民營企業刑事合規的有效構建
——以最高檢典型案例為視角

宋杉杉

（三亞學院，海南 三亞 453000）

習近平總書記在民營企業座談會上指出：“民營經濟具有‘五六七八九’的特征，即貢獻了50%以上的稅收，60%以上的國內生產總值，70%以上的技術創新成果，80%以上的城鎮勞動就業，90%以上的企業數量?！盵1]民營企業在我國的經濟發展中，起著重要作用，同時也面臨著多方面的風險，如經營風險、財務風險、行政處罰風險、刑事責任風險等?；谥鹄?，民營企業一般比較關注經營風險，但刑事風險經常會影響到企業的生死存亡，因此民營企業如何進行有效的刑事合規，越來越受到關注。

一、刑事合規的中國踐行

(一)刑事合規理念的興起

1.刑事合規的概念。刑事合規起源于美國，并在預防企業犯罪中受到各國的重視。我國有學者將刑事合規定義為：“為避免因企業或企業員工相關行為給企業帶來的刑事責任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎，推動企業以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施”。[2]

2.刑事合規的理論基礎。刑法的傳統理論是基于報應主義，而對違法犯罪行為人苛以刑罰的消極一般預防理念。這種理念能夠防止刑法過早介入社會生活，但卻僅能對已經造成了實際損害的行為人進行制裁，這種懲罰具有事后性。雖然嚴厲的懲罰可以警示他人，但卻不能彌補犯罪行為對法益所造成的侵害，而且不能有效地防止犯罪的發生。晚近以來，刑法理論界開始對消極一般預防理念進行反思，從而產生了風險刑法理論、積極一般預防理念、法益修復理念等。風險刑法理論強調通過提前規范可能侵害社會法益的行為，以防范風險的發生。積極一般預防理念強調通過規范引導公眾，使其認同法律并約束其行為，達到預防犯罪的效果。法益修復理念強調根據懲罰與教育相結合的原則，設置法益修復考察期，由涉罪企業制定刑事合規方案、修復被損害的法益，并根據合規情形進行刑事激勵。佐伯仁志在制裁論中提到：“發動制裁會花費各種各樣的成本，而盡量引導經營者等自主守法才是最有效率的?！盵3]

(二)刑事合規的中國探索

按照以往的刑事政策，企業一旦涉案，經常會面臨負責人被羈押、財產被查封等情況，從而影響企業的正常生產經營，造成企業停產、工人下崗的局面，進而產生“辦理一個案件、毀掉一個企業”的社會消極影響。2018 年最高檢發布了11 項檢察政策，對涉經營類犯罪的企業負責人，提出“依法能不捕的不捕、能不訴的不訴、能不判實刑的提出適用緩刑建議”的少捕慎訴慎押刑事司法政策。然而在實踐中，對涉經營類犯罪不能僅實施寬松的刑事政策，如果不促使企業找到犯罪的根源并整改其問題，則該企業的刑事風險仍然存在，甚至可能產生更嚴重的后果。因此即體現對企業經營的關懷，又關注企業自身整改、合法合規經營的刑事合規制度受到了重視，其體現了對涉案企業的“厚愛”與“嚴管”。

2020 年3 月，最高檢以江蘇張家港、深圳南山、山東郯城等6 家基層檢察院為試點，開展了第一期企業合規的改革試點工作。2021 年4 月，最高檢發布了《關于開展企業合規改革試點的方案》，開啟了第二期改革試點工作，將改革試點擴展到北京、上海、浙江、江蘇、廣東、福建、遼寧、湖南、湖北、山東等10 個?。ㄖ陛犑?。2021 年8 月，最高檢又明確非試點地區也可以在法律框架內探索推進企業合規改革。經過兩期改革試點，10 個試點省份檢察機關共辦理涉企業合規案件766 件，其中適用第三方監督評估機制（下稱“第三方機制”)案件503 件；部分非試點省份檢察機關主動根據本地情況在試點文件框架內探索推進相關工作，辦理合規案件223 件，其中適用第三方機制案件98 件，案件類型不斷豐富、拓展。[4]

二、民營企業的刑事風險

(一)民營企業具有高刑事風險

改革開放以來，民營企業對促進我國經濟繁榮、拉動就業、增加稅收等方面都作出了巨大的貢獻。民營企業在經營中不但要面臨各種經濟風險，還要面對法律風險，其中最嚴峻的是刑事風險。實踐中因為管理較為松散等原因，民營企業的刑事風險要遠遠大于國有企業。從2020 年1 月1 日至12 月31 日之間中國裁判文書網公布的全部生效刑事判決中，涉及企業與企業家犯罪的案例共檢索出2391 件。其中，涉及國有企業犯罪的共299件，占總數的12.52%；涉及民營企業犯罪的共2046 件，占總數的87.48%。[5]此外，國有企業涉及的主要是腐敗類犯罪，而民營企業的犯罪類型則更加多樣化，有些罪名如非法吸收公眾存款罪、非法經營罪等，幾乎成為民營企業的專屬罪名。

(二)民營企業具有高刑事風險的原因

提到民營企業的高刑事風險性，總有人將其歸咎于民營企業的逐利性，但經濟利益本身就是任何一個營利性法人的正當追求，其不應成為民營企業具有高刑事風險的主要原因。民營企業具有高刑事風險的原因，主要在于以下幾點：

1.管理不規范帶來風險。民營企業相對于國有企業，在組織管理方面更為靈活、獨立，其優點是能夠及時作出商業決策，缺點是缺少對權力的監督與制約，決策機制不完善。尤其對于一些小微企業來言，企業的眾多決策都是由法定代表人或控股股東等單獨作出的。

2.融資困難帶來風險。不可否認民營企業與國有企業相比，在融資方面依然存在著較大的差距。民營企業經營過程中經常會面臨“融資難” 的問題，為了解決資金問題，民營企業會嘗試多種方式及渠道，而這些嘗試就很容易觸犯“非法吸收公眾存款罪”“集資詐騙罪”等罪名。

3.創新嘗試帶來風險。民營企業有著敏銳的市場觀察力，其善于捕捉商機，其創新行為也為我國的市場經濟帶來了無限的活力。但因為法律的保守性、滯后性，民營企業的創新行為經常缺少相應的法律支持，有些也是在法律的灰色邊緣試探。如前兩年火爆的互聯網金融（P2P)，雖然滿足了融資方與投資方的雙方需求，但因其在一定程度上行使了金融機構的部分職責，因此其經營行為的合法性缺少法律支持，從而面臨較高的刑事風險。此后，也確實有不少企業及其負責人因此被追究刑事責任。

4.法律意識淡薄帶來風險。民營企業的負責人一般具有較豐富的商業經驗，對企業的營利性關注較高，即使關注法律問題，一般也局限在合同風險把控等民商事問題上，對企業的刑事風險關注較少。加之我國的企業稅負還相對較重，一些民營企業為了減輕經營成本，容易觸犯涉稅類的罪名。

5.不規范的市場競爭帶來風險。我國的市場經濟還屬于初級階段，無序競爭還比較常見，民營企業面臨著巨大的競爭壓力。加之長久以來“人情社會”的觀念影響，使民營企業更加相信“人情”“權力”，為了獲取市場資源，容易產生“商業賄賂”等行為。

(三)刑事風險對民營企業的破壞力

一旦民營企業涉及刑事犯罪，將對企業造成巨大的傷害，這種傷害不僅影響到涉罪企業的負責人，還會影響到勞動者、投資者以及業務的相關合作者。

1.刑事強制措施，影響企業的正常生產經營。民營企業涉及刑事犯罪的，辦案機關在必要時會采取一系列強制措施。這些強制措施一方面會涉及到企業主要負責人的人身自由，另一方面會涉及企業的財產。民營企業的管理模式相對簡單，大量中小企業經常是由個別負責人來進行企業決策，人身強制措施會造成企業陷入失控狀態；對企業財產的強制措施經常也會影響到企業的經營運轉。因此，大量的民營企業因為涉罪，而無法經營。

2.商譽受損，喪失經營基礎。民營企業主要依靠其商業信譽來吸引投資、洽談項目，一旦涉及刑事犯罪，會對其商譽造成重大打擊。涉罪企業的商譽受損會造成消費者的流失、投資人的撤資、洽談項目的困難等問題，最終可能造成企業的終止。

三、最高檢典型案例對民營企業合規的指引

最高檢結合刑事合規改革試點的經驗，于2021 年6 月3 日，發布了第一批企業合規典型案例（含4 個案例)，并于2021 年12 月8 日發布了第二批企業合規典型案例（含6 個案例)。典型案例既能體現檢察機關在刑事激勵方面對涉案企業的“真厚愛”，也體現檢察機關在有效合規方面對涉案企業的“真嚴管”，對企業構建有效合規計劃具有指導意義。

(一)最高檢典型案例的發布

第一批典型案例涉及的罪名有：污染環境罪、虛開增值稅專用發票罪、對非國家工作人員行賄罪及串通投標罪。處理結果中有3 個不起訴，1 個對企業的負責人適用了輕緩的量刑。第二批典型案例涉及的罪名有：假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、串通投標罪、重大責任事故罪、走私普通貨物罪及掩飾、隱瞞犯罪所得罪。這些典型案例中的罪名，均是企業生產經營中容易產生的一些罪名，辦案機關均考慮了企業的經營狀態、認罪及合規態度、合規效果等，做到懲罰與教育相結合、“厚愛”與“嚴管”相結合。第二批典型案例的涉及范圍更廣、內容更豐富，也更為突出涉案企業合規整改的流程及整改效果，對于企業合規建設有更為直接的引導作用。

(二)典型案例體現刑事合規對企業的積極作用

習近平總書記在企業家座談會上提出，“民營企業家要講正氣、走正道，做到聚精會神辦企業、遵紀守法搞經營，在合法合規中提高企業競爭能力?！边@是新時代對廣大民營企業的發展提出的希望，也體現了中央對企業合規發展的重視。為了穩固民營企業發展的基礎，國家大力推進刑事合規改革，但刑事合規計劃從根本上依然屬于企業的內部管理事項，只有從內在認識到合規對企業的重要作用，才能夠激勵企業自發進行合規建設。典型案例的發布，體現出有效的刑事合規對涉案企業具有以下作用：

1.作為不起訴的依據。在最高檢發布的兩批共10 件典型案件中，第一批有3 件處理結果涉及對企業或企業負責人的不起訴，第二批有4 件處理結果涉及對企業或企業負責人的不起訴。在第一批的案件中有“合規不起訴模式”（即先進行合規整改，再作出不起訴決定)，也有“不起訴合規模式”（即先作出不起訴決定，再發出檢察建議要求企業進行合規整改)。在第二批典型案例中，基本上確定了“合規不起訴”模式，只有“真合規”，才能獲得相應的刑事激勵。典型案例中的不起訴對象既包括企業也包括企業負責人。針對企業負責人的不起訴，能夠使企業的經營盡快恢復；對企業的不起訴，可以保護企業的市場生存空間。如，第一批典型案件中的“新泰市J 公司等建筑企業串通投標系列案件”，涉案企業系被迫出借建筑資質參與陪標，且沒有獲得任何非法利益。此外，檢察機關了解到涉案企業經常承接重點工程項目，在稅收、就業等方面對地方經濟都具有突出貢獻，一旦對企業提起訴訟，涉案企業在三年內將不具有參加招投標項目的資格，且會被銀行列入貸款黑名單造成融資困難，這將對涉案企業構成重大打擊。因此，不起訴決定既能使涉案企業改過自新，又能更好保護企業發展。

2.作為“輕緩量刑”的事由。在兩批典型案例中，各有1 件案例檢察機關做出了“輕緩量刑建議”，并最終對涉案企業的負責人采用了緩刑。我國的民營企業與其主要負責人之間具有較強的人身依附性，企業的經營、管理、決策都由其掌控。一旦限制主要負責人的人身自由，就可能對內造成企業的管理失控，對外造成他人的惡意違約、擠兌、逼債等行為，進而造成企業停擺、工人失業等損害擴大的結果。而對涉案企業的負責人適用緩刑，能夠使其盡快地回歸企業，自發地推行合規計劃，使企業得以保存。

3.作為脫離“掛案”狀態的契機。長時間處于“掛案”狀態，會影響到企業的商譽，進而影響到企業的商業機會及融資機會。如典型案例中的“張家港S 公司、雎某某銷售假冒注冊商標的商品案”，企業被立案偵查已經超過2 年時間，企業的“掛案”狀態，已經使其經營陷入困境。檢察機關應邀介入偵查，通過梳理證據，認為證明構成犯罪的證據不確實、不充分，同時針對該企業管理上的漏洞結合企業的合規意愿，最終考慮企業的整改效果，做出撤案的檢察建議。

4.作為行政處罰強度的參考。對于涉案企業，即使通過不起訴制度免除了刑事責任，但因其違法行為，也會面臨行政處罰。而企業積極有效的合規行為，能否被行政機關認可，成為企業較為關注的問題。在典型案例的“深圳X 公司走私普通貨物案”中，通過合規互認的方式，涉案企業合規整改的相關考察意見成為深圳海關作出行政處理的重要參考。

5.作為出罪的抗辯理由。雖然典型案例的處理結果中并沒有直接以企業合規作為無罪理由的，但因為典型案例都是以檢察機關主導、推動的“事后合規”（即企業涉案后才進行合規整改)，因涉案企業之前根本沒有刑事合規，也不可能因此提出無罪抗辯。在“隨州市Z 公司康某某等人重大責任事故案”中，涉案企業將污水溝清理工作發包給曹某某經營的保潔經營部。施工時因曹某某等人違規操作等原因，造成曹某某等3 人死亡。雖然事故的直接責任人是承包人曹某某，但涉案企業也存在安全生產管理制度不健全等問題，企業的相關負責人要對事故負次要責任。假設企業是進行了“事前合規”，事故發生時能夠證明其安全生產方面有完善的管理制度，且得到了嚴格的實施，則有可能達到出罪的效果。

我國司法實踐中，也確實存在因企業事前合規而達到出罪效果的案例。在被稱為中國合規抗辯的第一案的“雀巢員工侵犯公民個人信息案”中，雀巢公司通過舉證其針對侵犯公民個人信息罪方面的有效刑事合規（包括：公司章程、員工手冊、指示、員工培訓內容)，成功地將其員工的個人行為與單位意志相隔離①參見甘肅省蘭州市城關區人民法院(2016) 甘0102 刑初605 號刑事判決書、蘭州市中級人民法院(2017) 甘01 刑終89 號刑事裁定書。

6.作為收入增長的原因。刑事合規會增加企業的經營成本，這也是企業內在動力不足、較少進行“事前合規”的主要原因。但企業刑事合規不是企業的純負擔，其也可能為企業帶來創收。典型案例中“深圳X 公司走私普通貨物案”涉案企業因為良好的合規整改，實現了年營業收入25%、年進口額60%的同比增長，且獲得了“3A”信用企業的榮譽；“張家港S 公司、雎某某銷售假冒注冊商標的商品案”中涉案企業因為合規建設，被兩家大型企業看中了其合規資質并建立了長期合作關系，帶來業務的快速增長；“張家港市L 公司、張某甲等人污染環境案”中涉案企業通過合規建設，快速轉變了發展模式，建立了完備的企業內控體系，增強了企業的風險防范能力。從而取得了銷售收入一季度同比增長275%、繳納稅收同比增長333%的可喜成績。

(三)典型案例對有效刑事合規的啟示

對比兩期典型案例可以發現，第二期更加強調對刑事合規有效性的評估，只有“真合規”才能被檢察機關認可。如何才能進行有效的刑事合規，典型案例給出以下啟示：

1.能夠正常經營，具有合規基礎。典型案例基本都描述了涉案企業的基本情況，如經營范圍、以往業績、企業規模、稅收貢獻、社會公益等。涉案企業成立不是為了違法目的、企業具有合規基礎，且具有自愿合規的意愿，是涉案企業進行有效合規的前提。

2.“因案明規”，注重合規的針對性。第二期典型案例相比于第一批，更加詳細描述了涉案企業的合規內容、合規流程、合規效果等?？梢钥闯龅湫桶咐卸汲浞值乜紤]到了涉案企業的基本情況及刑事風險的不同，合規計劃具有差別化、個性化。這些防止了“大而全”“大而空”的紙面合規，做到“因罪施救”“因案明規”。如在“張家港S 公司、雎某某銷售假冒注冊商標的商品案”中，通過梳理發現企業的主要風險是采購管理和稅務管理，因此其合規計劃也主要是針對企業的風險，規范了采購管理流程、財務及發票管理制度等。

3.嚴格合規考核，注重合規效果。在第一批案例中，更多的是由檢察機關主導合規整改的驗收，而在第二批案例中，則都引入了第三方監督評估機制，且還通過“飛行監管”“考察回訪”等探索，避免“形式整改”，這些都對涉案企業的合規整改提出了更高的要求。

四、民營企業刑事合規的構建

在我國保護民營企業的政策背景下，企業合規成為保護涉案企業的一劑良藥，防止司法機關“辦一起案子，就垮一掉個企業”的雙輸局面。企業合規不僅實現了預防涉案企業再犯，同時也實現了保護民營企業制度化。[6]國家通過制度安排和典型案例，從外部來引導、推動企業進行刑事合規。企業也應當形成內在動力，從以下幾個方面積極進行有效的刑事合規。

(一)建立完善的刑事合規管理體系

1.強化合規計劃的高層責任。企業如果要進行有效的刑事合規，則必須引起公司對合規計劃的重視以及對合規計劃的嚴格執行。而在民營企業中，這都與高層的重視與參與密不可分。強化高層責任可以從以下幾個方面對企業高層作出要求：參與合規計劃的制定、定期聽取合規報告、參與合規培訓、確保合規信息的溝通等。

2.構建合規組織體系。企業應當有專門的人員、部門來負責合規建設，應結合企業規模、經營范圍、風險程度，構建相應的合規組織體系。根據實踐，可以借鑒典型案例的以下做法：

（1)成立合規工作領導小組，修改公司章程，強化管理職責，設立合規專崗（“上海J 公司、朱某某假冒注冊商標案”)；

（2)建立以法定代表人為負責人、企業部門全覆蓋的合規組織架構（“隨州市Z 公司康某某等人重大責任事故案”)；

（3)成立合規管理委員會，合規部、內控部與審計部形成的合規風險管理的三道防線（“深圳X公司走私普通貨物案”)。

除了內部形成合規組織外，還可以通過外部的專業機構，對企業合規進行監督與指導。

(二)健全合規內容

1.識別企業刑事風險。只有充分地識別到風險，才能有效地防范風險。民營企業面臨的刑事風險，可以分為一般風險與個別風險，也可以分為內部風險與外部風險。一般風險是指在民營企業中比較普遍、高發的罪名，如涉稅類罪名；個別風險是結合本企業的實際情況可能觸發的罪名。內部風險是因為企業本身管理不完善，因企業行為或員工行為帶來的刑事風險；外部風險是因為合作伙伴等外部關系所帶來的刑事風險。

2.制定防范風險的合規方案。企業應當結合自身的刑事風險，制定差別化、個性化的合規方案，做到真“量體裁衣”“有的放矢”。如在“張家港S 公司、雎某某銷售假冒注冊商標的商品案”中，涉案企業的刑事風險的主要原因是采購管理不規范、貨品來源把關不嚴，以及稅務管理不嚴。因此其規范了財務管理、發票管理及采購管理制度，對于采購的貨物，要求供貨方提供知識產權授權文件，每單采購都留存相關文件，使貨物來源清晰。

(三)保障合規計劃的運行

合規計劃要在企業管理中得到真正的運行，才能發揮其作用，從而避免“紙面合規”“假合規”。

1.確立合規審查機制。將合規審查嵌入到企業管理的審批流程中，涉及企業的合同訂立、對外投資及融資、財務管理、項目合作等事項時，必須經過合規部門的審核，確保在企業經營的主要節點，都有合規審查的“保駕護航”。

2.全面的合規培訓。不但企業的高層要有合規意識，了解合規方案，企業的其他員工也要充分掌握并遵守企業的合規制度，才能形成合規文化，保障合規制度的順利實施。即使個別員工違反合規制度，企業也可以依據合規培訓的相關證據來隔離員工個人行為與公司意志?？紤]到法律的更新、企業業務的變化、人員的流動等原因，合規培訓應當長期進行，并且保留好培訓記錄。

3.保證合規信息的溝通。在合規方案的執行過程中，企業可以根據其接收到的反饋意見，及時調整合規方案，以保證合規的良好效果。

（1)設立合規報告制度。合規部門應當及時地向企業的權力機構報告合規計劃的實施情況，對于發現的制度漏洞及時提出完善建議。

（2)設立合規投訴制度。通過公布投訴電話、信箱等方式，讓員工可以順暢地反映違規行為，從而使合規部門針對投訴進行及時反饋。

4.設立罪名觸發的應對機制。刑事合規主要是為了防范企業刑事風險的發生，但在合規建設過程中，如果發現已經具有觸發刑事罪名的情形時，應當積極應對，以體現企業在合規建設方面的態度與決心。

（1)應當對相關行為人進行懲戒，包括停職、開除、調離管理崗位等，以表明企業合規的堅決態度。

（2) 應當積極地消除違法行為所帶來的消極影響。

（3)積極地收集企業的合規政策、文件，努力隔離個人行為與單位意志。

（4)審視合規環節是否存在漏洞，并及時進行修補。

企業刑事合規固然是一種在全新的價值觀指引下確立的公司治理方式，但是假如沒有在國家層面給予一定的激勵機制，那么幾乎沒有任何企業會認真對待企業合規問題，更談不上耗時費力地建立或完善合規計劃。[7]國家層面通過刑事激勵措施，來積極引導、推進進行合規建設。民營企業應結合自身的風險性、脆弱性，積極進行有效合規建設。有效的刑事合規，一方面可以為企業及相關負責人防范刑事風險，另一方面也可以規范企業的管理、提高企業的商譽。刑事合規在我國起步較晚，最高檢發布的典型合規案例，無疑可以為民營企業的合規建設，起到積極的指導作用。