不自證己罪原則于行政程序之適用
——以歐陸法為考察中心

徐孜男

(武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)

一、前言

不自證己罪(nemo tenetur se ipsumaccusare)乃法治國之基本立場,“沒有人必須自我控訴”“不得強迫任何人成為對自己不利的證人”,系立基于人性尊嚴的自明之理[1]。依不自證己罪原則,個人無須為自身犯罪的認定積極做出貢獻,而僅負有消極協助與忍受的義務[2],換言之,不自證己罪原則禁止強迫個人主動配合刑事追訴,使其淪為國家機關發現事實真相的工具[3]。雖在刑事程序中,被告能夠自由決定是否將自己作為犯罪的證明手段[4],然置于非刑事程序領域,景況便有所不同,特別是為了達成一定行政目的,法律或要求公民為真實完全之陳述并提出調查所需之證據,甚至還施加行政法上的不利益,以督促其協助行政機關澄清事案[5],此種情形遍及破產法、租稅法、強制執行法及道路交通法等規范之中,在經濟行政法領域更是司空見慣①。倘若國家機關為充分獲取資訊以善盡監管職責,得課予公民行政法上之資訊提供與協力義務(Auskunfts-und Mitwirkungspflichten)[6],那么當公民將因履行該義務而引起對自己的刑事追訴時,此是否與不自證己罪原則有所捍格,遂生疑問。本文之寫作,即端在檢討不自證己罪原則于行政程序中能否適用以及如何適用之問題。下文擬先簡要介紹歐洲人權法院的相關裁判作為說明基礎,再對其見解進行分析評釋(二),繼而引入德國立法判例以為借鏡,探尋不自證己罪特權與行政協力義務的調和之道(三、四),最后總結本文論點,并結合目前我國法制的整體規范狀況,指出未來的改進方向,代為結語(五)。

二、歐洲人權法院之標桿裁判

(一)芬克訴法國案

1993年的芬克案系歐洲人權法院對不自證己罪原則的首次表態,該案中法國海關官員根據稅務機關提供的線索,依《海關法》之規定要求芬克出示銀行賬簿以了解其資產情況但遭到拒絕,芬克因此被法院判處1200法郎的罰金,但自始至終司法當局都沒有將其刑事起訴。隨后芬克申訴至歐洲人權法院,主張法國政府強迫其出示銀行賬簿違反不自證己罪原則,從而侵犯了自己依《歐洲人權公約》第6條第1款所享有的公正審判權。歐洲人權法院最終判定,法國海關之所以對芬克提起罰金之訴,意在獲取特定文書以追訴其非法金融交易之犯罪——盡管他們根本不確定這些文書是否真實存在,由于無法或不愿通過其他方式來獲取這些文書,海關官員才試圖強迫芬克提交他們所稱的犯罪證據,但是,《海關法》的特殊性并不能作為侵犯被指控有刑事犯罪者保持沉默和不自證己罪權利的正當理由②。

(二)桑德斯訴英國案

本案涉及英國《1985年公司法》,為對抗公司欺詐等不法行為,該法規定公司的高級職員和負責人對檢查員負有如實答復與協助的義務,不僅答復內容可以在刑事程序中作為證據使用,違反該義務者還會被判處藐視法庭罪。桑德斯共計參與了檢查員組織的九次面談,后來檢察官在審判中援引了桑德斯的陳述,于是桑德斯被判犯有多項罪行。桑德斯向歐洲人權法院主張,個人有權不為自己的定罪提供證據,而本案中調查員的詢問筆錄“構成了公訴案件的重要部分”,這與《歐洲人權公約》第6條的精神相抵觸。歐洲人權法院認為,保持沉默和不自證己罪的權利為國際社會普遍承認,其要求檢察官必須努力證明他們提出的指控,而不能倚仗脅迫、壓制被告意志所取得的證據,在后來的刑事程序中使用個人在受到犯罪指控之前被迫作出的供述,同樣侵犯了個人不自證己罪的權利。De Meyer法官在其協同意見書中還補充道,就支持起訴的目的而言,檢查員面談所得到的資訊相較于警察或司法官員通過嚴格意義上的刑事程序所獲得的資訊,兩者并無本質之不同,皆為確定被告刑事責任所需考量證據的一部分,既如此,檢查員所為“行政性”或“預備性”調查便實際上屬于刑事程序的一部分,自然也應適用不自證己罪原則③。

(三)國民訴瑞士案

在2001年的J.B.案中,瑞士稅務機關懷疑申訴人未依法申報全部投資收入,遂發動逃稅調查程序(tax-evasion proceedings)命其提交相關文書,在被拒絕后瑞士稅務機關陸續對申訴人科處了四次罰金。瑞士法院聲稱,逃稅調查程序屬于真正的刑事程序,應適用《歐洲人權公約》第6條之規定,但補稅義務(supplementary tax)旨在督促公民繳納所欠稅款和補償國家的稅收損失,而非施加刑事制裁,故本案之肯綮,乃政府于逃稅調查程序中可否要求負有補稅義務之人提供其財務信息,而答案顯然是肯定的,蓋若允許其保持沉默,常態的稅務調查程序將不得不按照刑事追訴的方式運作。歐洲人權法院在此重申其對“刑事指控”(criminal charge)的自主解釋權,并對不自證己罪特權的“刑事要素”作了進一步闡釋,其認為判斷某種程序是否屬于刑事程序,應取決于三項標準:1.國內法對該程序的定性;2.違法行為的性質;3.違法者所受制裁的性質與嚴重程度。歐洲人權法院指出,本案程序具有多重目的,包括確定申訴人的應納稅額以及視情況責令補稅或科處逃稅罰金,并且無法明確區分究竟系逃稅還是補稅的調查程序,不過清楚的是,瑞士稅務機關對申訴人科處的罰金具有懲戒性與威懾性,其數額亦不容忽視,毫無疑問具有刑罰性質,因此無論本案程序出于何種目的,均具備刑事指控之特征;此外,瑞士稅務機關強迫申訴人出示相關文書雖是為了方便進行稅基評估,然縱使查明申訴人有無未納稅收入非常重要,但不能排除這些文書有揭發其逃稅罪行之可能,故瑞士政府的行為有違不自證己罪原則④。

(四)歐洲人權法院裁判之評釋

強迫個人在行政程序中主動參與自己所涉犯罪的調查,同樣違背了自我保護的自然法理念,不寧唯是,此種協力義務還會使個人陷入比一般刑事被告更加不利的境地,因為其被剝奪了選擇“認罪獎金”(Gest?ndnisbonus)而從輕量刑的機會[4]。歐洲人權法院雖然在上述案例中判決各國政府違反不自證己罪原則,卻并未將不自證己罪原則明白適用于行政程序領域,申言之,芬克案雖發軔于海關程序,惟歐洲人權法院認定法國政府侵犯了芬克的不自證己罪特權,系因海關官員“以行政檢查之名,行刑事偵查之實”,此時芬克的刑事被告地位已然形成,可謂其已經身處刑事程序之中。De Meyer法官對桑德斯案所包含的前后兩段程序進行了合并觀察,依其見解,若將個人為履行行政法義務而提出的證據用于刑事追訴,行政程序便成為刑事程序的一部分,不自證己罪原則的保障也不再局限于刑事程序正式發動之后,而須回溯至“前置”行政程序為實質取證之時[5]。J.B.案采取的解決途徑則是重塑“刑事指控”的判斷標準來擴展不自證己罪原則的適用范圍。由此可見,歐洲人權法院的三則判例均不是針對非刑事法領域的不自證己罪問題而作,其并未正面回答不自證己罪原則的效力能否延伸至行政程序,而是通過直接將案涉程序認定為刑事程序回避了該問題。

但換個角度來看,以上判決似乎也可以理解為,歐洲人權法院認為不自證己罪原則得適用于能夠為刑事追訴搜集證據(芬克案與桑德斯案)及具有“準刑事”特征(J.B.案)的行政程序。前段結論不無道理,蓋若行政機關得先藉行政協力義務強迫個人自曝犯罪,再將犯罪證據轉交追訴機關,則行政協力義務無異于“變相之自白義務”[6],國家機關即可操弄程序,以迂回戰術恣意游走在行政規范與刑事規范之間,進而架空不自證己罪原則[7],行政程序不啻不自證己罪原則的化外之地,為國家機關搜集犯罪證據大開方便之門,正所謂“假如于刑事程序之外得違背被告意愿強制取得證據,并在對其進行的刑事追訴中使用,沉默權的賦予便不過一紙空文”,昭然明甚。惟后一類行政程序或只會引起行政罰而無聯結刑事追訴之可能,倘于此類行政程序中也適用不自證己罪原則,這是否逸脫了不自證己罪原則效力范圍的最外延?關此,有學者主張,強迫個人協力促成對自身的行政罰,既違背人之常情,亦有損人性尊嚴,果爾行政程序除令個人有受刑事追訴之虞外,在僅涉及行政罰之情形,亦有適用不自證己罪原則之余地[8]。誠然,若不自證己罪原則與其所彰顯的價值追求相伴而生、不可分離,那么強迫個人在行政罰程序中充當于己不利的證據,非不得謂與不自證己罪原則有悖,但不自證己罪原則的效力并不能因此想當然地覆蓋其價值追求可觸及的全部范圍,否則不自證己罪特權將被曲解(尤其是“罪”的涵義),并對非刑事法領域產生侵蝕[9]。故是否在純粹的非刑事程序中要求公民承擔積極配合之義務,立法者應有一定自由評估的權力,只要遵守法律保留與比例原則,縱使公民將因此在受違反義務之制裁與自我揭發行政違法之間進退維谷,亦屬立法政策選擇之結果。但另一方面,行政罰動輒課予公民數萬甚至上百萬之罰金,或永久剝奪從事特定活動之法律資格,其對個人權利之侵害程度有時更苛于刑罰,刑事程序不因披著行政程序的外衣而易其本質,此種可能嚴重影響公民人身財產權利的行政罰程序,應有別于一般的行政罰程序而與刑事程序等同視之,在此即應有適用不自證己罪原則之必要[10]。歐洲人權法院敏銳地注意到了這一點,但為德不卒的是,其所確立的判斷標準仍較為籠統模糊,難以厘清準刑事程序與非刑事程序的界限,這還有待國內法院不斷積累判例以做進一步解釋。

三、不自證己罪特權與行政協力義務之調和

(一)免除行政協力義務之可行性

若要避免行政協力義務成為不自證己罪原則嚴密防衛的“阿喀琉斯之踵”,最直接的策略就是讓公民在行政程序中也無須揭露自己的犯罪,使國家的資訊利益讓位于個人潛在的刑事權利,德國法上的典型例子,如《聯邦福利法》《對外貿易法》《武器法》等皆有規定:“負有資訊提供義務之人得拒絕提供相關資訊,如其答復將使自己或《民事訴訟法》第383條第1款第1至3項規定之親屬,有受刑事或行政追訴之虞?！痹谏５滤拱钢杏q稱,個人權利的保障固然重要,但監督公司誠信經營、追訴其犯罪行為亦關乎公共利益,鑒于公司欺詐案件大多頗為復雜,要求犯罪嫌疑人如實答復,并將其陳述用于刑事審判,實屬必要之舉,然而歐洲人權法院并未接受這套說辭,其認為不自證己罪原則應一視同仁地適用于所有類型的刑事程序。常言道:“不計代價地發現真實,向來不是刑事訴訟法的原則”,行政協力義務之設定雖可經過立法權衡而取得合法基礎,但此種權衡的空間并非沒有邊際,不得強迫任何人以自己的陳述為刑事定罪或施加相應制裁提供前提條件,乃不自證己罪原則之核心領域⑤,立法者不能以案情復雜或維護公共利益為由完全否定個人源于人性尊嚴的不自證己罪權利,以此論之歐洲人權法院的結論可資贊同。但與此同時,歐洲人權法院也承認:“如果要求預備性調查也受到《歐洲人權公約》第6條第1款的司法形塑,將不當妨礙政府對于復雜金融和商業活動的有效監管”,故歐洲人權法院審查本案程序是否侵犯了桑德斯的公正審判權,“唯一關注的是相關陳述在刑事審判中的使用”⑥,由此引發的疑問是,若為貫徹不自證己罪原則而免除公民一切可能揭露自身犯罪的行政協力義務,是否有滑向極端之嫌?

現代社會可謂信息社會,行政行為之作出,無論是施加義務抑或給予恩惠,皆需依靠各種信息資料,“正確的情報是公正、合理的行政所不可欠缺的”[11]“資料有如行政引擎運轉之燃料,沒有它,行政機關將不能明智地實踐法規制定和裁決之實質權力”[12],洵屬至言。為減少行政過程中的信息不對稱以實現案件事實的最佳認定,徒以懲戒相威脅尚不足夠,還需賦予行政機關適當的特殊權力,使其不僅能實施搜查、扣押等強制措施,更得要求當事人參與調查并提出其所知悉的事實及證據方法,雖然這種合作的要求通常只是一種負擔(Belastung)而非義務(Pflicht),并無強制履行之效力,但若當事人不履行此項程序負擔,也會產生一些不成文的間接不利益法律效果,如證據評價上的不利推論、行政機關的客觀義務減輕和國家賠償上的與有過失等[13]。因而有學者主張,法不強人所難,行政協力義務之設定亦須符合比例原則與合理原則,當履行將使公民有受刑事追訴之虞時,應認欠缺期待可能性而構成行政協力義務之界限[14]。惟循此見解,行政機關可采用的調查手段也將被限縮,勢必影響其事證搜集之能力,繼而可能導致執法成本增加、行政程序窒礙難行,這又該如何克服?可否透過不利證據評價或降低證明度使行政機關順利完成其舉證?顯然,該法律效果只適用于當事人未依法履行行政協力義務之情形,如協力義務已被免除,則無理由再使當事人因拒絕合作而承受不利益,亦即在行政程序中當事人有權對犯罪信息緘口不言,行政機關也不可因此施加于其不利之影響。然若如此,不僅會挫傷執行刑事法律以外的其他公共利益,使國家難以對現代社會的多元化需求作出回應,個人也將獲益于犯罪行為而不必履行行政法義務,刑事犯罪在先,行政優待在后,皆受不自證己罪原則之庇護,守法之人的境遇尚不如違法之徒,此與不自證己罪原則的初衷齟齬不合[15]。

(二)可能的選擇:強制手段禁止與暫緩協力

不自證己罪特權體現了刑事司法人權保障的價值取向,但隨著特權的含義從“任何人在受到正式指控之前都不應被要求宣誓回答問題”發展到“不得要求任何人提供于己不利的證據”的寬泛主張,其道德合理性也備受指摘,特權仿佛不再是對守法公民的保護,而被人們視為違法者的避風港。故20世紀末以來,各法治國家對不自證己罪特權的解釋也變得不再那么慷慨,特別是當面對其與政府利益的緊張關系時,法院從未放棄限制特權以降低其援引所付出的社會成本,而這些努力也為我們正確認識不自證己罪特權給予了一些教誨:首先,不自證己罪特權無意促成新的不公正[16];其次,不自證己罪特權不會免除法律課予所有處境相似的人的社會義務[17];最后,對不自證己罪特權的保障不是絕對的,并非必須以犧牲其他公共利益為代價。職是之故,本文主張,倘若行政目的無法舍棄,縱然公民可能要將自己的罪行開誠布公,亦應保留其行政協力義務。那么接下來亟待解決的課題便是,此與不自證己罪原則之間的沖突應怎樣調和?茲舉兩種德國稅法領域相關立法判例所采用的方案說明之。

1.強制手段禁止

基于稅收的負擔平等性和價值中立性,德國《租稅通則》(AO)規定犯罪所得亦須納稅,納稅人應向稽征機關完整、真實地提出其掌控范圍內的課稅重要事實和證據,除該義務可通過罰款、替代履行或直接強制來執行外,未遵守該義務者還將成立逃稅罪。由于誠實申報納稅是保障國家財政利益的需要,免除罪犯的誠實申報義務所形成的“第二次不公平”也難以接受,故在德國此項義務的合憲性并未受到過強烈質疑。惟該法第30條第4款還規定,納稅人提供的資料可在針對其進行的租稅刑事程序(Steuerstrafverfahrens)中作為證據使用,是以公民作為犯罪嫌疑人時尚可保持沉默,身為納稅人時卻必須主動向國家機關交付自己的罪證,這豈不矛盾?于是德國立法者在該法第393條第1款第2句中特別規定,如果在征稅程序(Besteuerungsverfahren)中納稅人將被迫供認租稅犯罪或租稅違反秩序之行為,則不得對其采取上述強制措施,此即所謂強制手段禁止(Zwangsmittelverbot)。

雖禁止使用強制手段,但納稅人的協力義務依舊存在,故其拒絕配合之行為仍可在推計課稅時加以斟酌⑦。普遍的看法是,稅基評估旨在使調查結論盡可能地貼近實際情況而不具有懲罰性,即使稽征機關出現了估算上的錯誤,也應歸咎于不愿提供協助的納稅人,此乃征稅程序采行職權調查原則的必然結果,況且不自證己罪特權并不保護個人免受經濟上的不利益,所以除非存在故意偏離實際為推計課稅,企圖依靠經濟壓力勒迫納稅人揭露犯罪之情形,否則不構成對自證己罪的間接強制[18]。然而,實務中稅基評估對納稅人來說仍然是一種威脅,蓋其既身處兩難困境之中,自對反駁稽征機關確定的“可疑數額”一事有所忌憚,以至稅基評估通常在納稅人尚沒有機會在不危及其他利益的前提下為自己進行適當辯護之前,就已經被執行了[19],即便納稅人有權提出異議,因其應為異議的成立提出事實和理由,這種舉證責任的倒置也會產生強迫自證己罪的效果[20]。再者,為了主張強制手段禁止,納稅人須揭露自己的罪行,盡管根據判例其僅需說明非法資產的范圍即為已足,而不必提供有關資產來源的信息⑧,但這只不過是降低了證明度,納稅人的陳述仍然會引起稽征機關對其刑事犯罪的初始懷疑(Anfangsverdacht)⑨,并最終成為還原犯罪事實的“第一塊馬賽克”。

2.暫緩協力

根據德國聯邦最高法院的判例⑩,為保障納稅人不自證己罪的自由,同時防止國家的財政損失永久化,如果針對同一稅收事實已經啟動了租稅刑事程序,那么在租稅刑事程序終結之前納稅人的誠實申報義務可以暫時中止。但這同樣不是一種明智的對策,蓋若租稅刑事程序進展滯緩,國家財政利益的落實恐將因此遲誤,加之稽征機關待刑事程序終結后再折返追究納稅人的行政責任,并命其重新參與案件調查,倘案涉征稅程序依歐洲人權法院所確立的標準本身即屬于準刑事程序,此時亦將違反一事不再理之基本原則。概言之,強制手段禁止與暫緩協力兩種方案均不能妥善調和納稅人不自證己罪權利與國家財政利益間的沖突。

四、未來的出路:以證據運用禁止為中心

(一)先決問題:不自證己罪原則之底線

在探尋一條適當的中間路徑之前,我們需要先回答這樣一個問題:不自證己罪原則不能逾越的底線是什么?如前文曾提到的,德國法傳統上認為,只要不強迫個人以自己的陳述為刑事定罪或施加相應制裁提供前提條件,即未侵犯不自證己罪原則的核心領域,于此之外,是否為了維護公共利益而課予公民積極協力之法律義務,以及要求公民提交的文書等證據資料能否在對其進行的刑事追訴中使用,立法者擁有自由衡量之權力。然而歐洲人權法院否定了這一論點,在“喬羅訴德國案”中,歐洲人權法院指出,盡管不自證己罪特權主要涉及對被告保持沉默意思的尊重,但根據本院已往的判例,不自證己罪原則被賦予了更廣泛的含義,而判斷某種程序是否對其造成了侵害,應依次檢視以下幾個方面:為獲取證據而使用強制力的性質和程度;調查和懲罰犯罪對于保護公共利益的重要性;是否配有適當的程序性保障措施及所獲信息資料的用途。本案中,歐洲人權法院判決德國政府違反不自證己罪原則,系因:第一,德國政府實施催吐取證嚴重干預了申訴人的身心健康,這是不人道且有辱人格的;第二,申訴人最后僅被判處六個月的緩刑,追究其罪責的公益需要尚不足以成為催吐取證的理由;第三,催吐取證是在沒有全面檢查申訴人身體承受能力的情況下進行的,這不符合德國刑事訴訟法的規定;第四,德國法院將催吐取得的毒品作為認定申訴人有罪的關鍵證據。有鑒于此,本文主張,若為達成行政目的而強迫個人提供其犯罪資訊,則強迫必須在法律保留的基礎上,以人道與合比例的方式,依法定程序而為之,并應設置預防措施,使藉此獲得的任何資料不致成為刑事指控的不利證據,此乃不自證己罪原則無可退讓之最低要求。前項誡命較易理解,下文將重點透過德國憲法法院破產人裁定(Gemeinschuldnerbeschluss)對后一項誡命展開闡釋,破產人裁定雖并非緣起于行政程序,但其堪為處理非刑事法領域不自證己罪問題的效法典范。

(二)破產人裁定:憲法層次的證據禁止

德國憲法法院破產人裁定之出爐,不僅確立了不自證己罪原則的憲法地位,更掀起了修訂非刑事法規的大浪潮,迄今余波未平。依德國舊《破產法》(KO)之規定及學說實務之見解,破產法院應通過訊問破產人、聽取證言與鑒定意見等方式進行必要調查以澄清訴訟狀況,破產人有義務回答破產管理人、債權人委員會和債權人會議的問詢,否則破產法院得拘提并于聽審后拘留破產人,準此,破產人只能躊躇于遵守法定義務而自證己罪,或為虛假陳述而另犯新罪,或保持沉默而承受強制處分。就此三難困境,德國憲法法院指出,憲法對人格權的保護不是毫無例外的,而應以不侵犯他人權利為界限,個人須接受立法者為維系和促進社會共生而對其自由作出的合理限制,被告、訴訟當事人與證人享有的保持沉默和拒絕作證的權利,并不適用于具有法律上之特殊原因而有義務向他人或國家機關提供資訊之人,蓋其不自證己罪的權利與他人的資訊需求相沖突,立法者有權衡量各主體之間彼此對立的利益。既然債權人因破產人的行為而蒙受財產損失,債權人的利益就應優先于破產人的利益受到保護,況且破產人是破產程序中最重要的資訊提供者,破產程序之依法合宜進行尚仰賴其所提供的資訊,故破產人應負擔無限制的答復義務;不過,此項義務僅為實現破產程序之目的而存在,如果違背破產人的意愿將其被迫作出的自我指控挪用于刑事追訴,破產人的人格權將受到不合比例的損害,破產人有義務提供資訊并不意味著其有義務貢獻己罪,這不僅缺乏期待可能性,也有損人性尊嚴,故破產人無限制的答復義務還應以證據使用禁止(Verwertungsverbot)加以補充。

(三)證據運用禁止之效力

破產人裁定作成時,德國《破產法》尚未訂有證據使用禁止的明文規定,為填補該法律漏洞,德國憲法法院在此類推適用了《租稅通則》第393條第2款,惟該款原文系納稅人為履行稅法義務而向稽征機關披露之事證“不得運用(verwendet)于追訴其租稅犯罪以外之犯罪行為”,于世紀末出臺的《債務清理法》(InsO)第97條亦沿用這一表述,此又被稱為證據的“運用禁止”(Verwendungsverbot),與破產人裁定“使用禁止”之措辭略有不同。證據使用禁止是指法院不得將已經取得的證據資料作為自由心證的對象與判決的基礎[21],殆無異議,然證據運用禁止具有何種效力,卻眾說紛紜。

最激進的觀點是,證據運用禁止要求“全面禁止利用”或“禁止追訴”(Verfolgungsverbot)[22],債務人為履行法定義務而披露的事證不得用來建立犯罪的初始懷疑,亦不得作為發動刑事偵查措施與調取其他證據的根據[23],此外還應責令辦案人員保密,非經債務人同意不得作證,并從檔案中刪除相關內容,使追訴機關無法接觸到這些資訊[24]。保守派則不承認這種放射效力,但此派的見解也莫衷一是,有認為證據運用禁止之規定并不禁止收集證據(Beweiserhebungsverbot),其使用禁止之效力也不及于衍生證據,因而不會阻礙追訴機關獲取相關資訊并據此啟動刑事偵查程序[25],反之將造成“有高犯罪能量的債務人只需在破產管理人或破產法院第一次問詢時將自己的罪行和盤托出,便能夠完全逃避被刑事起訴”的荒謬局面[26]。此種擔憂未免有些過甚其詞,蓋追訴機關已經掌握或通過其他途徑取得的事實證據仍然可以使用,即使債務人先前或后來提供了相同的資訊[27],況且正如“毒樹之果”所宣示的那樣:如果允許追訴機關在債務人已經指明的道路上繼續偵查以發掘其他罪證,那么禁止使用原始證據對不自證己罪特權的保護便徒勞無功。也有部分學者認為,債務人提供的資訊可以用來建立犯罪的初始懷疑,因為法律僅禁止在刑事程序中運用這些資訊,而犯罪初始懷疑的建立發生在刑事程序開啟之前;但另一方面,也必須確保債務人不會被迫成為于己不利的證據,因此在主審程序中,檢察官的證據鏈不能以相關資訊或自該資訊間接取得的事實證據為基礎,若檢察官無法證明其提出的證據擁有獨立的來源,該證據即沒有證據能力[28]。然而,對不自證己罪特權的侵犯并不以實際在審判中使用強制取得的證據為前提,且證據來源的區分雖從學理層面上來看比較清晰,付諸實踐操作卻絕非易事,因為“檢察機關的思考不被法律束縛”,一旦其從別處獲悉債務人的罪證,后續的追訴工作便難免會受到影響。故依本文之見,債務人披露其犯罪資訊乃基于破產程序非刑事目的之需要,這不僅是披露義務正當性之所在,也是對相關資訊用途的限制,既資訊收集之目的已經明確化,俟后之利用行為亦應與此相符而單一化,一言以蔽之,對證據運用禁止效力的正確理解應當是:個人為履行非刑事法義務而披露的信息資料不得為針對其進行的刑事追訴活動提供任何形式的支持,“它們對檢察機關而言從未存在過”。

值得注意的是,按照德國學說上被廣泛接受的觀點,證據運用禁止不適用于債務人根據稅法、商事法及社會保險法等法律例行記錄保存的文書,因為其不屬于履行《債務清理法》第97條所課資訊提供義務之結果[29],此可謂德國版的“要求記錄規則”(Required Documents Doctrine)。當然,不自證己罪原則并不排斥為了實現行政目的而要求公民記錄提交特定的信息,相反從法律到政府規章,此類規定俯拾皆是,但當這些信息可能會成為有罪證據鏈的一環時,個人即應受到不自證己罪特權的保護,此不因證據形成的法律依據不同而有所區別,更重要的是,如果僅僅因為立法要求保存這些信息,公民就有義務主動將其披露并自我指控,國家機關便能夠輕而易舉地通過制定一項法令從而規避不自證己罪原則。另有論者,盡管證據是根據債務人提供的資訊非法取得的,但倘若通過法律上無異議的方式同樣可以找到這些證據,則取證程序上的瑕疵不會產生運用禁止之效力,此又可稱為非刑事法領域的“假設偵查流程理論”(HypothetischeErmittlungsverl?ufe)。然卜卦靈不靈驗日后還可印證,站在事后角度去猜測未曾發生之事的可能性,根本就是一種臆想,何況即使這種假定的因果關系能夠成立,也無法否認證據的取得實際上受益于債務人所提供資訊的事實。

五、結語

假如于行政程序中得強迫個人提交犯罪證據,并在對其進行的刑事追訴中使用,那么即使刑事程序對不自證己罪特權的保障天衣無縫,也將是形同虛設,因此不自證己罪原則在行政程序領域的發展,其重要性不容小覷。為因應行政協力義務對不自證己罪原則的沖擊,有多種調和方案可供立法選擇,在特定的法律體系中,不同的方案也可能并存。歸納歐洲人權法院的判例,不自證己罪原則得適用于能夠為刑事追訴搜集證據以及具有“準刑事”特征的行政程序,惟后者的認定應格外謹慎,以防對非刑事法領域造成過度干涉。至于適用之方式,為平衡兼顧國家的行政利益與個人不自證己罪的權利,本文主張縱然有強迫公民揭露犯罪之效果,亦應保留其行政協力義務,但強迫必須遵循法律保留、正當程序與比例原則,并輔之以證據運用禁止之規定,使藉此所獲的任何資料不致成為刑事指控的不利證據。

凡有關不自證己罪原則之問題,在歐洲人權法院和德國總是吵得沸沸揚揚,反觀其在我國現行法制中的處境,卻可謂內憂外患。內憂者,我國《刑事訴訟法》第52條雖訂有“不得強迫任何人證實自己有罪”之文本,其含義至今仍模糊不清,學說和司法實踐對法條的理解也各不相謀。外患者,我國行政法上存在許多要求公民如實回答或提交證據的規定,且行政機關在執法辦案過程中收集的物證、書證等材料,還可以轉化作為刑事證據使用,盡管立法部門的解釋排除了當事人歸罪性陳述進入刑事訴訟的資格,但其衍生的實物證據應如何處置,卻未曾著墨。我國法制改革的當務之急,一是應確立主動基準的不自證己罪原則,并肯認其基本人權地位,使不自證己罪原則的效力范圍不再局限于刑事程序領域;二是應在刑事訴訟法與各行政法規中建立周密完備的證據運用禁止制度,為此首先應阻截行政機關與刑事機關之間的資訊流通,規定公民為履行行政協力義務而披露的犯罪信息資料,未經其同意,刑事機關不得調取,也不得作為實施搜查扣押等強制措施的標的,否則行政機關將淪為犯罪證據的中轉站。如果刑事機關已經從行政機關處獲取了相關資訊,除不得將其作為發動進一步追訴活動的依據之外,還應責令辦案人員回避。最后,當案件已行至審判階段,由于違反證據運用禁止之規定并不構成程序障礙(Verfahrenshindernis),作為一種權宜之計,若法院根據被告的異議,審查認定檢察官提出的證據與被告在行政程序中提供的證據同一或指向同一事實,檢察官又無法證明其證據系通過其他途徑而取得者,則法院應排除相關證據,關于此處證明度之要求,雖證據來源之事實無須與犯罪構成要件等量齊觀,然為避免刑事機關藉行政程序掩人耳目,間接強迫個人提供自我入罪之資訊,宜令其承擔“高度蓋然性”之舉證責任。雖然此般大刀闊斧的改革可能會影響國家機關迅速有力地打擊犯罪,但這不應成為折損不自證己罪基本人權的理由,這所宣示的也正是:沒有不用付出多少代價的法治國原則。

注釋：

①如我國《稅收征管法》第64條、《企業所得稅法》第44條、《食品安全法實施條例》第67條、《藥品管理法》第99條、《行政處罰法》第55條、《內河交通安全管理條例》第52條等。

②ECHR, Funke v. France (25 February 1993), Application no.10828/84.

③ECHR, Saunders v. the United Kingdom (17 December 1996), Application no. 19187/91.

④ECHR,J.B. v. Switzerland (3 May 2001),Application no. 31827/96.

⑤BVerfGNStZ 1993, 482;BGH NJW 1960, 1580.

⑥有學者認為歐洲人權法院的立場是,若未將所獲證據用于刑事審判,則先前在行政程序中強迫個人揭露犯罪的行為不構成對不自證己罪特權的侵犯,因為“特權不適用于刑事法之外”。See Trechsel, S.Human Rights in Criminal Proceedings[M]. Oxford:Oxford University Press, 2006:349.但本文認為歐洲人權法院在此僅承認了為維護公共利益而強迫個人揭露犯罪的正當性,但其并未明確表示“強迫揭露犯罪”本身是否被不自證己罪原則所禁止,而從后來的判例中可以看出歐洲人權法院對此是持肯定態度的。

⑦BFH BeckRS 2004, 25007404; 2005, 25008878.

⑧BGH NStZ-RR 2004, 242.

⑨德國刑事訴訟法第55條規定,證人若有自證己罪之虞得行使拒絕證言權,判例學說一致認為“自證己罪之虞”發生在證人的答復將引起對其犯罪的初始懷疑之時。

⑩BGH NJW 2002, 1733.