“調解不成無損于現狀”機制的功能與法理基礎

宋連斌, 武振國, 周 健

(1. 中國政法大學 國際法學院, 北京 100088; 2. 最高人民法院 第二巡回法庭, 遼寧 沈陽 110179)

對于誠實的商人來說,調解最大的風險在于調解不成時,調解過程中交流的信息流入后續的爭議解決程序,成為對己方不利的證據。同時,調解交流中出現的商業機密,如果隨著后續的仲裁司法監督裁定或法院判決書而曝光,也會對商人的利益造成重大影響。因此,商人們通常希望在調解不成的情況下,能夠恢復“出廠設置”,也就是已經終結的調解程序無損于雙方原有的權利狀態。為了鼓勵調解,實現商人們的愿望,各調解相關方通常需要未雨綢繆,在調解和可能的后續程序間建一道“防火墻”。例如,在國際商事調解實踐中,商人們通常會預先設置“調解不成無損于現狀”條款,即調解不成時,雙方本應享有的權利不受影響,該條款賦予當事人以無損于現狀特免權。仲裁和調解機構為了幫助粗心的商人解除后顧之憂,也會在規則中進行類似安排,如2015年《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》(以下簡稱《貿仲規則》)第47條第9款規定,“若調解不成,不得在司法、仲裁或類似程序中援引調解員或任一方在調解中發表的意見、陳述、觀點、表示否定或認可的建議作為答辯、請求或反請求的證據”。法律上為了疏解訟源,鼓勵商人們通過調解修復商事關系,也會吸納類似規定,如2022年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第107條規定,“當事人為達成調解協議或者和解協議作出妥協而認可的事實,不得在后續的訴訟中作為對其不利的證據,但法律另有規定或者當事人均同意的除外”?？梢哉f,“調解不成無損于現狀”機制,反映了國內外調解的慣常實踐。2002年《聯合國國際貿易法委員會國際商事調解示范法》(以下簡稱《調解示范法》)第10條以及主流調解規則,乃至一般合同和協商、談判實務,亦有類似規定或安排[1]。

“調解不成無損于現狀”機制,既可以由當事人設定,也可以由仲裁或調解機構規定,還可以由法律規定,在實踐中常常以無損于現狀特免權、保密合同、排除規則的形式存在。但是,這三種形式能否如期實現商人們的愿望,卻常有爭論。該問題既涉及對“調解不成無損于現狀”機制法理基礎的追問,又是對當事人權利邊界的劃定,甚為重要。在大力推進多元化爭議解決機制建設的背景下,順利解決上述問題,有利于厘清調解與訴訟、仲裁或其他法律程序之間的關系,進一步釋放調解制度的效能。

一、 “調解不成無損于現狀”機制的功能分析

為什么要在調解和后續程序之間設立一道盡可能堅實的“防火墻”呢?這一問題正是對“調解不成無損于現狀”機制必要性的追問。通過對“調解不成無損于現狀”機制進行功能分析,能夠給出一個合理的答案。

1. 促進調解程序的順利進行

調解制度的存在,在于倡導當事人采用非對抗性的合意糾紛解決機制化解矛盾,通過更為平和的方式修復受損的社會關系。為了使當事人信服調解的非對抗性本質并順利推動調解程序,調解過程中出現的信息當然不宜進入到后續充滿對抗性的訴訟或者仲裁程序。例如,在澳大利亞高等法院審理的Field v. Commissioner of Railways案(1)參見: Field v. Commissioner of Railways, [1957] 99 CLR 285。中,合議庭的多數派認為:“為了保護無損害信息而設立‘調解不成無損于現狀’條款,是一種非常常見的現象。長期以來,作為一項公共政策,與和解談判有關的交流都不具有證據資格,這不是一個事實判斷問題,即這些信息‘是不是’證據,而是一個價值判斷問題,即‘要不要’使用這些證據來查明真相。法律選擇保護這些‘無損害信息’,就是選擇鼓勵調解的順利進行,掃除當事人和解進路中的障礙,使當事人之間的談判內容不致轉化為仲裁或訴訟案件中的證據”。

可以說,“調解不成無損于現狀”機制有助于調解程序的順利推進,是其存在的正當性基礎[2]。第一,此類條款能夠解除當事人之間的信任危機。作為一種由私主體主導的合意型糾紛解決機制,調解員沒有強制手段,只有在當事人、調解員以及其他調解參與人之間維系信任,各方才可能坦誠相見、披露于己不利的信息,進而縮小爭議范圍,找到雙方的利益共同點,作出讓步并成功達成和解。但是,決不能只根據過去的經驗冒險界定未來,只有存在有力的保障機制,才能構建真正的信任關系。換言之,如果沒有一種制度能為這種信任提供可靠的背書,當事人就需要獨自承擔己方所提供信息在后續程序中被對方惡意利用的風險。在這種情況下,理性的當事人常常會三緘其口,這將動搖調解程序正常運轉的根基。對此,英國上訴法院在Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust案(2)參見: Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust, [2004] 4 All ER 920。中表示,當事人可以采取任何他們所希望的立場,并且,在隨后進行的仲裁或訴訟程序中改變立場不會為其帶來任何損害,唯有如此,調解的成功率才能提高。第二,“調解不成無損于現狀”機制迎合了部分當事人對隱私的需求。對于涉及個人或家庭隱私的糾紛,當事人一般不愿將其公之于眾。對于可能影響商譽的糾紛,當事人通常也不希望鬧得滿城皆知。第三,“調解不成無損于現狀”機制可以提高調解的效率。由于具備全面的保密性,調解避免了正式審理所帶來的大量時間和金錢成本,不必回應案外人的質疑,也無須對調解過程提供報告。同時,在調解目的已經落空的情況下,由于“調解不成無損于現狀”機制限制了司法干預的范圍和程度,能在一定程度上將“調解不成”視作是一種程序終結,幫助當事人節省無謂的成本,使其盡快進入下一個程序[3]。

2. 維持調解員的中立地位

作為一種合法的爭端解決機制,調解員需要在當事人之間始終維持中立地位,不僅包括調解程序進行的過程中,還包括調解程序結束之后。如果調解員可以在調解不成的情況下幫助一方出庭作證,調解員此前的中立性也會蕩然無存,因為此前的中立更像是騙取另一方當事人提供信息。在此背景下,如何保證調解員在事后也維持中立地位,顯然成為一個重要課題。

為了保證調解員事后也能在當事人之間維持中立地位,“調解不成無損于現狀”機制應運而生。調解之所以符合正當程序或自然公正的要求,是因為爭議解決結果的形成完全由各方當事人主導,調解員只需嚴守中立,不偏向任何一方,否則不僅是對私人事務的無理干預,更會阻礙調解正義的實現[4]。一般而言,除非當事人另有要求,調解員的主要精力不應放在提出建議、替代當事人得出結論或作出裁斷上,而應著眼于調解進程,平等保護各方的利益。然而,一旦允許調解員在后續的司法或仲裁程序中出庭作證,提供與調解程序有關的文件或記錄,無論調解員如何秉持公心,或多或少地,這些證據必然對一方有利,而對另一方不利。從認識論的角度看,一個人對事實的感知是永無止境的,不可避免地帶有主觀性。如果允許調解員為后續程序提供證據,證人證言中自帶的主觀性不可能被完全排除,會使各方質疑調解員的中立地位。同時,在“背靠背”調解中,如果調解員能夠在后續程序中披露一方當事人私下告知且對另一方保密的信息,也足以影響當事人對調解的信任。實際上,“調解不成無損于現狀”機制希望阻隔的是不同糾紛解決機制處理同一糾紛時的互相影響。也就是說,“調解不成”,程序終結,恢復“賽前狀態”,重新公平競爭?？梢哉f,在調解程序中處理失當的當事人,不一定要在司法程序中承擔不利后果,這不僅是對調解員個體中立的維持,更是對整個調解制度中立性的維護。

3. 保證調解程序的獨立性

與充滿對抗性色彩的訴訟和仲裁制度不同,調解的本質是非對抗性。如果調解中出現的信息可以在對抗性爭議解決機制中公開,調解無疑會淪落為訴訟和仲裁程序的證據探知環節,其本質將被實質性掏空。為了避免這種現象出現,維護調解的獨立性需要在調解和后續程序之間建立一道“防火墻”。

設置“調解不成無損于現狀”機制的另一個必要之處在于維系調解的獨立性。美國《聯邦民事訴訟規則》(以下簡稱《美國民訴法》)第26條第2款規定:“在特免權的涵蓋范圍外,一方可獲得任何相關事項的開示。開示的內容與系屬訴訟標的有關,既涵蓋證據開示申請人和其他任何當事人的訴訟、仲裁請求或抗辯,也涉及書面材料、電子文檔或其他材料的存在狀態、物理位置、類別以及知情人的身份住所?！边@意味著,只有將“調解不成無損于現狀”機制設置成特免權規則,調解交流在后續仲裁和訴訟的開示程序中才能免于披露,而排除規則和保密合同則不具有這種效果。換言之,調解特免權規則缺位,將促使調解轉變為司法或仲裁程序的證據探知環節,導致調解失去自身的獨立性,這是大多數商事主體不希望看到的。還需要注意的是,盡管調解特免權有助于實現調解獨立,但它在很大程度上影響了裁判者在后續程序中查明真相的能力,原因在于某些受調解特免權保護的信息可能是實現實質正義的關鍵。這在本質上仍然是一個利益衡量問題,法院希望通過鼓勵調解來疏解訟源,就要讓各方安心談判,不能因此遭受“損害”(prejudice)。一種最常見的“損害”是,如果調解過程被開示,法官常常認為牽頭要求調解特別是首先作出讓步的(提出和解金額的“要約”)是“心虛”的一方。實際上,如果各方成功達成和解協議,就不存在“心虛”的問題。如果調解不成,仲裁或訴訟程序還要繼續進行,這種“心虛”行為不能成為干擾仲裁庭或法官判斷的因素。因此,為了保證調解的獨立性,需要在調解與后續程序之間設置“防火墻”,限制法官發現真實信息的能力。當然,如果某些信息對實質正義的實現不可或缺,可以將其作為特免權的例外[5]。

4. 保證后續程序的完整性

若“調解不成”,當事人可通過司法或仲裁解決糾紛。對于此類程序而言,能夠發現真實信息固然重要,但維護程序正義同樣不可或缺,特別是,如果當事一方因為主動披露真實信息在后續程序中受損,顯然是對誠實守信這一程序法原則的違反,無疑會讓程序正義蒙上一層灰塵。為了避免此種現象出現,需要在調解和后續程序之間進行必要的隔離。

可以說,特免權規則對保護后續程序的完整性意義重大。例如,在對抗制(adversarial)訴訟中,“正如打牌時你只有在對方出牌后才知道他有什么牌,卻不能提前偷看”一樣,為了確保各方能在私下盡力準備案件(包括調查取證),一方在調解程序中主動披露的信息不能在后續程序中成為“他人的嫁衣”[6]。而在其他訴訟模式中,如果應適用的程序法承認特免權規則,法院卻不予適用,這可能導致案件被上級法院改判或發回重審,也會使涉外民商事判決面臨被境外法院拒絕執行的風險。而在國際商事仲裁中,保護當事人的合理預期、維護程序公平是仲裁庭的主要目標,在一般情況下,無損于現狀特免權背后鼓勵和解的公共政策是仲裁界的共識。一旦裁決作出地或執行地法院認為鼓勵和解反映了當地的公共政策,就可以援引《承認及執行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)第5條第2款b項撤裁或不予執行裁決。

二、 “調解不成無損于現狀”機制的效力來源

“調解不成無損于現狀”機制普遍用于隔離調解和后續程序,防范調解交流中蘊含的商業機密之曝光。但是,不同的效力來源,卻直接影響后續裁判者的態度,從而關乎當事人權益的保護力度以及調解的成功率,故有必要比較幾種主要的定性觀點,力求尋得最佳答案。

1. 保密合同說

有觀點認為,“調解不成無損于現狀”機制是保密合同。此時,保護調解交流的方案通常有兩種:第一,訂立明示保密合同。即啟動調解程序前,參與調解各方簽署保證書,承諾不對外透露任何與調解有關的信息。當然,如果當事人主動將含有此類條款的機構規則引入調解程序,也可以視為達成保密合同。第二,達成默示保密合同。在德國,一般認為,調解保密是默認選項,若當事人同意調解,這意味“調解不成無損于現狀”機制至少在合同法層面得以成立。另外,調解員聲明調解具備保密特性且當事人沒有提出異議的,保密合同也得以成立。

然而,保密合同的可執行性存在問題,不能成為一面密實的“防火墻”。第一,合同只對締約人有約束力,不能為非締約人施加義務。例如,未簽署保密協議的知情人士可以披露調解交流不受合同約束,也可以在隨后的庭審中提交證據。澳大利亞昆士蘭州最高法院在Williamson v. Schmidt案(3)參見: Williamson v. Schmidt, [1998] 2 Qd R 317。中認為,雖然律師也是調解協議的簽字人,但他不是保密合同的締約人,沒有義務保護調解交流。第二,審查保密合同時,法院通常要在維護調解保密性和查明真相之間進行利益權衡。如果查明故意隱瞞證據是保密合同的設立目的,裁判者便可否認其效力。此外,調解員因為保密合同、專業性質或職業道德而承擔的保密義務,其重要性通常不能超越出庭作證的義務。第三,當事人可能對保密合同的有效性抱有不切實際的期望。由于大多數人不了解他們在法庭上有最起碼的作證義務,保密合同會帶來一種虛假的安全感,這反過來會鼓勵沒有經過專業訓練的坦誠方披露過多的無益信息,最終損害自身利益[7]。

2. 排除規則說

另一種觀點認為,“調解不成無損于現狀”機制是排除規則。這種規則針對的是證據資格,目的是防止不可靠或不適當的材料被采信。支持這種觀點的學者認為,爭議的快速解決有賴于各方的真誠坦率,由此創造的社會收益高于將全部證據提交給裁判者所獲得的公共利益。一般而言,排除規則采取的是正面清單,其內容不能被調解各方合意變更[8]。

然而,這種方案的不足之處也很明顯。第一,以《貿仲規則》(2015年)第47條第9款為代表的“調解不成無損于現狀”機制屬于仲裁規則,也就是法律意義上的合同,而非證據法中的排除規則。第二,由于仲裁庭可以根據自身的自由裁量權選擇證據規則,特定立法下的排除規則不一定約束仲裁庭。例如,美國加利福尼亞州、佛羅里達州和俄勒岡州的法律規定,仲裁庭無須嚴格遵守證據規則,可以接受當事人在調解中所作的自認。第三,在國際商事仲裁中,仲裁庭拒絕聽取未通過排除規則檢測的證據,可能導致法院以仲裁庭拒絕實質性證據為由消滅裁決效力。在實踐中,為了排除證據,很多仲裁庭寧可適用“特免權”規則,也不愿適用排除規則,原因是法院也要考量“特免權”背后的公共利益[9]。

3. 無損于現狀特免權說

還有一些觀點認為,調解與和解的本質均為當事人的意思自治。如果把調解視作一種特殊的和解,“調解不成無損于現狀”機制的性質便是適用于和解談判的無損于現狀特免權。所謂無損于現狀特免權,又稱“無害”特免權、不受損害特免權、“不損害”特免權、“內容不得損害權益”特免權,是指當事人選擇和解解決爭議的,未經和解談判當事人同意,相關談判內容(口頭或書面通信)在后續程序中不具有證據資格。這一規定的設置目的是保護商業機密,疏解訟源,鼓勵當事人通過和解、調解等非訴訟途徑解決爭議[10]。

為了保護調解交流中的商業機密,一些國家和地區常常將無損于現狀特免權擴展適用于調解中。例如,在Brown v. Rice and Patel案(4)參見: Brown v. Rice and Patel, [2007] EWHC 625 (Ch)。中,英國高等法院認為,調解采用的是“無損于現狀”協商的形式,可以適用無損于現狀特免權。Rajski v. Tectran Corp案(5)參見: Rajski v. Tectran Corporation Pty Limited, [2003] NSW 476。表明,調解是一種特殊的和解,如果存在調解特免權的特別立法,它將優先于一般的證據規則——無損于現狀特免權——得以適用。在Lukies v. Ripley案(6)參見: Lukies v. Ripley, [1994] 35 NSWLR 283。中,法院認為,僅僅解決了一小部分爭議或只是縮小了爭議范圍的調解,也能適用無損于現狀特免權。

與保密合同和排除規則相比,無損于現狀特免權能夠很好地約束調解當事人、調解員和后續程序中的裁判者,有效避免商業機密泄露產生的不良后果。為了順應調解保密性規則的發展趨勢,“調解不成無損于現狀”機制的最佳定性應為無損于現狀特免權[11]。

三、 “調解不成無損于現狀”機制的保護范圍

調解程序的推進方式多種多樣,不受證據規則的限制,但是,總有一部分調解交流明顯與促成調解無關,這些內容無須保護。從調解交流與促成調解的關聯性出發,可以在提供主體、產生時間和信息類型三個方面確定“調解不成無損于現狀”機制的保護范圍[12]。

1. 受保護調解交流的主體

調解當事人及其代理人、調解員、調解組織的工作人員、實習生、翻譯人員、速記員等都有可能出現在調解會議中。那么,哪些主體吐露的信息能夠得到“調解不成無損于現狀”機制的保護呢?

對于這一問題,實務中主要存在三種不同的做法。第一,僅保護調解當事人之間的交流,這意味著,法院可以強制其他調解知情人士出庭作證。第二,此類條款保護的是當事人和調解員之間的“專業關系”,其他調解知情人士的調解交流不受保護。與第一種做法相同,這種做法不能阻止法院采信本應保密的調解交流。第三,為了促成調解,所有在場人士的交流都應受到保護。例如,2001年《美國統一調解法》第2條規定,未經當事人同意,“調解中出現的陳述,或是為了考慮、參加、實施、開始、繼續或重新召集調解,以及為了替換調解員等目的而作的陳述,均不能在后續程序使用”。與前兩種做法相比,這種方案能夠全面保護調解保密性,還能避免出現調解知情人士有權泄露調解交流的錯誤理解。

在調解會議進行期間,如果調解員不知情,又不能證明討論內容與促成調解相關,當事人與律師的交流可能不屬于調解交流。但是,這并不意味著法院可以強制披露此類信息。例如,一方主張調解中存在經濟脅迫,要求披露對方律師在調解中提供的所有建議,對方則援引法律業務特免權予以拒絕。在一些大陸法系地區,還可通過職業秘密保護此類交流。例如,為了促進法律職業共同體的合作、確保律師對客戶的忠誠度,法國法保護當事人從律師處獲取的專業建議[13]。

2. 受保護調解交流的起止

“調解交流”是指各方在參與調解時以口頭、書面或肢體語言等方式表達自身觀點的行為。在認同“調解不成無損于現狀”機制的情況下,為了促成調解,有必要明確調解交流開始和結束的時間。

傳統觀點認為,調解交流自調解程序啟動之日受到保護。在機構調解中,一方根據“交付調解協議”(the agreement to conciliate)申請調解的,向另一方送達調解通知時,調解程序即告開始。在法庭調解中,根據1997年《美國加州證據法典》,調解程序啟動于原告提出的取消傳喚動議獲得準許之時。但是,更為成熟的做法是將調解交流開始的時間向前推移至調解準備階段。例如,2001年《美國統一調解法》認為,如果將調解準備階段的會談視為調解交流,就能幫助當事人簽署一份較為完備的“交付調解協議”,促進調解程序的順利進行。在這一階段,向調解機構接待人員所作的咨詢如果能得到保護,當事人就更有可能如實相告,這會使調解啟動變得更為理性。

調解交流的結束日期與調解程序的結束日期相同,主要包括以下幾種情況:第一,當事人沒有反悔,積極履行書面調解協議;第二,達成口頭調解協議后,雙方當場履行各自義務;第三,當事人簽收調解員發送的“調解終止”或能產生類似效果的文件;第四,當事人一方向另一方和調解員發送“繼續調解已無必要”或能產生類似效果的書面通知;第五,全體當事人向調解員發出“結束調解”的書面通知;第六,在調解期限屆滿前未簽署調解協議,但當事人決定不續期;第七,在機構調解中,當事人未在期限內預繳相關費用;第八,調解機構向當事人發出選任調解員失敗的書面通知。

從調解程序預備階段到調解程序結束時止,包括調解各方在會議間歇所作的交談,均構成調解交流。但是,在此之外出現的信息,則不受保護。同理,在當事人私下進行的協商中,一方律師發送給對方的和解邀請、和解協議草案、作出的承諾、最終達成的和解協議及雙方的通信往來等,也不屬于調解交流。調解程序結束后,當事人重新確定財產價值、要求對方放棄部分索賠等信息,與調解的實質內容無關,不能得到“調解不成無損于現狀”機制的保護[14]。

3. 受保護調解交流的類型

從準備調解至調解結束,其間出現的調解交流都有可能得到保護。為了保證裁判者更準確地適用“調解不成無損于現狀”機制,有必要對常規交流進行歸類。

第一,當事人表達的調解意愿或者邀請對方參與調解的事實。將這類信息納入保護范圍,能夠鼓勵當事人表達調解意愿,將調解作為解決爭議的優先選項,符合快速實現正義、緩解訴訟壓力的社會目標。例如,在一起抵押貸款合同爭議案中,貸款人表示己方有意啟動調解,并與農場主就應否調解進行了磋商。農場主主張,這些交流出現在調解之外,可以在后續程序中作為證據使用。法院認為,從整體上看,調解前的必要準備屬于促成調解的重要環節,應該受到保護。而在另一個案例中,調解機構應出賣人申請向買受人發出調解通知,買受人發信表示同意,但不久之后發出第二份信件,指出自己剛剛比較草率,經過慎重考慮,決定提起訴訟。法院認為這兩份信件屬于當事人對調解邀請的回應,在后續程序中不具有證據資格[15]。

第二,一方提出的和解建議或提議。法院希望通過鼓勵調解來疏解訟源,就要讓各方安心談判,不能因此遭受“損害”。一種最常見的“損害”是,如果調解交流被開示,法官常常認為牽頭要求調解特別是首先作出讓步的是“心虛”一方。實際上,如果各方成功達成調解協議,就不存在“心虛”的問題。因此,調解不成后,這種“心虛”行為不能干擾裁判者的判斷。例如,在一起征收補償費用分配爭議案中,村委會將農場承包給李某和曹某。租期結束前,未征得曹某同意,李某將農場上的果樹全部分給村委會。此時恰逢農場被國家征用,雙方通過調解機制分配農場附著物的補償費用。為有利于化解爭議,李某同意將自己所有的果樹份額確權給村委會,但因后者提出過分要求,雙方未能和解。法院認為,李某同意放棄補償款的調解建議在后續程序中不具有證據資格[16]。

第三,調解員提出的建議。此類信息代表了調解員為促成調解所作的努力,沒有經過質證,只是調解員自身的判斷,不意味著事實真相或解決問題的最佳方案確是如此。例如,在一起法律服務合同爭議案中,律師在一審、二審中均幫助客戶取得勝訴,但客戶以律師存在疏忽為由,拒絕按照風險代理合同支付律師費。為迅速解決糾紛,律師表示由于自己沒能幫助客戶取得更大的賠償額,考慮到雙方的合作關系,酌情免除部分律師費。調解員據此制作出一份和解建議,但未被客戶接受。在后續訴訟中,法院認為,這份和解建議與促成調解相關,屬于對外保密的“調解交流”,應該受到保護[17]。

第四,一方在調解中作出的承認、陳述或承諾。在發出此類信息時,當事人都會強調其享有反悔的權利。例如,在一起水污染責任爭議案中,黎某的魚塘出現魚苗連續死亡的現象,黎某懷疑原因是某公司的污水隨雨水排入魚塘,便請求相關部門介入處理。調查組安排雙方進行調解,某公司承認回收處理車間滲漏了少量污水,己方確有過錯,但這些污水是否流入魚塘、魚苗連續死亡與污水是否有關還需進一步檢驗。法院認為,某公司作出上述表示的目的是盡快息事寧人、促成調解,此類信息在調解不成后不能成為對坦誠方不利的證據。這里還可能出現的問題是,當事人在調解外重復作出的陳述、承諾和承認,能夠被裁判者采信嗎?在一起買賣合同爭議案中,戴某在調解中提議,因交貨質量存在問題,愿補償陳某10 000元。在調解不成后的通話中,戴某再次作了相同的承諾。法院認為,該承諾是戴某真實的意思表示,不能因為在調解中出現就徹底喪失了證據資格。

第五,一方曾經表示愿意接受調解建議的事實。此類信息通常附有一定的條件,如要求對方清理賬目、作出一定的給付等,如果這些條件未滿足或當事人未達成和解,相關信息便無法約束發起人。例如,在一起房屋買賣合同爭議案中,孟某與吳某、中介在合同中寫道:房屋價值100萬元,室內家具作價170萬元,共計270萬元。雙方以房屋價值100萬元完成網簽,賣方卻拒絕配合過戶。在調解環節,孟某接受了調解建議,但由于這種行為涉嫌偷稅漏稅,只有在撤銷現在的網簽,才能簽署有效的調解協議。得知這一情況后,雙方均表示調解不再繼續。法院認為,本案出現的調解建議在后續程序中不具有證據資格。

第六,調解記錄或調解員報告。此類信息之所以能夠得到保護,是為了防止當事人因此受到強迫或壓制。也就是說,無論是調解員還是當事人,都不得通過泄露調解交流以逼迫對方讓步。例如,在一起借貸糾紛案中,沈某向陳某轉賬支付150萬元,但陳某到期未履行債務。在調解期間,沈某悄悄對整個過程進行錄音。調解不成后,法院認為該錄音在后續程序中不具有證據資格,無須對其真實性進行鑒定。同理,在一起人身損害賠償爭議案中,法院認為調解報告的制作目的在于善意評估各方的“底牌”,避免任何一方漫天要價。這種文件只能在調解中使用,不能影響裁判者。

第七,完全為調解準備的文件。為防止“調解不成無損于現狀”機制被濫用,2001年《美國統一調解法》認為,“在調解中出現,不意味著原本可供開示或具有可采性的信息,就失去證據資格”。也就是說,除了為調解目的準備或在調解中形成的陳述,調解前已經存在或能夠通過其他方式獲得的信息均可被裁判者采信。例如,當事人在調解程序中才知道的證人,不因其在調解前不知曉,就能免除證人的作證義務。

除此之外,還有兩種比較復雜的證據可能享受調解特免權的保護,即調解員在調解中感知到的肢體動作以及對此過程產生的主觀印象。這兩類信息能否在后續程序中作為證據使用,要根據具體案情進行判斷。特免權規則一般不適用于前者。但對于后者而言,如果調解員的印象能夠間接地揭示調解交流,這一信息就不應被法院強制披露。相反,如果調解員的印象只是停留在對當事人衣著或外貌的觀察,那么這類信息不構成調解交流,可以在后續程序中被法院采信。

四、 結 語

從歷史上看,規范化和獨立性始終是調解制度發展的主旋律。通過無損于現狀特免權厘定“調解不成無損于現狀”機制的效力邊界,可以使其成為一道橫亙在調解程序和后續爭議解決程序之間的“防火墻”。此種安排,既能保護調解交流中蘊含的商業機密,又不會過分削弱后續仲裁正義或訴訟正義的實現效果;既可幫助當事人樹立調解信心,又可以提高化解矛盾的效率;既能修復當事人之間受損的關系,又可防止當事人的程序自治被濫用;既能用調解中“柔”的一面中和訴訟中“剛”的一面,又可防止“釣魚調解”“虛假調解”給調解機制帶來負面影響?？梢哉f,這種充滿法治化和規范化色彩的“防火墻”,是保障調解健康發展的必然選擇。