無照經營治理與制度創新

周性軍

無照經營是社會經濟發展過程中的綜合性問題，也是政府在監管和社會管理中一個突出的難點問題。只有從制度上查找原因，才能從根本上找到解決問題的路徑，只有進行制度創新，才能有效解決無照經營問題。

一、客觀地分析無照經營行為的危害

無照經營產生的社會危害目前比較普通的認識是：沖擊合法經營，擾亂社會秩序。導致稅收流失，容易引起安全事故。形成造假、售假窩點等。不可否認無照經營行為具有一定的危害性。目前在城市發展過程中，外來人口管理問題。消防與食品安全問題仍然存在，而且往往以無照經營的現象表現出來。但這不是問題的實質?，F實中無照經營的危害被夸大了。

(一)無照經營逃避稅收、妨礙公平競爭問題。很多人從經濟學的角度認為無照經營零成本進入。對依法經營者來說是不公正的。筆者認為，偷稅漏稅的問題，可以通過逐步完善稅收制度來解決。而且隨著國力的增加，我們國家的稅收政策是“抓大放小”。對無照經營的小商人的稅收已經可以忽略不計了。

(二)無照經營容易引起各類安全事故和各類治安事件問題。無照經營從事網吧、歌舞廳、電子游戲廳、影視廳等娛樂行業以及加油站、化學危險品、小旅館等高風險行業經營引發的安全事故和各類治安事件，實質上是無證經營。

(三)無照經營成為制假、售假的窩點問題。不可否認大量的制假、售假者是無照無證經營，但這些行為本身不是有照無照的問題，而是嚴重的違法行為甚至是犯罪行為。

(四)無照經營存在食品安全隱患問題。無照經營由于場所狹小，設備簡陋，衛生條件普遍較差，容易引發食品安全問題。絕大多數無照經營都是為了滿足廣大城鄉居民需要而設立的小餐館、小排檔、小百貨店等，應當引導他們改善環境，盡可能消除隱患。

對無照經營產生的危害，我們不能事前對號入座，應當理性思考，既不能忽視，也不能無限擴大，應實事求是地分析。

二、從制度上尋找無照經營產生的深層原因

(一)從社會經濟制度上看。大量的無照經營存在適應了我國生產力發展水平，滿足了廣大城鄉居民的生活需要。經過30年的改革開放，我國的經濟得到較快的發展，但發展還很不平衡。城鄉差距、地區差別、收入的兩極分化等仍然存在，甚至有加大的趨勢，這就為無照經營提供了發展空間。首先，無照經營者為社會提供了大量的就業機會。就業問題一直是政府關注的重點問題，它關系社會的和諧與穩定。解決就業問題要多渠道、全方位，目前，就業問題單靠大公司、大企業是解決不了的。遍布城鄉的小企業、小商店、小作坊。尤其是以養家糊口為主要目的個人或家庭無照經營者就是緩解就業壓力的有效途徑。其次，無照經營者滿足了廣大城鄉低收入者的需要。無照經營者絕大多數在相對偏僻的社區、街道、村莊、工地經營，他們為當地居民生活提供了方便，又由于他們價格低廉，滿足了低收入者的消費需求。再次，無照經營者滿足了城市化的需求，彌補了不足。隨著城市改造力度的加大，許多城市社區、街道生活服務設施嚴重不足，市民極不方便，而他們恰恰需要不同層次、多元化的產品或服務。無照經營的小商小販提供的產品或服務，實際上方便了市民，滿足了部分群體的需要。盡管人們能排出多少種無照經營的危害，但我們認為從總體上說大量的無照經營存在是利大于弊。

(二)從法律制度上看?，F實中大量的無照經營存在雖然不合法。但合理，這就引發我們深思現行相關的法律制度與經濟發展水平是不是相適應的問題。我國現行的法律制度，對商事主體登記范圍過寬，要求所有的商事主體都要實行登記，而且列為行政許可范疇，與我國經濟發展現狀是不適應的。在我國經商權需要政府授予，而不是像大陸法系的國家，經商權是自然人與生俱來的權利。不受任何公權力的限制，商事登記只不過是對經商權的確認和公示。商事主體登記不可能面面俱到，要求社會上所有形態的商事主體都進行登記，既不現實，也缺乏人文關懷。在我國目前的經濟體制和社會發展水平下，特別是在城市化進程中，城郊失地人員，城市下崗待業人員，從事自食其力的小商業，小手工業，滿足個人和家庭生存的同時。也為社區提供了一定的商業便利。法律對這些人應從生存和發展的角度去考量。

(三)從行政監管制度上看。第一，行政審批成了監管的主要手段。目前我國有多部法律、法規設置了前置審批條件，審批事項達260多個，涉及4J0多個行政職能部門。近年來，各地積極推行的聯合審批模式雖然在一定程度上收到了便民快捷的效果，但并沒有觸及審批制度的實質層面。有很大一部分無照經營者不是不想辦照，而是因為前置條件高，辦證費用高，辦不了、辦不起許可證而造成的。改革開放以來，我國制定了許多法律、法規。不少法規在制定過程中存在部門之間爭權的問題，不少行政法規為體現行政部門的權力，設置了大量的前置條件。雖然經過幾次清理。但有關部門總要尋找理由，抓住審批權不放，大量的前置條件存在，使得許多想辦照的因前置條件不具備而無法辦照。第二，對制假、售假以及高危行業無照經營行為處罰的力度不夠。目前假冒偽劣商品屢禁不止的原因不是有照無照的問題，而是對當事人處罰的力度不夠，沒有傷筋動骨，在執法力度上對違法分子威懾力不大。高危行業的無照經營行為人之所以會存在僥幸心理、觀望心理機會主義心理的一個重要原因。也在于執法威懾力不夠。高危行業多數是利潤高的行業，高額利潤誘使他們鋌而走險。

三、從制度創新尋求解決無照經營問題的路徑

(一)完善商事登記制度，實行“小商人不登記”。首先，要明確商事登記是行政確認行為。目前對商事主體登記究竟是行政確認還是行政許可還存在著激烈的爭論。我們認為應當將商事登記作為一種確認行為。因為許可是一種賦權行為，確認是對行政相對人已有的權利加以確認。應當將經商權確定為自然人與生俱來的權利。其次，要縮小商事主體登記范圍。對營業規模比較小，從事農業、修理業、服務業、手工業和零售業的小商人，流動商販以及屬于商販性質的早晚市個體商販，進入市場攤位經營的下崗職工以及進城銷售自產產品的農民，一律視為“小商人”，無需登記即可經營。對小商人不登記，外國有這方面的經驗可供借鑒。我國現行法律法規和改革實踐中也體現了這方面的精神?！掇k法》第2條規定：“任何單位和個人不得違反法律、法規的規定。從事無照經營?！边@也可以說法律、法規規定不需辦照的就可以無照經營。2004年國務院《關于促進農民增收若干政策的意見》中明確提出對合法經營的農村流動性小商販除國家另有規定外。免于工商登記和收取有關稅費；2009年4月，南京市人大通過的《南京市市容管理若干規定》，

允許一些小攤販無照經營：今年6月1日施行的《食品安全法》對于食品生產加工小作坊和食品攤販究竟是否需要領取許可證及工商營業執照，采取了授權立法的方式，授權省級地方人大根據各地的具體情況。制訂切合地區實際的地方性法規加以規定。再次。要明確經登記的商事主體享有更多的權利。促進有條件的商事主體主動申請登記。對小商人主動申請登記的應給予登記。

(二)推進行政審批制度改革，實行“先照后證”。要改變計劃經濟形成的靠行政審批來實施管理的模式，實行經營資格與主體資格相對分離，降低準入門檻，減少附加條件，按照國際慣例實行“寬準入，嚴管理”。要對目前的前置審批項目進行全面清理，能減則減。非要不可的也不能作為前置條件，可以參照西方市場經濟發達國家的做法，實行先辦執照后辦許可證，改前置為后置，降低準入門檻。如果辦了執照在一定期限內未辦理許可證的，工商部門吊銷其執照，這樣不僅方便市場主體申辦執照，而且加大了行政執法部門的監管責任。

(三)明確劃分行政執法部門的職責。按照“誰發證，誰審批，誰負責”的原則。對各部門的職責做出明確分工，有效解決法律、法規中權力與責任不對稱，監管中推諉扯皮現象。對需辦理許可證才能經營的行業無照經營行為，由發證部門承擔相應的監管責任，其他經營項目依法必須辦理營業執照才能經營而無照經營行為，由工商部門負責監管。

(四)加大對制假、售假和高危行業無照經營行為的處罰力度。近幾年來生產安全、消防安全、食品安全等事故處理過程中。加大了追究監管部門監管缺失的責任，這是必要的，但對直接引起事故的當事人處罰的力度還不大。威懾力不夠。對危害人身健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環境資源等高危行業的無照經營行為以及無照從事制假售假行為，要加大罰款力度，量刑也要加重，以增加違法犯罪的成本，對引起事故又是無照經營的。要作為行政處罰和刑事量刑的嚴重情節。消除他們的僥幸心理、觀望心理和機會主義心理。

(五)工商部門要不斷創新監管制度。一要理順監管體制，提高監管效率。要盡快改變按市場主體類型分設不同的監管機構的狀況，按監管工作的性質設立統一的監管機構。二要依法履行職責。不“缺位”也不能“越位”。三要忠于職守。對因重大事故，違法犯罪事件中無照經營或發照時把關不嚴而被追究責任的現象應當引起我們高度重視。四要完善對無照經營行為的長效監管制度。要按照“四個統一”、“四化建設”、“四個轉變”的要求，把對無照經營行為的監管作為工商部門監管工作的重要內容。常抓不懈。變專項整治、突擊檢查為日常監管，將無照經營監管與工商部門的其他監管執法工作有機結合起來，充分發揮工商部門的整體效能，對無照經營進行綜合治理。五要充分利用信息化手段。將無照經營治理與建立經濟戶口相結合，及時掌握市場主體的發展情況。借鑒公安部門戶籍管理經驗，對有照經營戶視為“常住人口”，對無照經營戶視為“暫住人口”，實行備案制度，進行分類監管。要利用現代化手段進行網絡化監管，加強市場巡查。及時掌握市場經營主體的動態。