可歸責性與避險限度的規范性認定

劉穎愷

我國《刑法》第21條規定了緊急避險制度。司法實務中，雖然緊急避險常常作為一種辯護理由被提出，但卻較少被采信。理論上亦存在部分疑難問題眾說紛紜，例如以犧牲他人生命為代價的避險行為能否正當化？個人與復數人的生命能否比較衡量？如何厘定可允許的避險方式和避險限度？自從源于德國的客觀歸責理論引入我國刑法學以來，“歸責”所代表的規范判斷思維方式不再局限于因果關系論，而是拓展至行為論、違法性論與共犯論的探討之中。而在區分不法和罪責的階層體系中，現代客觀歸責理論仍然是不法階層內部的探討，這提示了同為不法階層的正當化事由問題中，亦存在歸責理論的適用空間。本文將圍繞緊急避險中的歸責問題展開討論，試圖為正當化緊急避險的認定提供判斷思路。

一、緊急避險的類型劃分、法律效果與正當化根據

刑法正當化事由的正當化根據探討某一行為為何正當，而正當化條件則探討行為在滿足何種條件下正當，兩者處于抽象和具體的兩個不同維度。作為具體避險情形下歸責問題的探討前提，仍有必要首先明確緊急避險的類型、法律效果與正當化根據。

(一)緊急避險對象的類型化

我國學者通常將緊急避險和正當防衛統稱為“正當行為”，認為其不具有刑事違法性。在避險對象上則限定為“第三者的合法權益”。(1)參見陳興良：《教義刑法學》(第3版)，中國人民大學出版社2017年版，第391頁。隨著探討的深化，攻擊型與防御型緊急避險的對象類型化劃分逐步進入學者們的視野。前者中避險行為的對象是無關第三人，具備類似侵害行為的性質；而后者指向包含危險創設者在內的危險源，具有類似防衛行為的性質。防御型緊急避險與正當防衛在構造上的相似性，使其適用條件與正當防衛產生了關聯，并在一定程度上擴展了緊急權的適用空間。例如，針對無刑事責任能力人能否進行防衛，一直是理論和實務上爭議較大的問題?！景咐?】“范尚秀故意傷害案”中，被告人使用暴力制止患有精神病的同胞兄弟的侵害行為，后被害人死亡。法院認定被告人不成立緊急避險但可能成立正當防衛。(2)參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》(第45集)，法律出版社2006年版，第10-14頁。但理論上有觀點認為，即使不能認定為正當防衛，仍可將對于無責任能力人之侵害的反擊認定為防御性緊急避險，只要所造成的損害小于或等于所避免的損害便合法。(3)參見趙栩、謝雄偉：《防御性緊急避險制度研究》，載《武漢大學學報(哲學社會科學版)》2009年第6期；趙雪爽：《對無責任能力者進行正當防衛》，載《中外法學》2018年第6期。然而，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》(法發〔2020〕31號)指出，“成年人對于未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害，應當勸阻、制止；勸阻、制止無效的，可以實行防衛”。這意味著，針對未成年人(可能同時為無刑事責任能力人)之侵害的防衛行為，也存在成立正當防衛的可能，而非只能通過緊急避險制度出罪。又如，正當防衛的實施要求存在“現實不法侵害”，而避險行為要求“緊迫現實危險”?！景咐?】德國“DV反擊殺人事件”中，常年在家中處于暴君地位的A，稍有契機便會對妻子X和女兒B施加暴力，某日A對X施加了激烈的暴行后，警告稱“起床后讓你體會死的感覺”，隨后就寢。X認為A起床后真的會對自身施加致死的暴行，便將熟睡中的A刺殺。(4)深町晉也『緊急避難の理論とアクチュアリテ?！?弘文堂，2018年)186頁參照。類似案例在我國并不罕見。(5)參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》(第76集)，法律出版社2011年版，第30-36頁。對于X而言，此時并不存在作為防衛前提的現實不法侵害。但有觀點指出，家庭暴力的受害人在別無他法時，為防衛自身或者其他家庭成員權利將施暴者殺傷的行為，即使不能認定為正當防衛，亦有通過防御型緊急避險正當化的可能。(6)參見陳璇：《家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險的適用》，載《政治與法律》2015年第9期；隗佳：《責任阻卻性緊急避險的厘清與適用》，載《法學家》2020年第1期；反對性的觀點，參見張明楷：《受虐婦女反殺案的出罪事由》，載《法學評論》2022年第2期?？梢?，劃分攻擊型和防御型緊急避險，為區分兩者的理論根據、成立條件或法律后果提供了可能。

(二)緊急避險效果的多元化

關于緊急避險的法律后果，向來存在違法阻卻說、責任阻卻說與二分說的爭議，這與各國的立法例緊密相關。日本《刑法》規定緊急避險“不處罰”，但是未明確阻卻違法還是阻卻責任，學說上存在違法阻卻或責任阻卻一元論、二元論、可罰的違法性阻卻論等爭議。(7)井上宜?！壕o急行為論』(成文堂，2007年)5頁以下參照。德國《刑法》則明文區分“合法化的緊急避險”與“減免責任的緊急避險”。我國《刑法》采取了與日本相似的規定，并未明確界定緊急避險為“正當化事由”還是“免責事由”，只是一概認為“不負刑事責任”。傳統觀點認為緊急避險“有益于社會”(8)高銘暄主編：《刑法學原理》(第2卷)，中國人民大學出版社1993年版，第240頁?！安痪哂猩鐣：π远哂泻戏ㄐ浴?9)王愛立主編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2021年版，第53頁。。然而，可罰的避險過當與不可罰的緊急避險之間往往并非涇渭分明，而是呈現動態變化。一律認為緊急避險“合法”而避險過當“不合法”，將使得兩者處于非黑即白的緊張關系之中。出于刑事責任認定精細化和人權保障的考慮，仍然存在細化避險行為不同法律效果的解釋空間。仍有必要明確某一避險行為是阻卻了違法性，還是違法但不具有罪責。這種區分不僅會影響參與他人避險行為是否成立共犯的認定，還涉及對避險前提存在認識錯誤情況下的法律評價。(10)Vgl. Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5.Aufl.，1996，S.355.例如，甲看見乙被追殺，便指示其破窗躲入路邊房屋，甲是否應該為教唆乙實施非法侵入住宅行為承擔刑事責任？若采取主流的限制從屬性說，這便取決于乙的行為是否成立阻卻違法的緊急避險。又如甲誤認為自己被追殺，破窗躲入路邊房屋，甲原則上符合非法侵入住宅罪的構成要件，但是其關于避險前提的認識錯誤，究竟阻卻違法性，還是阻卻責任？這便與緊急避險究竟屬于違法阻卻事由還是責任阻卻事由息息相關。

(三)緊急避險根據的多樣化

如前所述，避險行為在法律效果上存在多元化的劃分可能，但即使是在能夠正當化的避險行為中，關于其正當化根據亦存在爭議。結果無價值論者通常從法益衡量角度來說明緊急避險的正當化根據，認為避險行為損害了更小的法益而保護了更大或至少同等的法益。但是，純粹的法益衡量存在以下問題：第一，諸如生命權、健康權、人格尊嚴或隱私權、住宅安寧或財產權等異質法益之間法益大小通常難以衡量；第二，即使承認同種法益之間可以衡量，但在具體情況下的衡量也存在困難，如同樣是財產法益，可替代的種類物的價值或許可以采取相對客觀的衡量標準，但獨一無二的特定物，對于不同主體的主觀價值則存在不同；第三，權利歸屬的不同，是否會導致同質量的法益在價值評價上存在不同？如分別歸屬于個人和歸屬于國家的同質量法益，有無高低貴賤之分？

純粹的法益衡量之所以面臨困境，是因為社會功利主義抹消了各法益主體的特殊性，認為不同主體的法益價值對于社會整體而言并無差異。但是，這在法感情上難以接受：緊急避險涉及“正對正”的沖突，避險行為本不具備防衛行為的原生權利屬性，避險人不具有天然的優先性。尤其是涉及生命沖突的緊急避險，多數觀點認為其無論如何均具有違法性，只能根據期待可能性原理排除罪責；有觀點進一步認為攻擊型緊急避險均構成不法，僅防御型緊急避險有合法化的空間。(11)參見周漾沂：《論攻擊性緊急避難之定位》，載《臺灣大學法學論叢》2012年第1期；方軍：《緊急避險的體系再定位研究》，載《現代法學》2018年第2期。為了彌補法益衡量的不足之處，有學者指出，應當結合法益衡量與社會相當性的判斷?！翱剂康牟粌H是法益高低，也應考慮社會倫理的整體評價，例如威脅法益的遠近、嚴重性、避難方法的影響大小與范圍等?！?12)黃惠婷：《緊急避難》，載《臺灣法學雜志》2016年第303期?！袄婧饬繎獙Ψㄒ嫖浑A關系、法益損害程度等內容全面權衡；社會相當性尤其要考慮被轉嫁危險第三人的人格尊嚴等內容?！?13)張寶、侯華生：《論自招危險之緊急避險的判斷路徑》，載《中國刑事法雜志》2013年第9期?！皯紤]社會善良風俗與道德倫理、法益的規范或社會意義、第三者的自律權、社會共同體責任、法益的重大屬性以及社會公共利益?！?14)彭文華：《緊急避險限度的適當性標準》，載《法學》2013年第3期?？梢?，純粹的法益衡量難以證立緊急避險的正當性，但若在法益衡量外考慮其他因素，使其成為綜合性的“利益衡量”，則會與社會相當性等學說失去界限。

實際上，如果采取社會本位立場，將會認為社會連帶義務可以在一定程度上證成避險行為的正當化根據。域外有學者將“團結原則”作為攻擊型緊急避險的正當化根據。(15)Vgl.Günter Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2.Aufl.，1991，S.350/Rn.3；Urs Kindh?user/Till Zimmermann，Strafrecht Allgemeiner Teil，9.Aufl.，2020，S.147f/Rn.4；Michael Pawlik，Das Unrecht des Bürgers，2012，S.215ff.我國臺灣學者也指出，功利主義觀點將個人視為國家或社會利益的載體，不符合法秩序的個人自主原則，亦導致緊急避險和其他阻卻不法事由的適用關系模糊。從個人自主原則出發，攻擊型緊急避險的法理基礎在于被避險人的社會連帶義務，而防御型緊急避險的法理基礎則結合妨害人的責任以及避險人的社會連帶義務。(16)參見薛志仁：《阻卻不法之緊急避難》，載《臺灣大學法學論叢》2019年第3期。然而，社會團結義務并非無邊無際，其限度同樣會影響避險限度的判斷：被避險人應當在有限制的社會連帶義務內忍受避險行為，超出這一義務限度的避險行為則無法正當化。(17)參見蔡桂生：《避險行為對被避險人的法律效果》，載《法學評論》2017年第4期；王鋼：《對生命的緊急避險新論》，載《政治與法律》2016年第10期。無論是純粹的利益衡量，還是極端的社會團結義務，都在一定程度上抹消了各法益主體的區別，從而漠視當事人的自主決定權，均無法單獨作為緊急避險的正當化根據，這一點在生命沖突型緊急避險中體現得尤為明顯。

二、生命沖突緊急避險的特殊性與歸責原理的導入

(一)生命沖突緊急避險的特殊性

生命沖突是緊急避險的極端情形，成為檢驗緊急避險理論正當性的試金石。幾位船員被困海島山洞瀕臨餓死，其中一名船員提出采取抽簽方式選取一名犧牲者殺害并作為食物，卻在抽簽前反悔，結果他自己不幸被選中，那么其余船員是否應當為殺死并吃掉被害人而負責？扳道工發現有五人被綁在鐵軌上動彈不得，他可以選擇改變列車前進方向，但會導致另一條鐵軌上的一人被撞死，那么其是否應當為改變列車的行駛方向而撞死更少的被害人負責？現實中也不乏類似的情形。例如，在研發自動駕駛技術時，制造商能否預先設置“在交通事故發生時，如果車內人員和過往行人的人身安全面臨沖突，則優先保護車內人員而犧牲過往行人”的計算機程序？有觀點認為，有必要引入被允許的危險法理，如果自動汽車的程序設計行為滿足被允許的危險的要素，就可能在構成要件階段排除歸責。(18)參見儲陳城：《自動汽車程序設計中解決“電車難題”的刑法正當性》，載《環球法律評論》2018年第3期。但也不乏反對性觀點，認為此時為了保護乘客性命而實施的攻擊型緊急避險完全符合故意殺人罪的構成要件，既否定其創設了容許性的風險，又認為其不滿足緊急避險或義務沖突的要件，難以阻卻違法性。(19)參見魏超：《自動駕駛汽車對生命緊急避險的刑事責任》，載《華東政法大學學報》2022年第4期；黎安·沃爾娜：《自動駕駛汽車編程者的刑事責任》，王德政譯，載《上海師范大學學報(哲學社會科學版)》2019年第6期。上述關于“容許性風險”的考量，正是規范判斷思維方式的體現。

為了說明生命沖突緊急避險的正當性，有學者區分攻擊型和防御型緊急避險的規范構造展開討論。認為生命沖突中雙方生命的值得保護性存在差異，當沖突一方屬于緊急狀態的引起者時，其生命的值得保護性會降低，這就為防御性緊急避險中殺人行為的正當化提供了可能。(20)參見陳璇：《生命沖突、緊急避險與責任阻卻》，載《法學研究》2016年第5期。而攻擊型緊急避險中，被避險人的值得保護性并未減損，僅當其法益價值明顯低于受威脅法益時，才能基于社會團結要求其忍受避險；防御型緊急避險中，被避險人的值得保護性下降，但由于其未實施違法行為，故其法益下降幅度又低于不法侵害人。因此，防御型緊急避險中的利益衡量標準，介于攻擊性緊急避險與正當防衛之間。(21)參見陳璇：《生命沖突、緊急避險與責任阻卻》，載《法學研究》2016年第5期?？梢?，就算不將生命權納入法益衡量之中，具體情形下生命的值得保護性仍然存在差異。換言之，從規范視角而言，仍有必要明確哪一方主體的權利保護更為優先。這種差異化保護的觀念，正源于可歸責性視角下的不同法律評價。

(二)歸責原理的導入：緊急避險中的危險分配與承擔

在因果關系論中，客觀歸責一般是從危險創設者角度來分析結果的發生是否應當落入其責任范圍內；而緊急避險中涉及的關鍵問題是，避險人、被避險人是應該承擔風險還是有權轉移這一風險：這取決于行為人有無自己管轄風險的義務，以及有無轉移風險的權利，此時的歸責并非“危險創設與實現”的同義反復，而是意味著對于違背風險容忍、管轄義務的否定性評價。當行為人無避險權時，風險應當由其自身管轄，此時實施避險行為，則所造成的損害將歸責于避險人；當行為人具有一定程度的避險權時，將意味著被避險人有義務承擔限度內的風險，當被避險人違反該風險管轄義務時，所造成的損害將歸責于被避險人。因此，緊急避險本質上是一種風險的管轄和轉移關系。

然而，在個人保全視角之下，任何人無權創設可能危及他人法益的危險。因為趨利避害是人的本性，在風險已經轉移的情況下，如果承認避險人仍然有權任意將風險移轉給他人，將會造成風險的連鎖，從而使得整個社會處于風險轉移的循環中，人人自危提防他人，這將極大地強化社會注意義務并提高社會成本。換言之，無論是風險的初次移轉還是風險的二次移轉，都有限制的必要。

風險管轄和轉移的合法性，有必要求之于社會連帶義務，其在個人保全的基礎上擬制出“避險權”與“容忍、管轄義務”的法律關系。權利與義務是相對的，大多數的社會共同體成員出于理性自利的考慮，為了使自己享有“當日后某一法益面臨危險的緊急情況時，在合理限度內實施犧牲他人法益來保全自身法益的避險行為的權利”，因此在事前自愿地接受他人以同樣目的實施犧牲他人法益來保全自己法益的避險行為，從而達成了一項風險的轉移、繼受與管轄協議。當避險行為所犧牲與所保全的法益均屬財產權時，可以通過事后性的補償來填平被避險人遭受的損失；但在法益沖突涉及生命權或其他人格權利時，避險行為造成的損失便難以與財產性利益相掛鉤。因此，理性的社會共同體成員所愿意接受的風險是有限的，尤其是在犧牲生命和人格尊嚴的極端情況之下。這也決定了風險的分擔與承受義務有其限度，超出這一限度則可能構成義務違反。此外，即使絕大多數社會共同體成員認可上述風險分配方案，仍然有少數社會共同體成員不愿接受這一協議?；蛟S有少數成員認為自身權益至上，即使是他人的生命或人格尊嚴也不能與其抗衡。這意味著，在采取少數服從多數原則的同時，仍然需要顧及少數人的權益，不能漠視被害人的自我決定權。

社會連帶義務本質上是法秩序塑造過程中所考慮的利益權衡關系，屬于一種前實定法階段的抽象利益衡量。然而，在肯定避險人和被避險人之間存在社會連帶義務的情況下，還要明確社會連帶義務的具體程度，這便需要借助法益衡量說在確認各類法益之抽象價值位階上的作用。但法益衡量說在生命沖突上的不合理性，又意味著需要借助歸責判斷確定各主體保護必要性的差異。只有采取多元化的正當化依據，才能妥善證成具體情形下避險行為的正當性。

(三)歸責探討的實質：風險移轉的可容許性判斷

通常認為，緊急避險在客觀要件上包含作為避險起因的緊迫現實危險、具備保全法益可能性的避險行為、沒有其他方法避免危險的不得已性以及保全法益和犧牲法益的法益衡量；在主觀要件上要求具備避險的認識和目的。上述標準也為我國司法實務所采用，諸如【案例3】“王仁興破壞交通設施案”中，法院認定緊急避險的成立需要具備四個條件：①必須是為了保護合法利益免受危險；②必須是實際存在的正在發生的危險；③必須是在迫不得已的情況下；④避險所造成的損害必須小于所避免的損害。(22)參見最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》(第38集)，法律出版社2004年版，第82-87頁。風險移轉的可容許性考慮與必要性、相當性、補充性等要件的考量，究其本質而言，均屬于不法階層的規范判斷，這使得這些要件之間產生了實質競合。

與正當防衛不同的是，緊急避險涉及合法利益的沖突，從整體性的視角來看，只要避險行為所保護的法益及其損害的法益在質量上相同，兩者并無優先性的區分。但是，基于自我答責原理，各方主體的規范保護地位仍然有所不同：在自招危險的緊急避險中，被避險人的利益保護優于避險人的利益保護；而針對危險創設者的防御型緊急避險中，避險人的利益保護則優于被避險人的利益保護。因為在原本安定的秩序下，自行創設利益沖突者有必要消除這一沖突，在消除沖突的同時維持秩序穩定的最合理手段便是由危險創設者自行承受那一危險，否則將增加無辜他人以及整個社會應對風險的成本。

在避險限度上，緊急避險和避險過當的區別在于避險行為是否“超過必要限度造成不應有的損害”。傳統觀點認為只要犧牲法益小于保護法益便沒有超過必要限度，甚至認為其屬于“有益于社會的行為”，應該受到國家法律的保護、鼓勵和支持。(23)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第9版)，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第133-134頁。法益衡量說則通過所犧牲法益與所保護法益的事后性衡量來判斷是否“超過必要限度造成不應有的損害”。然而，不少結果無價值論者在法益衡量之后才討論避險行為的補充性要件。(24)前田雅英『刑法総論講義』(第7版)(東京大學出版會，2019年)288頁參照；淺田和茂『刑法総論』(第2版)(成文堂，2019年)259-261頁參照。這種首先聚焦于結果的觀點值得商榷。固然，法益衡量對于避險限度判斷而言是必要的，但將“必要限度”“不應有的損害”等同于“量”的狹義合比例性，抹消了避險人和被避險人利益“質”的差異性，在兩者的利益保護上絕對平等化，漠視了被避險人的自由意志與權利保護。雖然其以“培養公民顧全大局、互助友愛的觀念”為目標，但是卻忽視了趨利避害的人之本性，是過分苛求、強人所難的體現，所以其目的與手段是矛盾的。法益衡量論者亦承認，即使避險行為造成的損害小于所避免的損害也可能超過了必要限度，而不得已損害同等法益的也不一定超過了必要限度。(25)參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第220頁。這說明，“不得已”“必要限度”“不應有的損害”與狹義法益衡量并不等同，正當化緊急避險的成立并非純粹事后判斷，而是事前判斷與事后判斷的結合，且必要性、相當性的要件應當先于狹義法益衡量加以認定。避險行為必須受到比例性的目的限制，法益衡量、避險方法、避險時間等均應在比例原則范圍內。(26)參見石聚航：《刑法中避險限度的目的解釋》，載《政治與法律》2015年第10期。

三、緊急避險成立要件中可歸責性原理的適用

(一)避險過當結果的歸責

與防衛過當要求“明顯超過必要限度造成重大損害”不同，避險過當的成立要求“超過必要限度造成不應有的損害”?！安粦械膿p害”意味著，即使損害在客觀上未達到嚴重程度，但在規范上獲得否定性的評價時，仍有構成避險過當的可能。避險過當的成立，不等于行為造成的損害與可能保全法益之間的狹義法益衡量，還意味著避險行為創設、移轉并實現了法所不容許的風險：即使避險行為過當，但若行為所創設或移轉的風險未現實化，即不存在結果過當，亦不構成避險過當。

1.風險移轉的必要性

無論是正當防衛還是緊急避險的成立，均需要在風險創設或移轉時進行必要性的考察。防衛行為“必要性”的考察是對自我保全權利的事實性限制，必要手段的實施不以防衛人妥協退讓為前提，只要防衛行為是在客觀上適宜于制止侵害的手段中最為輕微的手段即可。(27)Vgl.Dennis Bock，Strafrecht Allgemeiner Teil，2018，S.286ff.；Walter Gropp，Strafrecht Allgemeiner Teil，4.Aufl.，2015，S.200ff.；Georg Freund/Frauke Rostalski，Strafrecht Allgemeiner Teil，3.Aufl.，2019，S.123ff.但與正當防衛中以“適格性”“最小手段性”來解讀“必要性”不同，緊急避險中的“必要性”則意味著“不得已性”“補充性”“最后手段性”，要求沒有其他合理方法可以排除危險。一方面，這是由于避險行為損害的第三人權益也具有正當性，理應對其進行最大限度的保護；另一方面，為了防止其他社會共同體成員濫用避險制度規避自身風險，有必要對避險行為的行使設立門檻，這一點在社會連帶義務設立之時便得以確認，并成為被避險人承受他人所轉移風險的前提。

那么“不得已性”“補充性”“最后手段性”的認定，究竟應該采取何種標準？“行為人標準說”認為，除“危險發生的場合、環境、緊急程度等客觀因素”外還要考慮“避險人自身的生理條件和主觀認識”。(28)參見黎宏：《刑法學總論》(第2版)，法律出版社2016年版，第146頁?！耙话闳藰藴收f”則認為，“如果事后從形式上看，要求絕對無其他避險方法，那么幾乎就沒有成立緊急避險的余地。因此補充性的判斷基準應當是以一般人為標準的事前判斷?！?29)陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2017年版，第330頁。類似觀點認為，應當以行為時的緊急狀況為前提，來判斷基于他行為的法益保全可能性。(30)橋本正博『刑法総論』(新世社，2015年)149頁參照。本文認為，囿于行為人認知能力的有限性，“必要性”的判斷并非意味著絕對沒有其他方法，或許在事實上存在其他化解沖突的方法，但在避險人已經窮盡了其認識范圍內所有可能回避沖突的手段時，仍然應當肯定“必要性”的成立：亦即，客觀上沒有避免危險的其他合理方法，或者雖然有其他方法，但行為人在當時卻難以認識。(31)參見陳興良主編：《刑法總論精釋》(第2版)，人民法院出版社2011年版，第288頁。如果避險人對于回避沖突手段的認識能力低于一般人，也即原本存在其他回避沖突的方法，但行為人誤以為沒有其他手段時，可以肯定“必要性”；反之，如果避險人對于回避沖突手段的認識能力高于一般人，認識到他人不能認識的回避沖突的方法，而仍然采取了避險行為的，則應當否定“必要性”。這并不意味著“盡了更多注意義務反而承擔更重的處罰”，而是與特別認知在歸責中的地位具有同樣原理：在緊急情況下，規范并不強人所難要求行為人做其難以做到的事情；但是在行為人具備特別認知的場合，其遵守規范的能力和可能性都提高了，此時對其提出更高的要求無可厚非。

2.風險移轉的相當性

學理上認為，除“必要性”外，正當防衛的成立還要求防衛行為具備“需要性”或“相當性”。(32)Vgl.Urs Kindh?user/Till Zimmermann，Strafrecht Allgemeiner Teil，9.Aufl.，2020，S.162ff.；Bernd Heinrich，Strafrecht Allgemeiner Teil，4.Aufl.，2014，Rn.360.；Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger，Strafrecht Allgemeiner Teil，43.Aufl.，2013，S.130f.“相當性”在防衛行為的危險創設與實現中意味著“行為相當”與“結果相當”：前者意味著防衛行為與侵害行為在手段上大體相當，后者意味著防衛結果具備“相對的法益均衡”與“規范上的重要性”。正當防衛中存在不法侵害與防衛行為在手段和法益侵害可能性上的“對比關系”，這為防衛行為“相當性”的判斷提供了一個相對穩定的標準。然而，在緊急避險中，這種“對比關系”并不存在：避險行為在原則上并不對危險的來源進行限定，除防御型緊急避險外，避險人與風險源之間不一定存在互動與對立關系。

既然在規范構造上不同于正當防衛，那么應該如何界定避險行為的“相當性”？有觀點指出，“相當性”意味著“避免危險所適當的手段”以及“最小限度性”。(33)參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2017年版，第331頁。但是這實際上與正當防衛中“必要性”的考察相同。也有觀點認為，緊急避險中“相當性”是對避險目的與避險手段之間關系的要求，類似于公法上的比例原則，避險行為必須是排除危險的相當手段，縱使避險法益明顯高于犧牲法益，也可能因為缺乏相當性而不構成阻卻違法的緊急避險。(34)參見林鈺雄：《新刑法總則》(第4版)，元照出版有限公司2014年版，第268頁。本文認為，將相當性的考察與狹義的法益衡量區分開來，具有合理性。對于被避險人而言，無論避險行為是“創設”了新的風險與還是“移轉”了原有的風險，在性質上并不存在顯著的差異，都意味著自身法益的侵害可能。被避險人是否應當承受避險行為的風險，取決于這一風險是否被允許。正當防衛中，防衛行為具有天然的正當性，因此防衛過當聚焦于結果方面的考察，關注的是超越限度之“明顯”與損害的“重大”。但是避險行為是社會連帶義務“妥協”形成的產物，避險權屬于一種擬制的權利，是否得以正當化首先取決于避險行為是否逾越了這一連帶義務的范圍，在避險過當中應當著重關注行為方面也即危險移轉或創設的“不被允許性”。亦即，應當更加注重避險行為中的行為無價值。(35)佐久間修『刑法総論』(成文堂，2009年)237頁參照。在危險實現的情況下，事后進行的狹義法益衡量只對損害的“不被允許性”判斷具有參考價值，重點仍是危險實現前進行的危險創設、移轉的判斷。在考察避險行為所保護利益以及所侵害利益之間的平衡關系時，法益的位階和大小只是一種參考標準?！爸荒芤蕾噷W說與實務在實例當中的溝通，逐漸在不同的情境中形成相對客觀的尺度”(36)黃榮堅：《基礎刑法學》(第4版)，元照出版有限公司2012年版，第257頁。，“應就各個具體事件，依整體法秩序之精神，做合理之判斷”(37)陳子平：《刑法總論》(第4版)，元照出版有限公司2017年版，第282頁。。

(二)自招危險行為的避險與歸責

1.自招危險與避險限度

與正當防衛將防衛起因限定為人的不法侵害不同的是，緊急避險在起因上對于危險的來源并無過多限定，包括自己招致、他人創設、非人為的自然原因形成的危險。當避險對象是危險創設者本身時，與正當防衛在構造上相似：對于避險對象而言，這一危險屬于自己招致的危險，因此需要考察被避險人自身的可歸責性。但是，此時危險創設者并非不法侵害人，其所創設危險的程度低于不法侵害，危險創設者對于危險可歸責性也較不法侵害人更低。因此防御型緊急避險的成立條件較攻擊型緊急避險更為寬松，但較正當防衛更為嚴格。

傳統觀點從主觀方面出發，分別考察行為人是故意、過失還是偶然招致危險的，有無借助避險行為損害他人合法權益的目的，并結合損害法益與保護法益的衡量，來判斷自己招致危險的避險能否正當化。從主觀方面進行的考察確實可以將“挑撥避險”與其他目的驅動下的避險行為區分開來，但是，自己招致危險之避險能否正當化，則不限于主觀方面的考察，需要判斷這一危險能否以及在何種程度上歸責于避險人。即使是由于自己原因引起的危險，也不能苛求自招危險者一定要違背其生存本能忍受這一危險，仍然存在正當化的可能。行為人故意、過失或是偶然招致危險時實施避險行為具有不同的法律后果，歸根結底是因為其對結果發生的認識以及控制程度之間存在差異。自招危險者對于那一危險的認識、預見程度越具體，對于結果發生的貢獻度越大，便越具備可歸責性。自我答責情節的認定，將導致自招危險者的利益保護性下降，并對避險行為“必要性”“適當性”要件的認定形成限制：一方面，由于自招危險者對危險的大小和性質具有更為清楚的認識，系高于一般人水平的特別認知，對其而言采取避險行為未必是解決沖突的唯一合理手段，因此在避險行為“必要性”的認定上更為嚴格；另一方面，自招危險者自身的利益保護性下降，在避險行為所保護法益與所威脅法益之平衡關系的相對法益衡量，也即“適當性”的判斷中，應更傾向于無辜被避險人的法益保護。

2.“對他危險化”狀態與“自己危險化”狀態

按照自招危險所威脅對象的不同，自招危險的避險可以劃分為自招的針對他人法益之危險的避險和自招的針對自己法益之危險的避險，此外還存在同時威脅到自招危險者以及其他法益主體的情形。

第一，在自招的、針對他人法益之危險的避險中，由于自招危險者是沖突的引起者，理應具備消除沖突、避免危險實現的義務。而被害人僅在被允許的危險的范圍之內負有忍受這一風險的義務。一旦這一危險超出了被允許的界限，便屬于不法侵害，將引發被害人之防衛權的行使。避免原有危險實現的手段包括消除化解危險、單純降低原有危險或制造另一更小的危險來代替原有風險，但如果只是將這一風險轉移給另一法益主體，實際上并沒有在整體上化解沖突，因為此時自招危險者同樣需要避免該危險實現在新的法益主體之上。對于結果發生沒有回避義務的人，采取避免更大法益損害的單純降低危險的行為或者以另一更小的危險替代原有的危險時，將否定危險創設；但對于自招危險者而言，無論這一危險在哪一法益主體上現實化，均屬于結果回避義務的違反。除非風險完全消失、縮減至被允許的界限內或實現于被允許的結果之中，前一行為依然具有可歸責性。

第二，在自招的、針對自己法益的危險情形下，自招危險者本人對于危險負有一定的忍受義務，這一忍受義務的限度將影響避險行為“必要性”和“適當性”的判斷，這是由自我答責原理以及先行行為所賦予的危險消除義務決定的。自招危險情況下，除非這一風險屬于法秩序容忍的被允許的風險，消除沖突的最佳手段便是將其掌握在可控范圍內以防患于未然。也即通過自行“消化”這一風險可能帶來的法益侵害，從而使其對法秩序的負面影響降到最小限度。

但是，自招危險者的忍受義務也有其限度，并非因為其先前的風險創設便永久失去了法秩序的保護。因為風險的程度和性質是不斷變化的，其在客觀事實支配或者主觀認知上均可能超出行為人的能力范圍。①當自招危險者已經無法在客觀上控制危險的性質與程度時，應當允許避險行為的實施，此時的危險正朝向與難以控制的自然風險性質相同的方向發展，造成損害已經不可避免，應當允許采取盡可能降低損害的沖突解決方式。②當自招的危險同時威脅到了其他法益主體時，為了防止秩序違反的進一步擴大，應當允許避險行為的實施。同理，在自招危險原本便同時以行為人和其他主體為威脅對象時，應當允許避險行為的實施。但是，轉移風險并沒有在實質上解決沖突，行為人應當時刻關注化解風險的其他可能性，這便對“必要性”的判斷產生了影響。尤其是當風險已經趨于消滅時或者重新回到行為人忍受義務的范圍內時，行為人則應當盡力消滅這一風險或自行承擔這一風險。③自招危險者無法時刻獲得對于風險性質與程度的全面認知，在風險發展至與自招危險者原本的設想產生了較大的差異時，應當允許避險行為的實施。例如，【案例4】“王某放火、故意毀壞財物案”中，王某以放火的方式招致了對于劉某財產的危險，但不料火勢卻朝向王某自身與第三人財產損害的方向發展，王某為避免自己財產受到更大損失，用他人的工程車將自己的房屋推倒，導致該工程車損毀。(38)參見于志剛主編：《案例刑法學·總論》，中國法制出版社2010年版，第252-253頁。本案中王某構成放火罪既遂，但不宜將其放火行為造成的結果和毀損他人工程車的結果混為一談；其毀壞他人工程車的行為該當故意毀壞財物罪的構成要件，但可能通過緊急避險正當化。④當自招危險原本只是針對財產或健康法益的較低程度的威脅，但發展為針對生命等重大法益的威脅時，也應當允許避險行為的實施。

(三)生命沖突緊急避險的歸責

1.生命沖突與法益衡量

生命沖突緊急避險能否正當化，是緊急避險中爭議最大的問題。我國學者通常認為，不允許為保護健康而犧牲生命，或犧牲他人以保全自己。(39)參見陳興良：《教義刑法學》(第3版)，中國人民大學出版社2017年版，第392頁。也有觀點從“必要限度”的角度進行考察，認為這并非絕對性的準則，而應該進行具體的分析，如為了保護個人生命而致使近百人重傷的情況下，便不符合必要限度的要求。(40)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第9版)，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第136頁。生命權作為一種法益，究竟能否納入法益衡量的判斷中？如果生命權能夠納入法益衡量之中，那么生命法益與其他法益的位階關系如何，不同生命之間的關系又如何？若貫徹法益衡量說，在前一問題得出肯定回答的同時，在后一問題的解答上則會出現漏洞。即使是結果無價值論者也會認為，需要綜合進行法益的“靜態衡量”與“動態衡量”，“絕對地按照客觀利益衡量，可能會出現弱肉強食的極不公平的結果”。(41)參見黎宏：《刑法學總論》(第2版)，法律出版社2016年版，第147-149頁?；蛘唠m然承認生命等價，但“也要區分不同情形進行綜合判斷”。(42)參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第221頁。

本文認為，生命是享有、行使其他個人法益的前提，保護生命則是對于人權、人的尊嚴的最首要保護?！叭说淖饑涝谝粋€高度多元的社會里可以在事實上作為一種‘規范性立足點’”。(43)埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第119頁。因此，不同生命之間不能進行法益衡量，少數生命與多數生命之間也不能進行法益衡量，在“法律評價上欠缺質量差異的同階法益之間”(44)林鈺雄：《新刑法總則》(第4版)，元照出版有限公司2014年版，第267頁。進行“法益衡量”，原本就是自相矛盾的。為了保護生命法益而犧牲財產法益的避險行為之所以能夠正當化，不是因為在法益衡量的判斷中得出了“生命權優先于其他法益”的結論，而是在進入法益衡量判斷之前便做出了“以保護生命法益為優先”的價值判斷。

2.生命沖突與規范考量

固然，生命權是最高的價值所在。但是現實中，不同生命之間面臨沖突時，仍然需要解決生命的抉擇這一問題。侵害生命行為的被允許性，應當通過規范歸責判斷來加以認定。

第一，從緊急避險的正當化依據出發，需要考慮社會連帶義務的內容。針對生命權的避險行為不在社會連帶義務所要求的容忍范圍內，因為理性自利的社會共同體成員不會愿意將生命納入事先訂立的保險范圍之中，不會允許他人以犧牲自己生命為代價來避免他人權益受到損害，否則失去生命將意味著無法再保全此外任何個人法益?！懊總€人能掌握的生命只有當下且一次，避險者陷于生命的危難系其命運，但不能也不應對于第三者生命制造新的、獨立的危難，亦即積極嫁禍于無辜的第三者的生命?！?45)黃惠婷：《強制性的緊急避難》，載《月旦法學雜志》2006年第133期。因此，針對生命權的危險是可允許的避險行為的界限，同時也是被避險人忍受義務的底線。超越這一被允許危險的界限，構成不法侵害，因此在受到生命威脅時，任何被避險人可以行使防衛權。

第二，需要考慮法益主體的自我決定權。自由的行使既包含無故不受侵害威脅的消極自由，又包含在自由意志下自行處分法益以及自愿冒險的積極自由。即使立足于家長主義視角，需要對生命法益實行普遍保護，仍然不能否認相對的自我決定權的存在。被避險人是否自愿接受避險行為，將會影響被允許危險的判斷。雖然社會連帶義務的設立體現了法益主體“抽象的自我決定權”，但是在具體情況下法益主體仍然享有“具體的自我決定權”。只是，即使在特定情況下可以自行放棄一定的具體自由，但是不能放棄持續性的、永久性的自由。因此，即使在特定情況下可以允許針對自己生命法益之侵害的危險化，也不能允許這一法益侵害之危險的現實化。然而，在自我決定權與客觀的價值評價產生沖突時，應當如何解決？如【案例5】患者具有某種宗教信仰，該宗教教義規定不得輸入他人血液。在輸血是唯一治療手段的場合，醫生的輸血行為是否構成正當化緊急避險？域外有判例認為醫生構成傷害罪。(46)西田典之(橋爪隆補訂)『刑法総論』(第3版)(弘文堂，2019年)157-158頁參照。但本文認為，如果放棄輸血治療會導致患者生命危險現實化從而喪失“永久的自我決定權”時，犧牲“具體的自我決定權”的行為，仍然具有正當化的可能。

第三，不排除在極端情況下犧牲生命拯救另一生命的避險行為仍然可能正當化。此時，可以認為避險行為在規范評價上“創設了被允許的危險”或“并未實現不被允許的危險”來排除避險行為的不法。在防御型緊急避險中，以危險源本人的生命作為避險對象實施的避險行為，也存在正當化的可能。例如，【案例6】必須采取“穿顱術”殺死處于生產過程中的胎兒來拯救母親生命的場合，由于此時不存在不法侵害，不能實施正當防衛。(47)Vgl.Claus Roxin/Luis Greco，Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Bd.1，2020，S.870/Rn.73.但是，將危險反饋給危險源(胎兒)的避險行為，則可以視為創設了被允許危險的醫療行為。當然，關于刑法中“人”的起點尚有爭議，如果認為胎兒沒有“生命”，不能視作“人”，則亦不可能作為“被避險人”；但是，其仍然可以作為“危險源”或“避險對象”，即避險行為作用的適格客體。

第四，在特定情況下不同生命的保護必要性和保護程度仍然存在差異，需要考慮引發生命沖突之主體的可歸責性?！景咐?】德國《航空安全法》曾經授權國防部門在恐怖分子劫持客機實施恐怖襲擊時，為了保護其他潛在的無辜被害人而擊落該客機，但德國憲法法院以該規定與《德國基本法》中有關保護人之尊嚴的規定相抵觸為由，宣告該條款違憲。(48)參見埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現代》，江溯、黃笑巖等譯，北京大學出版社2015年版，第127頁。有學者認為，為了避免國家這一現實的倫理共同體遭受嚴重的危機，公民有義務作出犧牲，這種犧牲反而在更高層次上承認了其主體性。(49)參見孫立紅：《生命選擇案件中的康德悖論及其解決思路》，載《中外法學》2019年第2期。類似觀點認為，如果被擊落飛機上的乘客有機會表達他們的意愿，他們會選擇被擊落而不是作為威脅其他公民的導彈的一部分，因為這意味著維護了自身不被恐怖分子作為工具利用的尊嚴。(50)參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第222頁。然而，機組人員與乘客不具有絲毫的可歸責性：即使是與不法侵害人在事實上處于同一空間，在價值評價上成為一個“危險共同體”，亦不能成為對于無辜機組人員和乘客進行規范歸責的依據。自始至終只有不法侵害人處于法秩序的對立面，機上其他乘客以及作為目標的大樓中的潛在被害人則同處于法秩序的保護之中。又如【案例8】“女青年瞞天過海案”中，女青年得知行為人將要殺害自己，偷偷與行為人的妹妹交換了睡覺的位置，導致行為人在黑暗中誤殺其妹。(51)參見陳興良：《教義刑法學》(第3版)，中國人民大學出版社2017年版，第395-396頁。本案中，女青年與行為人妹妹都是無辜的，其規范保護地位相同。女青年的行為無法構成正當化緊急避險，而構成利用他人認識錯誤的故意殺人罪間接正犯，但并不排除其通過期待可能性出罪的可能。

相反，【案例9】“劉某故意傷害案”中，劉某為了阻止中巴司機開車撞向一群小學生，駕車攔截中巴，導致車上兩名無辜乘客重傷。(52)參見趙秉志主編：《刑法教學案例》，法律出版社2007年版，第89頁。針對兩名無辜乘客，劉某構成緊急避險；但倘若劉某的行為導致司機傷亡，則其(針對司機)構成正當防衛。這是因為，引發沖突的司機和車上無辜乘客，其規范保護地位存在不同。又如，【案例10】德國“營救酷刑案”中，被綁架人面臨生死攸關的境地，刑警為了打聽被綁架人的下落并拯救被綁架人的生命，而對綁架人實施刑訊。(53)參見周翠：《破案后：德國刑事司法檔案》，新星出版社2015年版，第2頁以下。本文認為，由于被避險人對于生命沖突的形成存在可歸責性，即使采取暴力手段來獲取被綁架人的下落，也可謂是拯救被綁架人生命的唯一手段，符合“必要性”要件。問題轉化為避險行為的“相當性”，也即在哪種合理限度內可以承認刑訊行為所侵害或威脅法益與所保護生命法益的平衡。反對觀點認為，以綁架人的先行行為所產生的“作為義務”擴張他人的自由(即刑訊)已經屬于一種例外，且“刑訊”這種典型的肉體痛苦和傷害已經超越了被允許的界限。(54)小林憲太郎『刑法総論』(新世社，2014年)70頁參照。換言之，此時已經不具有“必要性”。但是，如果不采取典型暴力，而采取一定程度上可能違反程序公正的方式，盡管由此獲得的口供在訴訟法上無法作為證據使用，但該行為在實體法上仍然可能符合正當化緊急避險的條件。

第五，在不同法秩序下，個人法益和公共法益的保護程度與權重不同。但應當認為，為了保護生命權而一定程度上犧牲公共法益的行為仍然存在正當化的可能，這一點也為我國司法實踐所承認。如【案例11】“陳祖勇危險駕駛案”中，法院認為“行為人醉酒駕駛機動車，將面臨生命危險且醫療救護資源無法及時到達的親屬，深夜從偏僻鄉村送至醫院，客觀上保護的生命權法益重于危險駕駛罪所保護的一般公共安全，符合刑法中緊急避險的構成要件，應當認定為緊急避險”。(55)參見江蘇省無錫市江陰市人民法院(2019)蘇02刑他51號刑事裁定書。但與之類似的【案例12】“姜飛危險駕駛案”中，法院則認為“避險人作為鄉鎮干部，經常在村里開展工作，熟悉鄉村工作，在遇到此類情況下，應通過正當途徑如撥打120、110，也可以向村干部、駐村干部、警務站等積極尋求救助，其并未窮盡所有手段實施適法行為”，進而否定了“不得已”的要件。(56)參見新疆維吾爾自治區昌吉回族自治州中級人民法院(2021)新23刑終70號刑事判決書；類似案例，參見寧夏回族自治區銀川市中級人民法院(2015)銀刑終字第139號刑事判決書?？梢?，為了保護個人法益而在一定程度上犧牲公共法益是可能的，但仍然需要考慮具體情況下的避險要件是否滿足。

(四)受強制緊急避險的歸責

1.強制性與避險行為的允許性

受強制的緊急避險意味著，避險人在自身或者與其關系密切的人面臨財產、健康、生命的脅迫下實施了轉移危險的行為。即使脅迫人與被脅迫人在客觀上共同分擔了不法事實，與損害結果的發生之間具備條件關系，能否認為被脅迫人對于損害結果具備完全的可歸責性則不可一概而論。正如“緊急避險理論的構建需要同時考慮到不處罰避險行為人和保護被轉嫁危險的第三人的利益”(57)陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2017年版，第326頁。。受強制的緊急避險的問題在于，哪一位被害人應當獲得法共同體的支持。(58)參見黃惠婷：《緊急避難》，載《臺灣法學雜志》2016年第303期。因此，需要同時對脅迫人、被脅迫人(避險人)與被害人(被避險人)的歸責關系進行考察。

需要加以澄清的是，脅從犯、被迫行為與緊急避險是相關但并不等同的概念。諸如【案例13】“薛某、王某放火案”，實務中有觀點認為，緊急避險和脅從犯的界限在于是否超過了避險限度(即造成損害程度是否小于其所保護的利益)(59)參見張曉敏、趙杰：《是脅從犯罪 還是緊急避險》，載《人民法院報》2003年12月11日，第7版。，理論上也有類似的觀點。(60)參見李蘭英、汪東升主編：《刑法：案例與材料》，法律出版社2016年版，第114頁。但是，與其說這是脅從犯和緊急避險的區別，不如說是緊急避險和避險過當的區別。也有觀點認為，緊急避險與脅從犯的區別在于行為人是否喪失了意志自由。(61)參見黃京平主編：《刑法案例分析(總則)》(第3版)，中國人民大學出版社2018年版，第273-274頁?；蛘J為，脅從犯仍然有一定意志自由，緊急避險則完全喪失了意志自由，從而決定了前者的可罰性與后者的不可罰性。(62)參見陳興良主編：《刑法總論精釋》(第2版)，人民法院出版社2011年版，第285頁。但本文認為，除非被脅迫人完全淪為脅迫人的工具，兩者仍然具有一定程度的意志自由。在心理受強制時，仍然可以在犧牲自己的利益或對受法律保護的利益造成損害之間進行選擇。(63)參見田宏杰：《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社2004年版，第292頁。我國《刑法》將脅從犯規定為減免處罰的量刑情節，意味著脅從犯其實符合犯罪構成要件，只是屬于一種量刑減免事由；而“被迫行為”則指在他人脅迫下實施的根據一定條件可以正當化的行為。(64)參見田宏杰：《刑法中的正當化行為》，中國檢察出版社2004年版，第290頁。因此，受脅迫實施“被迫行為”的可罰性不可一概而論，并非一律構成脅從犯，仍然存在通過正當化緊急避險阻卻違法的可能性。

本質上，脅迫行為創設了一種不允許的風險，這種風險既可能通過被脅迫人的避險行為轉移給第三人，也可能現實化在被脅迫人身上，還可能通過被脅迫人的反擊而反饋給不法侵害人。但是，即使風險移轉，作為風險源的脅迫人仍然負有結果回避義務，并未因此喪失可歸責性。這表現為，當風險達到不法侵害的程度時，被害人既可以對被脅迫人進行防衛，也可以對其背后的脅迫人進行防衛。受脅迫實施行為的結果，仍有可能歸責于脅迫人的行為而非被脅迫人的行為。本文認為，相比屈服于不法，奮起反抗需要勇氣，但是屈服于不法的同時則會使自己陷入法的對立面，轉移風險既無助于解決沖突，也無法修復破損的秩序，因此在規范評價上為“負值”或至少“價值為零”，是否愿意背負這一否定性評價是被脅迫人在進行選擇時必須考慮的。在兩種情況下行為人均有一定程度的意志自由，因為被脅迫人仍然可以選擇自行承擔風險甚至對抗風險，而非轉移風險。

由于強制避險行為若得以正當化，將意味著被害人不能對此實施防衛?！皹O端限定說”據此認為，被脅迫人淪為了他人的犯罪工具，其行為不能被正當化；(65)Vgl.Walter Perron，in：Sch?nke/Schr?der Strafgesetzbuch，30.Aufl.，2019，§ 34，Rn.41b.如果第三人只能對脅迫人而非被脅迫人進行防衛，可能會動搖法秩序的效力。(66)Vgl.Johannes Wessels/Werner Beulke/Helmut Satzger，Strafrecht Allgemeiner Teil，43.Aufl.，2013，S.171/Rn.443.可見，“極端限定說”是以被脅迫人完全無意志自由并成為脅迫人的工具為前提的?！跋鄬ο薅ㄕf”則認為，只有在被脅迫人實施了較為輕微的行為時才得以成立緊急避險，反之實施了嚴重行為時只可能通過期待可能性排除罪責?！胺窍薅ㄕf”則認為，只有在不符合避險行為補充性要件時，也即存在其他方法時，才能認為被脅迫人分擔了不法事實。(67)參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第223頁。在本文看來，在進行狹義法益衡量之前仍需考慮被脅迫人對于不法事實的分擔程度，實際上就是對于被脅迫人可歸責性的考察，判斷能否將脅迫下實施的行為之結果歸責于被脅迫人。對于“不得已”要件的考察，將影響避險行為移轉、創設風險被允許性的認定。視脅迫的內容不同，避險行為所轉移危險的性質及程度存在差異。

2.強制程度的動態變化與歸責效果的差異化

第一，當被脅迫人的避險行為創設了被允許的危險時，被避險人必須在社會連帶義務范圍內予以容忍或退避，反之當該風險超越了社會連帶義務的范圍時，則可以予以反擊。然而，就算認為被脅迫人轉移了不被允許的危險，仍然存在正當化緊急避險的其他依據：即“結果的發生處于第三人的責任范圍之內”。雖然脅迫人與被脅迫人構成不法層面的共犯，但是脅迫人始終負有結果回避義務。脅迫人才是危險源，防止結果發生的義務始終處于其責任范圍之內。但被脅迫人對于自己所移轉的風險未必總是具有結果回避義務，這是因為其對于結果的引起在自由意志上存在欠缺。意志自由是行為人自己決定是否實施某種行為的可能性，其核心是行為人的選擇可能性。(68)參見陳興良：《他行為能力問題研究》，載《法學研究》2019年第1期。自由意志的行使是歸責的前提，脅迫行為的實施使得被脅迫人自由意志行使受到限制，從而實施他行為的可能性降低，可歸責性下降。伴隨著脅迫程度的變化，脅迫人與被脅迫人的可歸責性此消彼長，但在兩者對于不法結果的貢獻對比中，脅迫人對于結果的貢獻度總是高于被脅迫人，難以認為雙方對于結果發生具有同等作用，因為結果的發生不僅屬于脅迫人自由意志的表現，還屬于其壓制他人自由意志的產物。

第二，在脅迫過程中，脅迫行為的強度和形式是不斷變化的，其所創設的風險程度也是動態發展的。并非幕后者對于實行人的所有壓力都能滿足成立間接正犯的要件，是否成立間接正犯的判斷應當與經驗事實也即心理壓力的強度相聯系，但是強制的程度無法進行準確衡量，只能規范性劃定。(69)Vgl. Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Bd.2，2003，S.23f/Rn.48.這意味著，被脅迫人的意志自由大小并非一成不變，而是具有擴大的可能性。①只有在脅迫人對于被脅迫人行為的支配程度達到排他性時，脅迫人才能構成間接正犯。②當脅迫行為對于被脅迫人而言只發揮了教唆、幫助甚至無任何促進作用時，則是被脅迫人支配了結果的發生，此時被脅迫人需要承擔正犯的歸責。例如【案例14】“李祥英傳授犯罪方法案”中，行為人以生命為威脅強迫他人實施搶奪行為，但被脅迫人乘脅迫人不注意逃脫控制。(70)參見廣東省廣州市白云區人民法院(2010)云刑初字第111號刑事判決書；廣東省廣州市中級人民法院(2010)穗中法刑一終字第148號刑事裁定書。倘若被脅迫人在逃脫過程中或逃脫控制之后又實施了不法行為，則無法援引緊急避險制度正當化。③當被脅迫人對于被脅迫行為的實施從“被動轉為主動”時，應當肯定對該行為的歸責。例如【案例15】“馬超、杜會全搶劫、非法拘禁案”中，作為傳銷下線成員的被告人提出緊急避險的辯護理由，但二審法院指出，“上訴人章一民、韋國當雖系被迫進入窩點加入傳銷組織，但在傳銷組織的洗腦過程中，思想轉化，由被動變為主動，由受害者轉變為加害者，原審認定其系從犯并無不當?！?71)參見江西省撫州市臨川區人民法院(2017)贛1002刑初302號刑事判決書；江西省撫州市中級人民法院(2017)贛10刑終197號刑事判決書。這意味著，傳銷組織的上級成員脅迫下級成員實施詐騙、搶劫、非法拘禁行為或發展新的下線成員的場合，即使脅迫行為一直存在，但其在物理上、心理上的強制程度有所不同，被脅迫人的意志自由并非一直處于極低水平。當下線成員已經獲得了相對的人身自由，而上線成員只是利用了下線成員的“把柄”對其具有一定心理上的強制力時，被迫行為的行使仍然是被脅迫人自由意志的表達，在這種情況下，其實施的危險行為或不法侵害便難以援引緊急避險而獲得正當化。

第三，即使是受強制的緊急避險，亦不允許在生命沖突中選擇侵害他人生命權。侵害生命行為及其所創設的風險具備法所不允許的性質，構成不法侵害，被害人可以對此行使防衛權。具體而言，以被脅迫人或第三人生命為要挾，要求被脅迫人實施侵害生命權以外的行為，通過衡量脅迫行為的危險性、被脅迫人的自由意志程度，在規范視角上認定避險行為符合“必要性”“補充性”，屬于被允許的危險時，可以肯定正當化；但若是以被脅迫人或第三人生命為要挾，要求被脅迫人實施侵害他人生命權的行為，則避險行為無法正當化，被害人有權對此實施正當防衛。這是因為，在不屈從于脅迫而采取針對脅迫人的“正對不正的反擊行為”和屈服于脅迫而針對無辜第三人的“不正對正的侵害行為”中，被脅迫人選擇了后者，從而自行站在了法秩序的對立面。正如學者指出，在行為人面臨自身脅迫而被迫侵害他人生命時，刑法應當基于保護無辜生命的政策目的對行為人提出更高的期待要求，要求行為人忍受比實施其他犯罪更高程度的心理壓力。(72)參見劉士心：《英美刑法辯護理由中的“脅迫”及其啟示》，載《北方法學》2020年第1期?！景咐?6】“譚榮財、羅進東案”中，法院認為，“蒙某某在二人生命受到緊迫威脅的情況下，在沒有其他方法避險的情況下不得已侵犯了瞿某某的性權利，屬于為了避免較大合法權益的損害而侵犯他人較小合法權益的行為，系緊急避險行為，不構成犯罪?！?73)參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》(第63集)，法律出版社2008年版，第1-9頁。但是，如果本案中脅迫人以殺害蒙某某為要挾，強制其殺死瞿某某，則其行為不能獲得正當化，因為蒙某某仍然存在反抗脅迫人的可能性。與之類似，【案例17】日本“奧姆真理教殺人事件”中，教祖A命令教徒C殺害被害人B，否則殺害C，C實施了殺人行為。判例認為，本案中存在沖突的C的人身自由和B的生命權并不均衡，因此C構成避險過當。(74)淺田和茂『刑法総論』(第2版)(成文堂，2019年)257頁參照。類似觀點認為，C構成避險過當的原因在于其行為符合相當性、補充性要求，但不符合法益均衡。(75)板倉宏『新訂刑法総論』(補訂版)(勁草書房，2001年)219頁參照。但是本文認為，由于B、C兩人的生命原本便不能納入法益衡量之中，而C仍然存在反抗A的可能性，因此其行為無法獲得正當化。又如，【案例18】“夏偉業案”中，夏偉業在被脅迫情況下，強奸并殺害了被害人王某。關于本案存在有罪說與無罪說的分歧，而無罪說又存在不同的理由(不可抗力說、緊急避險說與期待可能性說)。(76)參見陳興良：《他行為能力問題研究》，載《法學研究》2019年第1期。但根據本文觀點，本案中至少行為人的殺人行為無法通過緊急避險而正當化。(77)同樣否定本案中行為人構成緊急避險的觀點，參見劉憲權：《刑法學名師演講錄·分論》，上海人民出版社2014年版，第374-375頁。

(五)假想避險中的認識錯誤與歸責

廣義的假想防衛包含了所有“防衛前提的客觀實際與主觀認知不符”的情形。與正當防衛類似，在緊急避險認識錯誤的問題中，除了對危險有無的誤認，還包含了對于危險性質與程度的誤認。具體而言包含如下幾種情況：誤認為危險存在，其實不存在；誤認為危險持續存在，其實危險已經結束；誤認為危險緊迫，其實不緊迫；誤認為避險行為存在必要性，其實仍然有其他手段；誤認為避險行為所侵害法益與保護法益具有均衡性，其實并不均衡。上述情況中的風險轉移行為在規范上是否被允許，需要明確。

我國《刑法》規定緊急避險是為了使法益免受“正在發生的危險”。通常認為，避險行為的實施以存在對合法權益造成威脅的現實危險且其尚未結束為起因要件。傳統學說認為，當危險處于尚未發生的潛在狀態或尚未迫近的非緊急狀態，以及危險已經結束時，構成避險不適時，不符合避險的時間要件。(78)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第9版)，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第135頁。聚焦于主觀歸責的考察認為，在不存在上述情形時應當按照事實認識錯誤的規則處理：首先，行為人主觀上是避險而非侵害的意思，阻卻故意成立；其次，以預見可能性為核心考察過失的有無，“如果說行為人應當能夠注意到其避險行為可能危及無辜而沒有注意的話”構成過失，“如果說行為人根本不可能注意到其行為可能危及其他無辜的話，則屬于意外事件”。(79)參見黎宏：《刑法學總論》(第2版)，法律出版社2016年版，第145頁。德國學者也認為，在行為人對避險的事實前提條件(例如危險的種類或強度、存在更為緩和的手段、陷入危險者與親屬的同一性)存在認識錯誤的場合，將考察錯誤的避免可能性之有無。(80)Vgl.Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil，5.Aufl.，1996，S.488.實際上，當行為人缺乏獲得正確認識可能性的情況下，對于行為人而言結果的發生只是一種偶然，即使避險行為與結果發生之間具備條件關系，仍然難以認定兩者之間的規范關聯。

1.“緊迫現實危險”認定的特殊性

首先，作為避險起因之“緊迫現實危險”的判斷標準存在明確的必要。傳統觀點強調危險必須客觀現實存在而非假想、推測。(81)參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》(第9版)，北京大學出版社、高等教育出版社2019年版，第135頁。若貫徹這一立場，則會對作為避險起因的“緊迫現實危險”采取“第三人的事后判斷說”，即以第三人在事后對于行為當時所存在的情形進行判斷。(82)參見黃榮堅：《基礎刑法學》(第4版)，元照出版有限公司2012年版，第253頁。從事后判斷來看，行為時客觀上不符合避險起因要件，便不存在成立正當化緊急避險的空間。與此相對，“行為人的事前判斷說”則認為“要根據當時的具體情況進行綜合判斷”；(83)參見張明楷：《刑法學》(第5版)，法律出版社2016年版，第219頁?；蛘哒J為，對于“認識可能性”的考察則將從行為發生當時的主、客觀情況來進行判斷。(84)參見黎宏：《刑法學總論》(第2版)，法律出版社2016年版，第145頁。這提示了將主觀因素納入“緊迫現實危險”判斷中的可能?！翱陀^觀察者的事前判斷說”或“理性人的事前判斷說”則指出，是否存在現實危險的判斷應當以避險行為時存在的情況為基準，據此判斷預期的事件發展，避險起因的判斷應當結合行為當時的理性人認識水平與避險人的特別認知水平。(85)參見林鈺雄：《新刑法總則》(第4版)，元照出版有限公司2014年版，第265頁。

本文認為，風險意味著法益侵害的可能性，在風險消滅(賦值為“0”)或者實現(賦值為“100%”)之前，其發展方向與強度均處于一種不確定的狀態。如果立足于事后觀察者的視角，那么只可能存在風險消滅(“0”)或風險實現(“100%”)兩種結果，也即要么風險完全消失而無任何實害，要么已經造成實害結果而錯過避險機會。若采取完全客觀的危險判斷，將極大地扼殺緊急避險的成立，并與設置社會連帶義務所預期實現保險效果的目的不符。因此只要風險超出了被允許的界限，即使沒有達到客觀上的高蓋然性(如“60%-90%”)，亦應認可避險前提的存在。理性的事前觀察者得出的結論往往依賴于其經驗判斷，而經驗判斷在實質上只是蓋然性的判斷，但在此基礎上仍需考慮避險人的特別認知水平，因為在該情況下其對于危險性質、程度以及被允許危險之界限的了解更為精確，使得緊迫現實危險的認定能夠符合事后規范判斷的結論。

2.認識錯誤的類型化與歸責效果的差異化

認識錯誤的形成是多種因素共同作用的結果。當誤認的形成可以歸責于風險源或其他主體時，亦將影響避險行為被允許性的規范評價。當第三人對于誤認的形成起到了支配作用，而行為人則在這一錯誤認識支配下創設危險時，應當認為，防止那一危險實現的義務亦處于第三人的責任范圍內。

例如，在防御型緊急避險中，危險源不僅在避險起因上有可歸責性，而且對于避險人的誤認形成也有可歸責性。原因在于，危險創設者對于危險在規范上具有支配地位，避險人對于危險性質與程度的錯誤認識產生并受制于對危險情況的有限理解，誤認的形成是危險創設者對于風險大小、性質的控制性地位以及避險人對于危險流向的輔助性地位這一不對等的關系所決定的。在此情況下，即使避險人對于危險存在錯誤認識，將危險反饋回危險源的行為，與危險創設者的自我答責具有同樣的效果。又如，在自己招致危險的緊急避險中，由于避險人便是危險源，其具備防止危險實現的義務。無論其如何轉移風險，均不會免除這一義務。此時消除危險、自行承受危險、降低危險或者以更小危險替代原有危險才是消除沖突的應然方式，而轉移危險對于整體法秩序的維護而言只能說是替代性而非終局性的解決手段。在這種情況下，即使避險人存在認識錯誤，該錯誤的形成在客觀上不能歸責于任何其他主體，由此產生的不利后果須由避險人承擔。

考慮到上述對于“緊迫現實危險”判斷標準之認定以及第三人對于錯誤認識的可歸責性，在避險起因存在認識錯誤的情形中，能否允許避險行為的實施不可一概而論。

第一，行為人誤認為危險存在，但是危險并不存在，此情形應當按照認識錯誤的一般規則處理，在存在認識可能性時肯定客觀歸責，并進一步進行主觀歸責的判斷。這是因為緊急避險應當側重于無辜被避險人的保護，危險的“有無”是一個根本性的問題，行為人對此必須履行最低限度的注意義務，由此形成的誤判需要由避險人自行承擔，完全臆想、無中生有的危險不能成為引發他人忍受義務的導火線。在充分履行了客觀注意義務，仍然未能獲得正確認識時，雖然肯定客觀歸責，但是可能通過否定主觀歸責而排除故意犯罪。

第二，危險已經結束但是行為人誤認為危險仍然持續的，以及危險確實存在但是實際上并不緊迫。在此情況下危險確實存在或存在過，認識錯誤的形成也并非空穴來風，而是存在一定客觀基礎。由于危險的概念較不法侵害更為寬泛，危險的現在性則在認定上相對于正當防衛的緊迫性更為寬松。其既包含了危險的現實存在，又包含了危險的迫近，而后者則既包含了迫在眼前的危險，又包括了持續性的危險。與之類似，不存在“緊迫不法侵害”的“預防性防衛”，即使不符合正當防衛的起因要件，也有構成防御型緊急避險的余地，這也為諸如遭受長期家庭暴力的被害人在侵害的間隙實施反擊行為的正當化提供了可能。此外，在持續性的危險中，危險處于隨時都可能轉化為實害的狀態，或者侵害的發生仍有可能擴大時，亦可以認可避險行為的實施。(86)山中敬一『刑法総論』(第3版)(成文堂，2015年)560頁參照。

第三，避險行為在客觀上并不必要，但是行為人誤認為必要。亦即，客觀上還有其他避免沖突的方式，但是行為人還是采取了轉移風險的手段。以及避險行為在客觀上并不相當，但是行為人誤認為相當。上述情況中，客觀上采取某一程度的避險手段即可以保持該法益平衡關系，但是行為人錯誤地采取了不當程度的避險手段。此時，應當立足于理性事前觀察者視角下的客觀情況，結合行為人的特別認知的有無，考察第三人對于誤判形成的可歸責性，來認定避險行為在具體情況下是否被允許。例如【案例19】“張某避險過當案”中，張某認為消防隊拆除的防火道過于狹窄，火災仍然可能延燒至自己的廠房，故強行將孫某等人的平房拆除以防止延燒。然而，火勢在尚未延燒至孫某等人的平房前就被撲滅。(87)參見韓玉勝主編：《刑法學原理與案例教程》(第4版)，中國人民大學出版社2018年版，第117-118頁。應當認為，專業消防人員對于火情的認識遠超一般人水平，在其接管了火災現場并做出了相應處理的情況下，行為人有必要對此合理信賴。此時行為人進一步的避險行為在客觀上是不必要的，不能認為該認識錯誤阻卻其對結果的歸責。

結 論

攻擊型、防御型緊急避險的對象類型化劃分，以及合法化、免責緊急避險的法律效果類型化劃分，為精細認定避險行為的刑事責任提供了前提。純粹的法益衡量無法成為緊急避險的正當化根據，提示了有限引入社會連帶義務的空間，這一點在生命沖突型緊急避險中尤為突出。緊急避險中的歸責討論，本質上是風險分配與管轄的范圍劃定，應當將判斷重心從事后的法益衡量轉移至事前的允許性判斷之上。避險的必要性判斷需要結合一般人標準與避險人特別認知，避險的相當性判斷不同于狹義法益衡量，需要實現保護法益和侵害法益的動態平衡關系。自己招致的“對他危險化”和“自己危險化”狀態下的歸責判斷結論有所不同。生命沖突緊急避險中，需要依次進行社會連帶義務內容、自己決定權限度、避險行為的被允許性、被避險人保護必要性和保護程度、個人法益和公共法益關系的規范判斷。受強制情形下，被強制人仍然存在避險可能，但強制程度與歸責結果呈現出動態變化，強制避險亦不允許通過犧牲他人生命來實施。對于危險的有無、持續性、緊迫性，避險手段的必要性和相當性均可能產生認識錯誤，但其歸責結論存在差異。