偵查人員將可能侵害個人隱私的裝置設備，秘密安裝、附著至個人物品中，以獲取相關數據信息的行為，其實意味著公權力對私領域的侵入。由GPS設備的裝置行為引起的針對對象行動軌跡持續性、全面性的掌控，成為可能發生權利利益侵害的要點之一。(43)對于私領域而言，導致權利侵害的因素不只局限于數據的持續性采集，還應當包含技術設備附著行為，如GPS設備的裝置等。該階段的GPS偵查實現了對特定人全面性、網羅性的數據獲取，且發生于相對人毫不知情的情況下，具備與個人意思壓制同等的實質效果，隱私侵害程度較高，應歸屬于強制性偵查措施。

第三，人臉識別技術輔助偵查的數據追蹤。該階段人臉識別技術輔助偵查的運行方式主要集中于以人臉圖像為基礎的數據比對。通過截取相對人的圖像信息，將其與具備相似特征的信息進行比對研判，確定二者是否同一，從而確定其身份及其活動軌跡。所涉偵查行為實施對象特定，且發生于相對人毫不知情的情況下，隱私侵害程度較高，應歸屬于強制性偵查措施。

2.數據分析階段的數據驅動型偵查措施

案件回溯階段的數據分析，指偵查人員利用大數據偵查方法、GPS偵查等，針對特定對象實施數據全方位采集、追蹤行為后，對所獲數據進行深度分析，最終得出特定對象的社會關系、喜好等隱私信息。此階段數據驅動型偵查的運行原理，與“馬賽克原理”具備一致性。(44)參見吳桐：《科技定位偵查的制度挑戰與法律規制——以日本GPS偵查案為例的研究》，載《中國刑事法雜志》2020年第6期。偵查人員將原本沒有價值的碎片信息拼湊整合后，分析得出完整的人物畫像。因此，此階段的數據驅動型偵查方法，其強制性并非在于單一行為是否侵犯人身、財產、隱私等權利，而在于系列行為是否帶來干預隱私權的風險。偵查人員若欲達成“完整任務畫像”之偵查目的，勢必伴隨對目標數據進行網羅性、持續性的采集與分析，結合具體數據驅動型方法作詳細探討：

其一，大數據偵查的數據分析。此階段仍以相關關系與因果關系為導向，大數據偵查的核心在于數據分析。大數據偵查運用特定的算法，對相對人的大量數據進行深度分析，從而揭示數據之間隱藏的關系、模式與趨勢。前期采集、比對所得數據通過此階段的分析步驟產生質變。碎片化、單一化的數據得以拼湊整合，全面反映出數據相對人的活動軌跡、職業愛好等隱私信息，權利侵害程度進一步增加，應當被歸屬于強制性偵查措施。

其二，人臉識別技術輔助偵查的數據分析。此階段人臉識別技術輔助偵查主要運行方式為關聯數據分析與發散式拓展，使圖像信息中反映出的涉案人員信息成為新的信息源頭，以此為基礎更深層次地挖掘出更多的關聯數據，獲取更多線索與證據，輔助案件偵查。將人臉識別運用到人員信息關聯，是指以人像信息為基礎，進一步查詢搜索、獲取與之相關聯的人員信息，為查找犯罪嫌疑人提供依據。例如，在一起案件中，可以作為基礎信息源的不僅包括作案人的人臉信息圖像，與該案的作案人存在連帶關系的受害人、證人等的面部圖像也可作為基礎信息源，偵查人員可以此為切入點，結合相關的視頻監控資料，在與作案人、被害人、證人等人員接觸或同行的人員中展開關聯人員信息分析的工作，發現更多的偵查線索，為偵查工作拓寬途徑，從而劃定犯罪嫌疑人范圍、及時鎖定犯罪嫌疑人。將人臉識別運用到時空信息關聯，是指在明確案件發生的時間和空間的前提下，偵查人員可利用與犯罪現場鄰近或相關聯場所的視頻資料，從中獲取案發時以及案發前后進入到犯罪現場的人員的面部圖像信息，輸入人像數據庫進行人臉識別，根據人臉識別輸出的多個識別結果，確定犯罪嫌疑人大致范圍。此階段中的人臉識別技術輔助偵查，偵查對象特定，且關聯信息經挖掘、分析后能夠恢復“原貌”，實則形成了對隱私權的實質干預，權利侵害程度較高，應屬于強制性偵查措施。

總之，新型偵查方法以數據驅動為中心，其非可視化、非接觸性特征愈發加深了其實施的隱匿性，但是，偵查對象未明示其反對意思，抑或是不存在明確的意思壓制，均不能成為否定數據驅動型偵查方法強制處分性之理由。(45)池田公博「強制処分法定の根拠と適用基準」刑法雑誌58卷3號(2020年3月)第380頁參照。再則，為達成偵查目的而具備實施必要性的數據驅動型偵查方法，其具體內容各不相同。即便如此，數據驅動型偵查也不應當與法定主義、偵查比例原則等一般性原則相抵觸，必須以符合原則規范的形式加以實施，否則該偵查行為應當被評價為違法。(46)池田公博「強制処分法定の根拠と適用基準」刑法雑誌58卷3號(2020年3月)第380頁參照?；诠珯嗔π惺沟膫刹榉椒?，無法避免其強制屬性。既如此，偵查機關實施的、具備權利制約性質的偵查方法，需要通過法律授權予以正當化。

結 語

數字時代，數字技術既為法治工具，又為法治對象。刑事偵查接受數字技術帶來的技術紅利之時，還應關注隨刑事偵查數字化而生的法律理論難題與司法實踐困境。不能因為數字分析方法的便捷、高效而忽視刑事訴訟的自身價值。數據驅動型偵查的廣泛運用，并不意味著可以違背、打破社會公共安全與公民個人隱私之間的動態平衡。在數據驅動型偵查方法有效性的基礎上，宜針對數字時代下“數據驅動型偵查方法運用與隱私權保護之間的關系”作出謹慎考量，并警惕僅以傳統思維方式與評判標準衡量數字時代隱私權保護。數據驅動型偵查模式下偵查行為強制性的判斷，不再是簡單評判是否伴隨物理侵入或是有形力的行使，也并非將其一概定位為強制性偵查措施抑或是任意性偵查措施，而是應當綜合具體技術種類與實施階段的權利侵害程度給予終局評價，即以是否產生重要權利侵害為實質依據，而非該行為所違反的既有規范類型為依據。數據驅動型偵查是復合任意性與強制性的新型偵查措施，應當以類型化為視角，對不同技術支撐的數據驅動型偵查方法進行分類型考量與分階段控制，根據權利侵害程度之不同，實質性判斷數據驅動型偵查的法律屬性。

各國數據驅動型偵查的實施與規制大致處于相同發展階段，借鑒各國程序法規制之有益經驗，無疑對我國數據驅動型偵查的法律屬性辨析有所助益。然而，捷徑往往也是險途，縱然處于比較法視野之下，數據驅動型偵查的法律屬性定位，仍需緊密結合我國偵查實際與司法現狀，如此才能為后續程序規制奠定扎實基礎。