我國不起訴自由裁量之現實反思與路徑選擇

張　艷　張　芳

[摘要]反思中國不起訴裁量的發展歷程，我國不起訴裁量權必須實現三個層面的轉化和超越，即在立論點上，實現刑罰價值與司法效率價值等的溝通；在實踐論上，實現不起訴裁量保障與不起訴載量權制約的有機統一；在關聯性上，實現不同國家不起訴裁量制度之間的交流與對話。

[關鍵詞]檢察機關；不起訴權；自由裁量權；反思

[中圖分類號]DF6[文獻標識碼]A[文章編號]1672－7320(2009)05－0624－04

一、不起訴自由裁量權之法理探究

不起訴權，是指人民檢察院對公安機關或者自偵部門偵查終結移送起訴的刑事案件進行審查后，確認符合法律規定終止刑事訴訟的條件，不應或不必對犯罪嫌疑人定罪，從而作出不將犯罪嫌疑人交付審判機關進行審判的一種處置權(第72頁)。不起訴自由裁量權是我國現行法律賦予檢察機關的特定裁量權類型。我國現行《刑事訴訟法》第142條規定，“犯罪嫌疑人有本法第十五條規定的情形之一的，人民檢察院應當作出不起訴的決定。對犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的．人民檢察院可以作出不起訴決定?！睓z察機關的不起訴裁量權是指當某一具體案件已經具備了我國現行《刑事訴訟法》第142條規定的檢察機關提起公訴的法定條件時，檢察官可以根據自己對該法律條款認識以及對案件事實本身的判斷，享有選擇起訴或不起訴的權力。

(一)不起訴自由裁量權的權力本質探究

“本質”是我們考察和分析一切社會現象的前提，在不起訴自由裁量權問題上也是如此。從中外學者的論述來看，權力意味著被社會承認、接受和服從的強制力。權力的特征是“能夠”，即有能力以自己的“強制力”作為或不作為(第67頁)。在近代，受自由主義、個人本位主義價值觀的影響，傳統憲政理念強調加強公民個人權利保障，嚴格監督國家公權力的行使。但是，自從人類進人現代社會以后，隨著社會事務增加以及社會問題復雜化，客觀上要求擴大和強化國家公權力職能。自由裁量權正是為了適應社會發展的需要而設計的。為了使國家公權力主體能夠審時度勢、權衡輕重，不至于在復雜多變的社會問題面前束手無策，錯過時機，法律、法規必須賦予國家公權力主體在規定的原則和范圍內行使自由裁量權，從而靈活果斷地解決問題，只有這樣才能有效地維護公共利益，維持公共秩序，提高國家公權力效率，滿足社會需要，實現國家權能。

不起訴自由裁量權本質上屬于檢察機關自由裁量權的范疇。具體來說，檢察機關不起訴自由裁量權是指法律、法規賦予檢察機關在行使檢察權過程中依據立法目的和公正、合理的原則，自行分析、評價起訴行為的適用條件，自行選擇是否作出起訴決定的權利。在司法實踐中，檢察機關不起訴裁量權既可能表現為提起公訴，也可能表現為決定不起訴。不起訴自由裁量權的前提條件是案件已經完全具備提起公訴的法定條件，而檢察機關作出不起訴的決定是對具備起訴法定條件的案件的一種例外處理方式(第72頁)。由于司法實踐中，各具體案件具有其特殊性、復雜性，尤其是在不同案件中犯罪嫌疑人的主觀因素也存在千差萬別，為了保障公訴權的有效行使，必須賦予檢察機關一定范圍的不起訴裁量權，保障檢察機關能夠根據案件實際情況，享有作出是否提起公訴的權力。

(二)不起訴自由裁量權的價值探究

我國法律賦予檢察機關享有不起訴裁量權有其深層的價值原因，它是我國社會價值領域總價值權衡的必然要求。事實證明，不起訴制度在保護人權，減少訟累，合理配置司法資源，教育和感化犯罪嫌疑人，減少消極因素，緩解社會沖突等方面都發揮了積極的作用。

首先，不起訴裁量權是犯罪嫌疑人合法權益的有效保證。過去一段時間，我們過于強調法律的威懾力，甚至不惜以犧牲一部分犯罪嫌疑人的合法權益為代價。但根據現代刑法理論，刑罰的目的已經由傳統的報復轉向現代的預防與懲處相統一，它要求刑罰在懲處犯罪時必須重視人權保障。對于公訴權的行使而言，檢察機關在考慮是否就犯罪嫌疑人所實施的犯罪行為提起訴訟時，“應重點考慮對犯罪人不科刑是否能夠明顯有利于其復歸社會，另外也要把重點放在即使不科刑，是否能有利于維護社會秩序，即從執行刑事政策的精神去決定問題”(第117頁)。因此，盡管我們強調“有法必依”，但如果不分犯罪情節，要求對觸犯刑法的行為一律起訴，剝奪檢察機關裁量權，其“在實質上不僅會招致不公平的后果，而且還會使犯罪人失去重生的機會”。

其次，不起訴裁量權與被害人的合法權益存在相容性。我國《刑事訴訟法》規定，檢察機關行使不起訴裁量權必須合法，且符合特定條件限制。檢察機關作出不起訴決定時，必須充分考慮到犯罪嫌疑人的犯罪情節是否嚴重，犯罪嫌疑人是否有明顯悔罪表現和立功表現等因素來綜合確定。而且，檢察機關作出不起訴決定并不等于被不起訴人就不受到任何懲處。因為，不起訴決定僅僅從程序上終止追究被不起訴人的刑事責任，但檢察機關仍然可以在認定被不起訴人有犯罪事實的基礎上，“對被不起訴人予以訓誡，或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失”，或者向行政主管機關提出行政處罰、行政處分或沒收違法所得的檢察意見”。

另外，不起訴裁量權與司法價值追求存在相通性。檢察機關正確行使不起訴裁量權有助于維護司法公正和效率，實現司法資源的合理配置。在刑事訴訟領域，社會公平，正義不再是司法訴訟所追求的唯一價值，司法公正和司法效率已成為人們評價司法訴訟的共同價值準則。西方經濟分析法學派的代表人物波斯納提出，法律程序在運作中會耗費大量的經濟資源，為了提高司法活動的經濟效益，應當將最大限度地減少經濟資源的耗費作為對法律程序進行評價的一項基本價值標準，并在具體的司法活動中實現這一目標。如果把可以在檢察機關終結的案件起訴到審判機關，就會在很大程度上增加人民法院的工作量，影響法官的工作效率，導致司法資源的極大浪費。即使這種做法不對司法公平帶來很大的危害，也違反了訴訟經濟原則和司法效率原則。因此，賦予檢察機關不起訴裁量權，適時終止那些不該進入審判程序的案件，有助于節省了司法資源，維護司法公正和效率。

二、我國不起訴裁量之現實反思

檢察機關不起訴裁量如何定位，直接關系到整個國家不起訴裁量制度體系的構建和不起訴裁量的發展方向。當代中國不起訴裁量制度的起步和發展，正是在進行不斷反思、批判與重構中得以進行的。要推動中國不起訴裁量制度的發展，理性地選擇科學的發展路徑成為當務之急。

(一)在立論點上，實現刑罰價值與司法效率價值等的溝通

根據傳統的報應理論，刑罰是對惡行的一種懲戒，只有出于懲戒惡行的目的才能發動刑罰，而且適用刑罰的輕重必須同犯罪惡行的輕重相適應。傳統的報應刑論希望通過報應式的刑罰來恢復被犯罪行為所侵害的社會正義和公平，通過刑罰來滿足被害者的報復心理，也通過刑罰來警示社會中潛在的犯罪分子，從而防止犯罪行為的出現。因此，刑罰價值是司法實踐中我們行使自由裁量權時必須考慮的重點，否則刑罰的意義就不復存在。但從現代關系范疇中的刑罰研究而言，盡管“善有善報，惡有惡報”有

其合理性，但刑罰價值并非刑罰的唯一價值追求。我們必須將其置于廣泛的社會價值領域中，從關聯性的視角來全面、系統地認識刑罰的價值追求。在對傳統報應理論的反思中，我們認識到，刑罰的最終目的不在于對已經發生的犯罪行為的事后報應，而在于教育、改造和挽救犯罪人，使犯罪人復歸社會．不再危害社會。在是否適用刑罰，以及如何適用刑罰的討論中，我們必須綜合權衡司法經濟、司法效率等多重價值，結合本國的實際，為不起訴裁量權的行使找到合理性的價值基礎。需要強調的是，一個國家的法文化傳統和社會習俗對于該國的司法活動有著不容忽視的影響。我國在調整不起訴自由裁量權的適用范圍時，必須考慮到我國的實際情況，才能真正實現不起訴制度的價值。

(二)在實踐論上，實現不起訴裁量保障與不起訴裁量制約的有機統一

從憲政的維度來討論，以不起訴裁量為代表的國家公權力的運行路徑與公民私權利的運行路徑截然不同，最明顯的是：憲政語境下，公民私權利是沿著“充分保障”的運行路徑來進行，而國家公權力一開始遵循的就是“有效制約”的運行路徑。眾所周知，憲政社會的標志在于每一項國家公權力都存在相應的權力制約機制，從而防范國家公權力被濫用，實現權力與權力之間，以及權力與權利之間的制衡。權力制約是憲政建設的核心內容，也是實現人權保障的必然途徑。早在幾個世紀以前，法國思想家孟德斯鳩就提出，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗?！?第154頁)權力本身的擴張性以及權力行使人自身具有的人性弱點造成自由裁量權很容易被濫用，甚至異化為一些人謀取個人私利的工具。

法律賦予檢察機關不起訴裁量權的目的是為了適應現代社會發展的需要，有效維護司法公正和司法效率，充分發揮司法的教育、感化功能。但是．即使在其表面合法性的掩飾下，不起訴自由裁量權也有可能被濫用。因為，權力本身的腐蝕性、擴張性決定了檢察機關可能濫用不起訴裁量權而侵犯公民的基本權利，損害國家法律尊嚴。為了在保障檢察機關有效行使其自由裁量權的同時，有效遏制其負面效應，我國應根據權力制約原則的要求完善相應的不起訴裁量制約機制。

(三)在關聯性上，實現不同國家不起訴裁量制度之間的交流與對話

中國作為一個后發型法治國家，更多是以一種學習和借鑒的態度來認識和看待西方法治經驗。中國的法治發展道路不僅要立足于中國現實，更要積極吸收和借鑒他國法治進程中的經驗、教訓。就不起訴自由裁量而言，不起訴裁量權以及不起訴裁量制度本身是各國根據本國法治發展的客觀需要而出現的?；蛘哒f，不起訴裁量權及不起訴裁量制度是社會發展向各國立法以及司法的客觀要求。進入現代以來，隨著現代社會的迅猛發展和政治、經濟、文化格局的不斷調整，特別是在全球化的時代語境下，不同國家之間、民族之間的關聯程度與日俱增，各國在法治領域的交流與合作也進一步密切，這是不容否認的現實。鑒于法治本身體現著普遍性與特殊性的結合，盡管各國獨具特色的具體國情會對本國不起訴裁量制度的發展產生很大影響，但這并不能否認各國在建構和完善本國不起訴裁量制度時會面臨著普遍性問題，需要遵循一些普適性法治規律，因此，以建設性的態度來看待不起訴裁量問題，通過加強不同國家間的對話、溝通和交流，增進彼此間的理解與合作，是在國際領域內有效整合法治資源、追求不起訴裁量制度完善的根本方法。

三、程序控權：完善我國不起訴裁量制度之路徑選擇

毋庸置疑，程序法治是法學研究的重要范疇，作為法律規范及制度走入人們生活的前提．它構成了現代國家法律制度的核心和基礎。鑒于現階段我國不起訴裁量實踐中存在的諸多問題，以程序控權為重心來建構和完善我國不起訴裁量制度成為新時期我們的理性選擇。

不起訴自由裁量權的程序控制是指在檢察權運作過程中，從程序層面對檢察機關行使不起訴裁量權的行為進行控制。針對我國不起訴程序制度在維護不起訴裁量權正確行使，有效規范和制約檢察機關不起訴裁量權中暴露出許多不足，如檢察機關不起訴決定書對于不起訴決定的理由缺乏說明，檢察機關在作出是否起訴的決定時缺乏必要的溝通和監督機制等等，我們在現階段完善不起訴自由裁量程序應當首先從以下幾個方面著手：

1聽取意見程序?！奥犎∫庖姟钡睦砟钤从谟⒚婪ǖ摹白匀徽x原則”(Natural Justice)，它是體現程序正義，進而通向實質正義的橋梁。為了保證不起訴裁量權正確行使，維護司法公正及實現社會正義，檢察機關在作出不起訴決定前，必須充分聽取案件當事人等對案件事實的陳述，以及當事人各方對于案件處理的意見。對于一些社會影響大，具有普遍性、代表性的不起訴案件，檢察機關在作出不起訴決定前有必要召開聽證會，廣泛聽取社會各界的觀點，這也是完善國家機關同社會成員溝通渠道，保障檢察機關不起訴決定能夠被社會各界，尤其是不起訴當事人所理解、認同和接受，實現國家權力機關與社會成員之間良性互動的有效方式。

2說明理由程序。檢察機關在行使不起訴自由裁量權而作出不起訴決定時，應當在不起訴決定書中盡可能地說明作出不起訴決定的理由，尤其是作出不起訴決定的事實及法律依據，借此提高不起訴裁量權行使的透明度。當檢察機關陳述自己作出不起訴決定的詳細理由時，他不但要證明自己行為的合法性，保證自己陳述的理由能夠說服自己，更重要的是他所陳述的理由在其他人看來應該是完全成立的，特別是他的理由必須能夠說服不起訴案件的當事人。如此一來，要求檢察機關在作出不起訴決定時說明理由程序實際上很好地限制了檢察機關濫用不起訴自由裁量權的行為。

3告知程序。檢察機關在作出不起訴決定之后，必須在指定期限內向被告人、被害人、起訴請求人等發送不起訴決定書，告知不起訴當事人，包括被告人、被害人、起訴請求人不服從該決定的可能性，以及不服該決定時所享有的救濟權利、進行救濟的途徑、程序及期限等。

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責任編輯車英