瑕疵擔保、加害給付與請求權競合債法總則給付障礙中的固有利益損害賠償

朱曉喆

瑕疵擔保、加害給付與請求權競合債法總則給付障礙中的固有利益損害賠償

朱曉喆*

債之關系中的固有利益是與履行利益、信賴利益并列的債權人利益,可能因債務人的加害給付或違反保護義務而受到侵害。但加害給付與保護義務違反是各自獨立的兩種給付障礙形態。就加害給付的損害賠償,德國民法以瑕疵擔保責任予以救濟,而我國臺灣地區“民法”則采債務給付障礙的一般規則救濟。我國民法上不存在獨立的瑕疵擔保責任,故而未來制定民法典僅須采用債法總則的加害給付一般規則即可解決各種債務中因給付有瑕疵而造成債權人固有利益損害的問題。加害給付如與侵權行為發生請求權競合,如果所適用的責任規范法律效果有差異,應由當事人自由選擇訴由,但同時應根據法律目的確定是否競合之責任規范相互發生影響作用。

瑕疵擔保責任 不完全給付 加害給付 請求權競合 規范目的

自2002年12月23日第九屆全國人民代表大會法制工作委員會產生一部《中華人民共和國民法(草案)》之后,立法機關便采取分階段、分步驟的制定民法典各個部分,然后再制定民法典的立法政策。時至今日,在各項民事單行法已初具規模的形勢下,民法典制定的問題再度被提上議程。作為民法典重要組成部分的債權法以及債法總則,更是被矚目的焦點問題。雖然在立法機關工作人員看來,基于債法總則與《合同法》一般規范的內容有相當部分重復的理由,2002年的“民法草案”中并未將債法總則獨立成編予以規定,〔1〕王勝明:“法治國家的必由之路——編纂‘中華人民共和國民法(草案)’的幾個問題”,《政法論壇》2003年第1期。理論界主張廢棄債法總則的觀點,參見覃有土、麻昌華:“我國民法典中債法總則的存廢”,《法學》2003年第5期;許中緣:“合同的概念與我國債法總則的存廢——兼論我國民法典的體系”,《清華法學》2010年第1期。但是理論界多數學者支持債法總則獨立成編?！?〕崔建遠:“債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位”,《清華大學學報》2003年第4期;柳經緯:“我國民法典應設立債法總則的幾個問題”,《中國法學》2007年第4期;王利明:“債權總則在我國民法典中的地位及其體系”,《社會科學戰線》2009年第7期;孫憲忠:“防止立法碎片化、盡快出臺民法典”,《中國政法大學學報》2013年版;楊代雄:“我國民法典中債權法的體系構造——以侵權行為法的定位與債權法總則的取舍為考察重點”,《法學雜志》2007年第6期;徐國棟主編:《綠色民法典草案》,社科文獻出版社2004年版;梁慧星主編:《中國民法典草案建議稿附理由(債權總則編)》,法律出版社2006年版。筆者認為,債法總則是各種債之關系共通性原則和規則的抽象概括規定,是協調和消除各種債之關系規則之間矛盾與重復的工具,我國將來制定的民法典應采用債法總則。在此前提下研究債務履行中的給付障礙不僅是合同法的問題,而且也是其他各種債務因債務人或其他原因導致未能順利實現的普遍問題。鑒于此,本文將從債法總則的高度,探討給付障礙中的瑕疵給付和加害給付現象。

債之關系成立的主要目的是實現當事人的“給付”(Leistung),這是債權人的根本利益所在。與此同時,當事人以給付為基礎建立“法律上特別結合”,由此開啟了相互影響對方人身和財產利益的可能性,雙方當事人都要避免給對方造成此類損害?！?〕Josef Esser,Schuldrecht,Band I,AT,4.Aufl.,1970,S.23f;Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Allgemeiner Teil,14.Aufl.,1987,S.9f.倘若債務人于債務履行過程中給債權人固有的人身或財產權益造成損害,將構成一種給付障礙,具體包括加害給付與保護義務違反兩種情形。本文將著重闡述加害給付,并就其可能與侵權責任發生請求權競合的現象展開闡述,以期為我國司法實務中的法律適用以及將來民法典債法總則編提供合理的制度設計理論基礎。

一、債務給付障礙體系中的固有利益損害

(一)固有利益、履行利益與信賴利益

民法理論上根據合同締約前后階段,通常將當事人的利益狀況分為履行利益(Erfüllungsinteresse)和信賴利益(Vertrauensinteresse)。履行利益是債務人提供有效的給付而給債權人帶來有價值的好處,包括預期可得收益。履行利益要求債務人應按合同完整及時地作出給付,因此又稱為積極利益(positive Interesse)。而信賴利益是指當事人在合同磋商過程中由于信賴合同成立有效而應受保護的利益,但因對方締約中的過錯導致合同未成立或無效,或因其未盡說明義務而訂立一項不利的合同,因此又稱為消極利益(negative Interesse)?！?〕Larenz,a.a.O.,Fn.3,S.430;Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,2006,S.212.; Medicus/Lorenz,Schuldrecht,AT,18.Aufl.,2008,S.349;Looschelders,Schuldrecht Allgemeiner Teil, 10.Aufl.,2012,S.312.從損害賠償角度而言,履行利益的受害人應被恢復至如同合同義務被完全履行的狀態,而信賴利益的受害人應被恢復至如同合同未訂立的利益狀態。

履行利益與信賴利益并不能完全概括合同締約和履行過程中當事人全部的利益或損害。此外,任何合同當事人均享有人身、所有權等與給付無關的利益,稱為固有利益或完整性利益(Integrit?tsinteresse)?！?〕Larenz,a.a.O.,Fn.3,S.431;Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.212;Looschelders,a.a.O.,Fn. 4,S.205.締約過失責任的損害賠償是否包括固有利益,存有爭議。王澤鑒教授認為,締約過失中違反保護義務致使對方人身或財產受有損害,與締約準備或磋商并無直接關系,非屬締約過失范疇?！?〕王澤鑒:《債法原理》,北京大學出版社2009年版,頁193。王利明教授亦認為締約過程中的人身和財產固有利益損害僅得依侵權法獲得賠償?！?〕王利明:《合同法新問題研究(修訂本)》,中國社會科學出版社2011年版,頁208。但根據德國學者艾格爾(H.B.Rengier)的觀點,締約過失行為導致的損害可根據原因區分為:由于訂立合同的活動產生,抑或侵害固有法益產生?！?〕H.B.Rengier,Die Abgrenzung des positiven Interesses vom negativen Vertragsinteresse und vom Integrit?tsinteresse,1977,S.53.我國也有研究者將締約過失行為分為“加害型和非加害型”,可分別對應信賴利益與固有利益損失。參見劉海奕:“加害給付研究”,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第4卷),法律出版社1998年版,頁376-377。例如,因惡意磋商而致對方浪費之締約費用或失去另一個成立有效合同之機會屬于前者;而固有利益損害是因違反保護對方人身財產安全的義務而生。由于保護義務不限于存在有效合同之中,而在合同磋商階段、履行階段、履行之后均有可能違反保護義務而造成固有利益損失,其分別對應:締約過失責任、違反保護義務的違約責任和后契約責任?！?〕《德國民法典》第311條第2款明確將第241條第2款的保護義務(照顧義務)擴張及于合同磋商階段以及其他類似交易接觸中。我國《合同法》第42條、第43條也確立了締約中的誠信義務、說明義務、保密義務等。第92條還明確合同履行后的通知、協助和保密義務。因此締約過失損害賠償應包括固有利益賠償,〔10〕張廣興:《債法總論》,法律出版社1997年版,頁56;崔建遠:《合同法總論(上)》,中國人民大學出版社2008年,頁369;韓世遠:《合同法總論》,法律出版社2008年版,頁127。從而信賴利益、履行利益、固有利益三者鼎足而立,是合乎事理的利益分類方式?！?1〕Larenz,a.a.O.,Fn.3,S.431.Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.212;H.B.Rengie,a.a.O.,S. 53.;崔建遠:《合同法》,北京大學出版社2013年版,頁363。

由于研究目的所限,本文僅就債務履行過程中發生固有利益損害成因及與侵權責任請求權的競合問題進行探討,而不涉及締約過失責任。

(二)債務給付障礙形態與固有利益損害

確定債之關系中債權人何種利益受到損害,還須結合債務人的不同給付障礙形態考慮。目前國際上的立法趨勢是違約責任的統一化,例如《聯合國國際貨物買賣合同公約》(CISG)、《國際商事合同通則》(PICC)以及《歐洲合同法原則》(PECL)均采用統一的義務違反(Pflichtverletzung)或不履行(Nichterfüllung)的基本構成要件加上特別的給付障礙情形(例如給付不能或遲延)。在此背景下,2002年德國新債法也完成了給付障礙法的修整,將“義務違反”作為給付障礙的基本構成要件?！?2〕Lorenz/Reihm,Lehrbuch zum neuen Schuldrecht,2002,S.84ff.我國《合同法》以第107條為中心構建了一個統一的違約責任體系。但畢竟給付障礙或違約責任一般條款過于抽象而較少解釋力,學理上還是區分各種義務違反的具體構成形態,以便分析闡釋其相應的法律效果?！?3〕Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S.178.

根據德國債法學理,一般將給付障礙分為如下幾類:①給付不能;②給付遲延;③不良給付;④保護義務違反;⑤債權人受領遲延?！?4〕廣義上的給付障礙(Leistungsst?rungen)包括“所有那些債之關系未按正常秩序發展的事實構成”(Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.180.)。據此,除義務違反行為之外,不可抗力、交易基礎喪失(情事變更)、雙務合同的履行抗辯權等都能導致給付障礙。但民法著述為方便起見,通常認為給付障礙就是指債務人的義務違反情形,本文從之。Vgl.Brox/Walker,Allgemeines Schuldrecht,35.Aufl.,2011,S.200;Medicus/Lorenz,a.a. O.,S.154f.其中,給付不能、給付遲延顯然是導致債權人所需的給付未按預期實現,故而損害賠償請求權只在于滿足債權人的履行利益,本文不予贅述。

不良給付(Schlechtleistung)是指債務人雖按時作出給付,但并非如所負擔的那樣提供給付,包括債務人違反主給付義務和從給付義務?！?5〕Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S.180f.我國臺灣地區、日本和我國民法學說稱為“不完全履行”?！?6〕王澤鑒:“不完全給付之基本理論”,載王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第3卷),中國政法大學出版社1998年,頁67以下;(日)我妻榮:《新訂債權總論》,王燚譯,中國法制出版社2008年版,頁134以下。韓世遠,見前注〔10〕,頁374以下。因不良給付給債權人造成履行利益的損失,得請求代替給付之損害賠償,通常各國民法典在具體合同類型中有瑕疵擔保責任的特別規定,德國民法上稱此為“瑕疵損害”,我國臺灣地區“民法”上稱為“瑕疵給付”。此外,不良給付如果造成超過履行利益以外的損害,即債權人的固有利益損失,稱為“瑕疵結果損害”(德國),或“加害給付”(我國臺灣地區),債權人得依違約責任或侵權責任請求損害賠償。

債之關系當事人除了履行給付義務之外,還應盡到保護、照顧對方人身、財產安全的保護義務(Schutzpflichten)。2002年德國《債法現代化法》將保護義務明文化,即《德國民法典》第241條第2款“債之關系按其內容使任何一方當事人負有顧及他方的權利、法益和利益的義務?！薄?7〕盡管按《德國民法典》第241條第2款的術語“顧及”而稱為“照顧義務(Rücksichtspflichten)”可能更切合文義。Vgl.Staudinger/Olzen,§241,Rn.155.但當今大多數德國民法文獻還是沿用了“保護義務”用語。Münch Komm BGB/Kramer,§241,Rn.19;Staudinger/Otto,§282,Rn.20;Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S. 6ff.Brox/Walker,a.a.O.,S.10ff.;Medicus/Lorenz s,a.a.O.,S.244ff.;Grigoleit,Leistungspflichten und Schutzpflichten,2007,S.275ff.我國臺灣地區“民法”學說通常稱“附隨義務(Nebenpflichten)”?！?8〕王澤鑒,見前注〔6〕,頁30以下;姚志明:《誠信原則與附隨義務之研究》,元照出版社2004年版,頁49以下。我國理論和實務通說認為《合同法》第60條第2款“當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密義務”構成我國合同法上附隨義務的依據?！?9〕胡康生主編:《中華人民共和國合同法釋義》,法律出版社2009年版第2版,頁109;韓世遠,見前注〔10〕,頁214以下;候國躍:《契約附隨義務研究》,法律出版社2007年版,頁365以下;實務觀點,參見“王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案”(2000)滬一中民終字第2309號民事判決,載《最高人民法院公報》2001年第2期。作為給付障礙的形態,如果債務人違反保護義務(附隨義務)侵害了債權人的固有利益,債權人亦得依違約或侵權責任請求損害賠償。

從給付障礙視角以觀,不良給付與保護義務違反均系保護債權人的固有利益,但二者的發生原因、法律適用、法律效果均有不同。但我國民法理論和實務常常將二者同歸入“不完全給付”?！?0〕韓世遠,見前注〔10〕,頁380;韓世遠:“醫療服務合同的不完全履行及其救濟”,《法學研究》2005年第6期;崔建遠,見前注〔11〕,頁332;黃茂榮:《債法總論(二)》,中國政法大學出版社2003年版,頁211。但也有明確區分二者的觀點,參見謝懷栻等:《合同法原理》,法律出版社2000年版,頁285。本文擬對瑕疵給付、加害給付與違反保護義務的區別加以辨析,并就加害給付可能產生的違約與侵權責任競合進行檢討梳理,從而為我國未來的民法典給付障礙法奠定合理的概念體系和理論基礎。

由于債之關系中的給付義務和保護義務并不限于合同關系,其他法定之債均有可能產生上述義務。因合同義務最為典型,故本文以此為重點論述債之關系當事人的利益狀況以及相關的義務違反行為的狀態和后果。

二、瑕疵擔保、不完全給付與加害給付

(一)瑕疵損害與瑕疵結果損害:德國民法的概念區分及變遷

因債務給付造成債權人固有利益之損害賠償,德國民法經歷了從積極侵害債權(positive Forderungsverletzung)到統一瑕疵擔保責任與一般給付障礙法的過程。

德國新債法頒布之前,《德國民法典》僅有關于給付不能與給付遲延兩種給付障礙的法律規范,以及一些具體合同類型中的瑕疵擔保責任。而對于既非不能、亦非遲延的其他債務違反形態,法典缺少相應規整。民法典之后的學說和司法實踐共同創制了“作為第三類給付障礙”的“積極侵害債權制度”以填補法典的漏洞?！?1〕Dauner-Lieb/Lepa/Ring Hrsg.,Das Neue Schuldrecht,2002,S.70f.但其實積極侵害債權并非一種統一的給付障礙形態,而是對各種不同案件類型的總結概括。如以今日之眼光描述,其具體案型包括:①不良給付造成瑕疵以外之損害,即債務人提供的給付既非不能也非遲延,而是有瑕疵并導致債權人固有利益損害;②債務人在給付過程中違反保護義務,致使對方人身、財產受有損害;③其他情形,主要是債務人在履行到期之前拒絕履行?！?2〕Dauner-Lieb/Lepa/Ring Hrsg.,a.a.O.,S.70f.;杜景林、盧諶:“論德國新債法積極侵害債權的命運”,《法學》2005年第2期;李昊:“論德國積極侵害債權制度的變革”,《研究生法學》2011年第1期。德國新債法將積極侵害債權的各種案型分解并歸入不同的給付障礙范疇,賦予其相應的請求權基礎。因而,在給付不能與給付遲延之外,不良給付和違反保護義務成為各自獨立的給付障礙形態?！?3〕齊曉琨:《德國新、舊債法比較研究——觀念的轉變和立法技術的提升》,法律出版社2006年版,頁161-168。

不良給付是債務人之給付不符合質量的要求?！?4〕Brox/Walker,a.a.O.,S.258;Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.254.其典型情形是買賣、租賃、承攬合同中提供具有物之瑕疵或權利瑕疵的標的物。如果瑕疵僅涉及給付本身,稱為“瑕疵損害”(Mangelschaden),包括物之價值減少、修理費用、使用利益喪失等?！?5〕Emmerich,Das Recht der Leistungsst?rungen,6.Aufl.,2005,S.319;郭麗珍:《瑕疵損害、瑕疵結果損害與繼續侵蝕性損害》,臺灣翰蘆出版公司1999年版,頁25。對此損害,原《德國民法典》中買賣、租賃和承攬合同的瑕疵擔保責任以為救濟。但實踐中常發生因給付瑕疵造成超出履行利益以外的損害,例如,提供有毒的飼料致使買受人之牲畜死亡,或交付的電器漏電導致買受人人身傷害。此類損害是由瑕疵導致,但并非本來意義上的瑕疵損害,而是債權人固有的其他權利或法益遭受侵害,稱為“瑕疵結果損害”(Mangelfolgschaden)?！?6〕Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.256;Emmerich,a.a.O.,S.320.如果出賣人并無舊法第463條的故意隱瞞瑕疵或保證無瑕疵的情形,則受害人無從請求瑕疵擔保的損害賠償,而這正是舊《德國民法典》買賣瑕疵擔保責任保護小商人免于過重的責任風險的立法目的。但是,因其在法典頒布后很快就顯得不合時宜,從而學說和實務上通過積極侵害債權來解決這一問題?！?7〕Emmerich,a.a.O.,S.318.

但如此一來,有關瑕疵給付的損害賠償被一分為二:瑕疵損害適用特別的瑕疵擔保責任規范,而基于過失的瑕疵結果損害適用積極侵害債權的一般法則?！?8〕當然,如果出賣人符合第463條的故意隱瞞瑕疵或保證無瑕疵的要求,則瑕疵結果損害也可適用瑕疵擔保責任的損害賠償,從而與積極侵害債權發生競合。參見李昊,見前注〔22〕。由此衍生舊債法上很多難以解決的問題:以買賣合同為例,瑕疵損害與瑕疵結果損害的區別標準如何(例如,出賣人交付有瑕疵機器造成買受人的營業損失是瑕疵損害還是瑕疵結果損害〔29〕Grigoleit/Riehm,Der mangelbedingte Betriebsausfallschaden im System des Leistungsst?rungsrechts, JuS 2004,745.)?就歸責標準而言,瑕疵損害在舊法第463條嚴格的主觀要件下才得賠償(即出賣人故意隱瞞瑕疵或保證無瑕疵),而瑕疵結果損害按一般給付障礙法僅須債務人有過失即可賠償?！?0〕Emmerich,a.a.O.,S.320.就消滅時效而言,瑕疵損害適用舊法第477條6個月短期消滅時效,而積極侵害債權作為一般給付障礙形態本應適用第195條的一般訴訟時效3年,但學說和判例卻都認為,瑕疵結果損害與瑕疵有關,也應適用第477條的短期時效?！?1〕Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band II,Besonderer Teil,1.Halbband,13 Aufl.,1986,S. 70;Lorenz/Reihm,a.a.O.,S.179.類似問題在承攬合同中同樣存在?！?2〕德國法院將承攬合同中的瑕疵導致的結果損害細分為“較近的”和“較遠的”兩種,前者可納入原承攬合同瑕疵擔保責任,而后者則由積極侵害債權來解決。Lorenz/Reihm,a.a.O.,S.179;郭麗珍,見前注〔25〕,頁18-19。

總之,德國舊債法因給付障礙體系的困擾,區分瑕疵損害與瑕疵結果損害并適用不同的請求權基礎,從而導致法律適用的不統一和復雜性增加。有鑒于此,2002年德國新債法目標之一就是債務給付障礙法的整合,將“義務違反”作為給付障礙的基本構成要件,各種違反債務的損害賠償均以《德國民法典》第280條為請求權基礎?！?3〕Lorenz/Reihm,a.a.O.,S.84ff.

德國債法改革后不良給付具有了法律上的依據,在民法典中的表述為“債務人不像所負擔的那樣提供給付”(第281條第1款第1句)或“不按合同約定的給付”(第323條第1款)。與之前的學說狀況一樣,不良給付包括給付本身的瑕疵損害和給付以外的瑕疵結果損害。首先,如果債務人的不良給付是違反給付義務或從給付義務,涉及債權人的履行利益,可依據第280條第1款、第3款、第281條、第283條或第311a條第2款請求“代替給付的損害賠償”,這里的損害存在于瑕疵給付本身,即“瑕疵損害”,包括給付減少的價值以及可得利益的損失?！?4〕Emmerich,a.a.O.,S.324;Brox/Walker,a.a.O.,S.258.Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S.220.瑕疵給付的具體請求權基礎,還須根據瑕疵是否可以事后補救而有所不同:如可以補救,則于債權人設定再履行的期限無效果后,依據第280條第1款、第3款、第281條請求損害賠償;如果不可補救,發生給付不能,則根據第283條和第311a條第2款請求損害賠償?！?5〕Brox/Walker,a.a.O.,S.260 ff.;Lorenz/Reihm,,a.a.O.,S.286ff.具體的買賣合同和承攬合同瑕疵損害賠償,根據第437條第3款、第634條第4款援引至上述請求權基礎。

其次,如果瑕疵給付造成債權人的固有利益損害(瑕疵結果損害),則涉及的賠償不是“代替給付的損害賠償”,而是債權人本身的人身或財產法益。該損害賠償的請求權基礎是第280條第1款,其與瑕疵損害賠償請求權基礎最大的不同在于:不需要其他的額外要件(如催告),尤其是債權人不需要為債務人設定補救(再履行)的期限,因為此時債權人的法益已受侵害,補救措施已無意義?！?6〕Mankowski,Die Anspruchsgrundlage für den Ersatz von“Mangelfolgesch?den”(Integrit?tssch?den),JuS 2006,481;Emmerich,a.a.O.,S.324;Brox/Walker,a.a.O.,S.264;Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S.220.對此學理上又稱為“單純的損害賠償”(einfache Schadensersatz)〔37〕Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.256;Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S.426.。

在2002年新債法頒布之前,雖然學說和判例認可瑕疵結果損害適用短期消滅時效,但這畢竟與積極侵害債權應適用一般消滅時效相抵牾,為此,新債法立法者有意地統一消滅時效,于第438條規定凡是與瑕疵有關的損害賠償請求權均應適用該條,包括瑕疵結果損害賠償?！?8〕Staudinger/Matusche-Beckmann,§438,Rn.27;Mansel,Die Neuregelung des Verj?hrungsrechts, NJW 2002,89;Lorenz,Rücktritt,Minderung und Schadensersatz wegen Sachm?ngeln im neuen Kaufrecht:Was hat der Verk?ufer zu vertreten?NJW 2002,2497;Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts,BT Drucks.14/6040,S.133.很顯然,新的時效法更有利于出賣人,立法者也明確追求這一目的?！?9〕Reinicke/Tiedtke,Kauftrecht,8.Aufl.,2009,S.241;Mansel,NJW 2002,89.但為回避短期時效對買受人的不利,學說上有變通地認為,如果瑕疵導致買受人重要的法益損害,例如生命、身體、健康、自由等,則不應適用《德國民法典》第438條的短期時效而應適用第195條、第199條的普通時效。其理由在于:不能因為買受人締結了一個買賣合同就使其在本身的法益保護方面有所降低?！?0〕Wagner,Mangel-und Mangelfolgeschaden im neuen Schuldrecht?JZ 2002,475;Canaris,Die Neuregelung des Leistungsst?rungsund des Kaufrechts,in:Lorenz(Hrsg.),2002,S.95;Emmerich,a.a.O., S.324.此外,還應該承認如果出賣人違反與產品瑕疵無關的義務時,如錯誤的指示說明、不恰當的包裝等,由此導致的瑕疵結果損害也應該適用普通時效(第195、199條)。Lorenz/Reihm,a.a.O.,S.180;Staudinger/ Matusche-Beckmann,§438,Rn.32;Palandt/Putzo,70.Aufl.,§438,Rn.3.

如果瑕疵給付造成債權人固有法益損害同時也構成侵權行為,將發生請求權競合以及瑕疵擔保短期時效是否延伸至侵權請求權的問題。首先須解釋,因履行買賣合同發生瑕疵結果損害如何構成侵權行為。于此設想的情形是:出賣人同時也是商品的制造人,如果出賣的商品不僅不符合質量要求(“瑕疵”),而且具有危及人身、財產安全的“缺陷”(Fehler),從而出賣人就瑕疵結果損害還須承擔《德國民法典》第823條或《產品責任法》意義上的侵權責任?！?1〕Oetker/Maultzsch,Vertragliche Schuldverh?ltnisse,S.140ff.;Fikentscher/Heinemann,a.a.O., S.444.Staudinger/Matusche-Beckmann,§438,Rn.33.德國民法上涉及產品的侵權責任有兩類:一是《德國民法典》第823條第1款的生產者責任(Produzentenhaftung),即生產者違反交往安全義務制造產品并將其帶入流通領域,給買受人造成損害。其賠償責任人是生產者,但如果銷售者因產品的存儲和運輸給產品帶來危險可能性時,也承擔侵權責任(Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,2009,S.118.)。二是根據德國《產品責任法》第1條,產品生產者承擔無過錯的產品責任(Produkthaftung),責任人通常也是生產者。因而就產品造成債權人固有利益損害構成侵權與違約請求權競合的前提是生產者同時也是買賣合同的出賣人。學說上一般認為瑕疵結果損害所生之瑕疵擔保責任與侵權責任構成兩個互不影響的請求權競合?！?2〕Reinicke/Tiedtke,a.a.O.,S.242;Staudinger/Matusche-Beckmann,§437,Rn.57.

至于《德國民法典》第438條第1款瑕疵擔保責任的短期消滅時效是否也應該適用于侵權請求權,存有爭議。芒澤爾(Mansel)認為,第438條的短期時效應該及于競合的侵權請求權,排除普通消滅時效的規定。但他同時也指出,如果瑕疵結果損害涉及買受人的生命、身體、健康和自由等法益,則第438條的短期時效不應及于此類損害,因為買受人獨自承受該損害后果不公平?！?3〕Mansel,NJW 2002,89.但德國新債法改革之前或之后,德國通說一直認為,與瑕疵擔保責任競合的侵權請求權不應受短期時效的影響?！?4〕Larenz,a.a.O.,Fn.31,S.71;Looschelders,Schuldrecht BT,8.Aufl.,2013,S.61.艾梅希(Emmerich)進一步指出,出賣人違反指示說明、警告、檢查等附隨義務造成買受人固有利益損害時,不應適用瑕疵擔保的短期時效。Emmerich,a.a.O.,S.325.其主要理由在于:其一,如果瑕疵給付同時構成侵權行為,出賣人沒有值得保護的必要;其二,侵權法第823條第1款以及消滅時效法第199條均賦予絕對權以重要的法律地位,〔45〕第199條第2款對生命、身體、健康、自由的損害賠償請求權適用最長的30年消滅時效期間。侵害此類法益所生之請求權不能適用低于普通時效期間的規則;其三,一般人可對生產者主張侵權責任且適用普通時效,不能因為買受人與出賣人(生產者)之間存在合同關系就使其地位低于一般的侵權行為受害人?！?6〕Reinicke/Tiedtke,a.a.O.,S.242.Staudinger/Matusche-Beckmann,§437,Rn.57;§438, Rn.33.

另須說明,德國新債法改革之前,積極侵害債權中的不良給付(瑕疵結果損害)與保護義務違反盡管都指向債權人的固有利益損害,但二者被作為兩種獨立的積極侵害債權形態?！?7〕Larenz,a.a.O.,Fn.3,S.364;Esser,a.a.O.,S.384.2002年德國新債法增訂第241條第2款,將保護義務法定化,從而違反保護義務的獨立性進一步強化,二者區別日益明顯:①瑕疵擔保責任違反給付義務,而后者則是違反附隨(保護)義務;②瑕疵結果損害須以瑕疵為前提,而保護義務違反,可能與給付毫無關聯。反之,瑕疵擔保責任也并不以違反保護義務為基礎;〔48〕Münch Komm BGB/Ernst,§280,Rn.53.③瑕疵擔保責任適用第438條的特別消滅時效規定,而保護義務違反則適用普通時效規則。但對此區分仍有爭議,例如費肯切爾(Fikentscher)認為,瑕疵結果損害只是違反保護義務的一種特別情形?！?9〕Fikentscher/Heinemann,a.a.O.,S.257.理論上也有認為,出賣人如果及時對標的物的瑕疵狀況作出說明,就可避免買受人因標的物瑕疵而遭致損害,因而未能說明、警示也構成保護義務違反?！?0〕Münch Komm BGB/Ernst,§280,Rn.54.但瑕疵擔?；虿涣冀o付已然解決債務人的責任問題,包括瑕疵結果損害,因此通說認為此時保護義務已無必要而退居其后?！?1〕Lorenz,NJW 2002,2497;Münch Komm BGB/Ernst,§280,Rn.54.當然,盡管二者在構成要件方面有區別,固有利益損害賠償的請求權基礎都是《德國民法典》第280條第1款?！?2〕Staudinger/Otto,§280,Rn.C20.

(二)不完全給付與加害給付:我國臺灣地區“民法”的繼受與發展

1930年施行的我國臺灣地區“民法”第227條規定:“債務人不為給付或不為完全給付者,債權人得聲請法院強制執行,并得請求損害賠償?！?后于1999年債編修訂時修改)這一規定并未遵從《德國民法典》關于給付不能與給付遲延的二分法,而是增加了“不完全給付”作為第三種債務給付障礙的形態。據陳自強教授考證,不完全給付的形成受日本民法的影響,因為《日本民法典》第415條規定“債務人不依債務本旨為履行者,債權人得請求其賠償因此所生之損害。因可歸責于債務人之事由致履行不能者,亦同?！笔?902年德國學者史韜布發表的《論積極違反契約及其法律效果》之理論影響,日本學者鳩山秀夫在1916年出版的《日本債權法總論》主張民法第415條“不依債務本旨”不僅指完全不履行,亦得包括履行但不依債務本旨之情形,從而確立不完全履行在日本民法之體系地位?！?3〕陳自強:“不完全履行與不完全給付”,載明輝、李昊主編:《北航法律評論》(第4輯),法律出版社2014年版,頁31。繼而日本民法上形成給付不能、給付遲延和不完全給付(或積極侵害債權)的給付障礙三分法,影響及于周邊東亞國家?！?4〕日本學者北川善太郎指出三分法源于繼受德國的積極侵害債權理論(Kitagawa,Japanese Civil Law and German Law,in:Katagawa/Riesenhuber eds.,The Identity of German and Japanese Civil Law in Comparative Perspectives,2007,S.22.)。1912年后《日本民法典》對韓國直接適用,三分法學說也隨之進入韓國民法教義學中,影響迄今。參見(韓)成升鉉:“給付障礙在韓國民法中的理論繼受與發展——自歷史與比較法的視野”,金可可譯,《華東政法大學學報》2010年第6期。

1930年代戴修瓚及陳瑾昆二位留日學者,在其出版的債總教科書中論及不完全給付,認為不完全給付乃“債務人雖為給付,而其給付不合于債務本旨”,顯然受日本民法影響?！?5〕陳自強,見前注〔53〕,頁29。鳩山秀夫之后的日本民法學者繼續理論發展,將不完全給付分為“瑕疵給付”和“加害的履行(或積極的債權侵害)”,前者系指履行的方法或標的物有瑕疵,后者系指造成債權人固有利益損害?？梢?將不完全給付區別為瑕疵給付與加害給付,原產地并非德國而是日本?！?6〕陳自強,見前注〔53〕,頁33。但須注意,日本學者開創的不完全給付理論,以瑕疵造成債權人損害為前提,因而不能涵蓋因違反附隨(保護)義務而發生損害情形。(日)奧田昌道:《債權總論》,悠悠社1992年版,頁157以下,轉引自陳華彬:《債法總論》,中國法制出版社2012年版,頁145?！?7〕史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版,頁414。

雖然我國臺灣地區“民法”的不完全給付概念來源于日本,但就第227條不完全給付的具體構成,我國臺灣地區學者直接借助德國積極侵害債權理論而發展完善。史尚寬教授于1950年出版的《債法總論》中指出積極侵害債權是給付不能、給付遲延之外獨立的給付障礙形態,稱為“不完全給付”,意為“給付未依債之本旨”。至于所謂債之本旨“應依當事人之目的、債務之性質、法律之規定及誠信原則,以定之?！薄病呈飞袑掚m區別不完全給付的各種情形,但不外乎涉及履行利益的損害和超過履行利益以外之損害兩類,后者稱為加害給付。須指出,史尚寬關于不完全給付形態的論述,有兩點可疑之處:①德國積極侵害債權理論包括債務人期前拒絕履行,但史尚寬認為“不完全給付,謂債務人有為給付之意思,而并有給付之行為,惟其給付未依債務之本旨為之,而在履行拒絕,則有有意不為之消極的要素”,〔58〕同上注,頁414。從而將拒絕履行排除不完全給付之列。②加害給付既包括債務人提供的給付在質或量方面的瑕疵而造成債權人固有利益損害(例如瓦斯供給不足而致氣球墜落、給付菜食腐壞致顧客患病),也包括債務人違反附隨義務導致債權人固有利益損害,并就后者舉例:書籍的借用人歸還出借人時未告知其書曾經患猩紅熱病者之手,致出借人感染疾病;機器之出賣人誤告買受人使用方法,致發生爆裂對買受人之財產或身體造成損害?！?9〕同上注,頁416。如對照前述德國積極侵害債權原理可知,期前拒絕履行也屬其形態之一;導致固有利益損害如與給付有關,為不良給付(加害給付);如與給付無關,則為附隨義務違反,二者實為不同違約形態?！?0〕德國積極侵害債權理論在東亞國家繼受過程中的轉換與變遷,是比較法上的有趣現象。例如,韓國在繼受日本積極侵害債權理論過程中,將給付拒絕排除出去,遂釀成日后的重大爭議。參見(韓)成升鉉,見前注〔55〕。

王澤鑒教授于《不完全給付之基本理論》中再次以德國積極侵害債權為理論基礎,論證我國臺灣地區“民法”第227條為不完全給付法律依據。他指出,雖然從立法過程看,第227條系模仿《瑞士債法典》第97條,并非直接對應德國的積極侵害債權學說,但不妨賦予該規定以新的規范意義,使其作為我國臺灣地區不完全給付的實體法依據?！?1〕王澤鑒,見前注〔16〕,頁81-82。與史尚寬一樣,王澤鑒也將拒絕履行排除在不完全給付之外,理由略同?！?2〕王澤鑒,見前注〔16〕,頁93。而且,史尚寬未嚴格區分不良給付(加害給付)與單純的附隨義務違反,王澤鑒雖已意識到違反給付義務與附隨義務同樣可造成不完全給付,但他未說明加害給付與附隨義務違反是并列關系還是包含關系。他一方面將不完全給付區別為瑕疵給付與加害給付;另一方面,也將違反附隨義務歸入不完全給付之中,其所舉實例:機器之出賣人未告知特殊使用方法而致機器爆破造成人身財產損害;但同時又稱此例為加害給付?！?3〕王澤鑒,見前注〔16〕,頁85-86?？梢姸吒拍钜廊荒：磺?。隨后王澤鑒于《債之關系的結構分析》一文中,繼續將違反附隨義務與加害給付相提并論,同歸入不完全給付,仍未厘清二者同作為不完全給付之區別?！?4〕王澤鑒:“債之關系的結構分析”,載王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第4卷),中國政法大學出版社1998年版,頁102。

綜合史尚寬和王澤鑒之見解可知我國臺灣地區“民法”上不完全給付之理論核心為:①債務人已為給付,與給付拒絕不同;②給付不符合債務之本旨;③瑕疵給付系給付本身不完全,具有瑕疵,致使給付之價值或效用減少,加害給付是指“除該給付本身減少或喪失價值或效用外,尚對債權人人身或其他財產法益,肇致損害?！薄?5〕王澤鑒,見前注〔16〕,頁85。④附隨義務違反導致固有利益損害也屬不完全給付,但與加害給付之關系不甚明了。而我國臺灣地區其他民法學者也沿襲以上二位民法學家的觀點,就加害給付與違反附隨義務之關系究竟如何,大多保持緘默?！?6〕鄭玉波、陳榮隆:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2004年版,頁270-272;孫森焱:《民法債編總論(下)》,法律出版社2006年版,頁473-487;邱聰智:《新訂民法債編通則(下)》,中國人民大學出版社2004年版,頁290-292。黃茂榮教授認為,不良給付(加害給付)與附隨義務違反之間的區別并不明顯,似無區分必要。參見黃茂榮,見前注〔20〕,頁211?；蛟S正如陳自強教授所說,附隨義務或保護義務理論興起于日本1960年代,而及于我國臺灣地區應在王澤鑒1980年代發表《債之關系的結構分析》之后,故而在德國附隨義務違反作為典型的積極侵害債權的形態,卻長期為我國臺灣地區民法學理所忽略,遑論與加害給付之區別?！?7〕陳自強,見前注〔53〕,頁35。

我國臺灣地區“民法”債編于1999年修訂。鑒于原“法”第227條在文義、淵源、效果諸方面存有疑義并導致爭議不斷,故而作出重要修訂。其文曰:“因可歸責于債務人之事由,致為不完全給付者,債權人得依關于給付遲延或給付不能之規定行使其權利?！?第一項)“因不完全給付而生前項以外之損害者,債權人并得請求賠償?！?第二項)修訂后的第227條汲取以往理論成果,將不完全給付分為瑕疵給付和加害給付,前者因其情事而分別適用給付遲延或給付不能,后者賦予固有利益之損害賠償,有助于法律適用的清晰準確?！?8〕參見第227條之修正理由,黃立:《民法債編總論》,中國政法大學出版社2002年版,頁455;邱聰智,見前注〔66〕,頁297。但它仍未明確附隨義務是否屬于不完全給付及其與加害給付之關系。王澤鑒教授于最近的《債法原理》中堅持以往觀點,基于積極侵害債權學說,認為修訂后第227條不完全給付也包括附隨義務違反。但是方法論上,王澤鑒教授認為應擴張解釋第227條或類推適用?！?9〕王澤鑒,見前注〔6〕,頁34。詹森林教授亦贊同違反附隨義務依不完全給付負損害賠償責任,可以直接適用第227條第2款?！?0〕詹森林:“出賣人附隨義務之實務發展”,載詹森林:《民事法理與判決研究(六)》,元照出版公司2012年版,頁155。黃茂榮教授、姚志明教授認為違反附隨義務根本系加害給付之問題,可直接適用第227條第2款,〔71〕黃茂榮指出:“加害給付乃因其帶有瑕疵或債務人違反附隨于該給付之附隨義務……損及債權人之固有利益”(黃茂榮,見前注〔20〕,頁217)。姚志明一方面將加害給付與瑕疵結果損害相同等,另一方面將違反附隨義務作為加害給付看待,不知其理由何在。姚志明,見前注〔18〕,頁85。似乎回到前述史尚寬的見解立場。

陳自強教授從批判角度指出,我國臺灣地區“民法”上的不完全給付純為理論繼受德國和日本民法給付障礙三分法之結果,而且“將不完全給付建立在給付標的物有瑕疵之上”,即以給付為基礎區分瑕疵給付和加害給付兩種典型形態。這兩者均為給付義務違反之問題,未充分考慮“單純的保護義務違反”(附隨義務違反)?！?2〕陳自強,見前注〔53〕,頁56。因而他對第227條第2款適用于違反附隨義務持保留看法。

就我國臺灣地區“民法”上不完全給付與侵權請求權發生競合的問題,應根據不完全給付的具體形態分析言之:

第一,瑕疵給付是給付不符合債務本旨,影響債權人之給付利益,但不侵害其固有利益,與侵權請求權不發生競合。

第二,加害給付是給付之瑕疵導致債權人固有利益損害,其內涵相當于德國民法上之瑕疵結果損害?！?3〕詹森林:“不完全給付之實務發展”,載詹森林:《民事法理與判決研究(六)》,元照出版公司2012年版,頁101。按我國臺灣地區“民法”第227條之修正理由“不完全給付如為加害給付,除發生原來債務不履行之損害外,更發生超過履行利益之損害,例如出賣人交付病雞致買受人之雞群亦感染而死亡……”,可見不完全給付造成人身、財產權益損害時,可與侵權責任發生競合?！?4〕王澤鑒,見前注〔16〕,頁96;邱聰智:《新訂債法各論(上)》,中國人民大學出版社2006年版,頁111。例如在買賣合同中,如果出賣人同時也是商品制造者或經銷者,根據我國臺灣地區“消費者保護法”第7條、第8條,對消費者因商品缺陷所致損害應負侵權責任;或者依據“民法典”第191條之一(1999年增訂),商品制造人就商品之通常使用或消費所致他人之損害,負侵權賠償責任?！?5〕我國臺灣地區“消費者保護法”的商品責任(無過失責任)與“民法典”的“商品制造人責任”(過失推定)為競合關系,因當事人不同而異其適用范圍:受害人為“消費者或第三人”時,得選擇適用“消費者保護法”或“民法典”的相關規定;受害人不屬于“消費者或第三人”時,只能適用“民法典”的商品制造人責任。參見王澤鑒:《侵權行為》,北京大學出版社2009年版,頁564。

第三,違反附隨義務造成債權人固有利益損害,其與給付并無必然關聯。不論理論上認為其屬于獨立之不完全給付形態,抑或包括于加害給付,得類推適用或直接適用第227條第2款?？傆锌赡芘c侵權責任發生請求權競合。

此外,尚有疑問的是,如果不完全給付同時也符合具體合同瑕疵擔保責任規定,則瑕疵擔保是否與侵權損害賠償請求權發生競合呢?為解釋這一問題,首先須明確我國臺灣地區“民法”上不完全給付與瑕疵擔保責任的關系。我國臺灣地區學者一般認為二者原則上發生競合關系?！?6〕王澤鑒,見前注〔16〕,頁95;詹森林:“物之瑕疵擔保、不完全給付與買賣價金之同時履行抗辯”,載詹森林:《民事法理與判決研究(二)》,北京大學出版社2005年版,頁93;邱聰智,見前注〔74〕,頁104以下;郭麗珍,見前注〔25〕,頁34。但須進一步分析:①如涉及瑕疵給付(瑕疵損害),在買賣合同滿足“民法典”第360條“缺少出賣人所保證之質量或出賣人故意不告知物之瑕疵者”、承攬合同滿足第495條“因可歸責于承攬人之事由”之要件時,買受人既可選擇瑕疵擔保責任也可選擇不完全給付(瑕疵給付)的一般債務不履行責任?！?7〕王澤鑒,見前注〔16〕,頁95;詹森林:“不完全給付”,載詹森林:《民事法理與判決研究(二)》,北京大學出版社2005年版,頁141;詹森林,見前注〔73〕,頁100。②如涉及瑕疵結果損害,當然可依不完全給付(加害給付)請求損害賠償。對此得否適用瑕疵擔保規定(第360條、第495條),學者多有贊同,〔78〕贊同瑕疵擔保責任及于瑕疵結果損害者,如史尚寬、王澤鑒、邱聰智、姚志明。參見史尚寬:《債法各論》,中國政法大學出版社2000年版,頁41;王澤鑒:“物之瑕疵擔保責任、不完全給付與同時履行抗辯”,載王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第6卷),中國政法大學出版社1998年,頁95;邱聰智,見前注〔74〕,頁93;姚志明,見前注〔18〕,頁137。但司法實務中主張不適用瑕疵擔保規定,因后者在消滅時效方面對買受人、定作人殊為不利?！?9〕詹森林,見前注〔73〕,頁100。由此可見,在履行利益損害方面,瑕疵擔保與不完全給付競合應無疑義;而固有利益(瑕疵結果損害)方面,按實務觀點僅得依不完全給付請求損害賠償,據此推論,瑕疵擔保責任與侵權責任不應發生請求權競合問題。

總之,我國臺灣地區“民法”在民法繼受過程中受德國和日本民法影響,采“給付不能-給付遲延-不完全給付”三分法的給付障礙體系。雖然其遺漏了本屬于積極侵害債權內涵中的拒絕履行和單純違反附隨義務兩種形態,但通過學說解釋,倒也不妨礙法律的適用與發展,只是概念邏輯上不夠清晰而已。就本文研究目的而言,不完全給付區分為瑕疵給付與加害給付為我國未來的債法總則處理相似問題提供比較法的基礎。

(三)我國《合同法》的解釋論與民法典債法總則的立法選擇

理解和適用我國《合同法》以及面向未來的“中國民法典”的債法總則,應處理好給付障礙形態中的加害給付問題。加害給付屬一般給付障礙法的范疇,此外,大陸法系各國民法典還多設有特別的瑕疵擔保責任,后者所包含的瑕疵結果損害與加害給付實為同一所指。那么,在制度設計和法律適用上,瑕疵結果損害與一般給付障礙法中加害給付的關系應如何處置呢?

從德國民法和我國臺灣地區“民法”看,二者多少都保留傳統的瑕疵擔保責任制度。2002年德國新債法改革中,立法者為避免一般給付障礙法與具體瑕疵擔保規整的沖突,意圖將瑕疵擔保整合進入一般給付障礙法?！?0〕Looschelders,a.a.O.,Fn.44,S.5.這尤其體現在《德國民法典》第437條(買賣)和第634條(承攬)對債法總則的損害賠償和解除相關條款的援引上?！病畴m然如此,具體的瑕疵擔保規定還是具有一定的特殊性,例如,后續履行(Nacherfüllung)優先、減價權、短期的消滅時效等。瑕疵擔保責任并未完全取消?？傮w而言,瑕疵擔保責任被認為是不良給付(一般給付障礙)的特別規定,〔82〕Looschelders,a.a.O.,Fn.4,S.181.應優先適用;就瑕疵結果損害而言,原先由積極侵害債權制度調整,如今也被并入瑕疵擔保責任的范疇,尤其是要適用第438條、第634a條的短期消滅時效,且從標的物交付之日或工作物驗收之日起算?！?3〕Looschelders,a.a.O.,Fn.44,S.61,255.由此可見,德國民法上的瑕疵結果損害(加害給付)問題還脫離不了瑕疵擔保責任范疇。

我國臺灣地區“民法”明確瑕疵擔保責任是獨立的、無過錯責任,與不完全給付處于并列或可能競合之關系?！?4〕孫森焱,見前注〔66〕,頁483以下;邱聰智,見前注〔74〕,頁104。但就瑕疵結果損害而言,實務中傾向于按一般的不完全給付(加害給付)根據第227條第2款處理,不適用瑕疵擔保規定。換言之,就固有利益損害,僅須利用一般的債務不履行規則。

筆者認為,根據我國《合同法》的文本、理論和實務現狀,就未來中國民法典債法總則的立法模式選擇,我國無須借助特別的瑕疵擔保責任,只須在一般給付障礙法層面即可妥當界定和解決不良給付中固有利益損害問題。

首先,獨立或相對獨立的瑕疵擔保責任在我國《合同法》上并無意義。理由在于:第一,自1980年代以來的《經濟合同法》(第32條)、《民法通則》(第111條)以及《合同法》(第107條、第111條)均采取統一的違約責任規范模式。而且,這些違約責任規范一直包含著傳統上屬于瑕疵擔保責任的修理、重作、更換、減價等責任形式。第二,《合同法》第九章買賣合同的第155條援引總則第111條的違約責任,即修理、更換、重作、退貨、減價等?！?5〕韓世遠:“出賣人的物的瑕疵擔保責任與我國合同法”,《中國法學》2007年第3期;杜景林:“現代買賣法瑕疵擔保責任制度的定位”,《法商研究》2010年第3期。相反觀點,參見崔建遠:“物的瑕疵擔保責任的定性與定位”,《中國法學》2006年第6期。第148條規定的解除與第94條之解除并無區別,且具體解除后果根據第97條才能明確。第三,在官方的《合同法》釋義書中,解釋者認為第154條關于出賣人瑕疵擔保義務借鑒了大陸法和英美法的擔保義

〔81〕Brox/Walker,a.a.O.,S.259.務規則,但就責任而言明確放棄獨立的瑕疵擔保責任?！?6〕胡康生主編,見前注〔19〕,頁234-236。第四,雖然《合同法》中關于租賃(第228、231條)、承攬(第262條)、建設工程(第281、282條)個別規定了不良給付的法律效果。但它們在歸責原則、消滅時效、減價、修理、重作、更換以及損害賠償等規則,與《合同法》總則的違約責任規定并無根本不同,不足以支撐形成一套獨立的瑕疵擔保責任?！?7〕但王洪亮教授認為這些具體的瑕疵擔保規整與一般的違約責任只是區別縮小,但遠沒有消失。王洪亮:“物上瑕疵擔保責任、履行障礙法與締約過失責任”,《法律科學》2005年第4期。如果不存在獨立瑕疵擔保責任,也就沒有必要使用瑕疵損害與瑕疵結果損害這一對術語區分。

其次,在不討論瑕疵擔保的前提下,在債法總則層面厘清債權人固有利益的損害賠償問題。德國民法上不良給付與附隨(保護)義務違反均指向固有利益損害,但二者區分明確:前者違反給付義務,后者違反保護義務。我國臺灣地區“民法”則不作區分,違反保護義務案型適用或類推適用第227條第2款,為不完全給付所涵蓋。就我國《合同法》的現狀而言,第42條、第60條第2款、第92條顯然可以解讀出一條締約前、履約中、履約后的合同保護義務線索,保護義務違反可以明確作為一種獨立的違約行為形態而呈現。因此,筆者建議,在未來的民法典債法總則規則設計中,應繼續保持和鞏固《合同法》的成果,區分加害給付與保護義務違反。在此基礎上,借鑒我國臺灣地區“民法”將不完全給付區分為瑕疵給付與加害給付的分類,前者是指給付本身瑕疵,后者瑕疵進一步導致的固有利益損害?！?8〕這一點歷來得到我國民法理論上的認同。例如,張廣興,見前注〔10〕,頁182-187;王利明:《合同法研究》(第2卷),中國人民大學出版社2003年版,頁526-527;陳華彬,見前注〔56〕,頁147。官方的合同法釋義書中,對《合同法》第107條意義上的違約行為也區分為:一般瑕疵履行和加害履行。參見胡康生主編,見前注〔19〕,頁179。梁慧星教授主編的民法典草案建議稿的表述更為合理。參見梁慧星主編,見前注〔2〕,頁114-115。因此,總體上可將我國未來債法總則中債務給付障礙設計為五種形態:①拒絕給付;②給付不能;③給付遲延;④不良給付(瑕疵給付+加害給付);⑤違反附隨(保護)義務。

最后,就當下的法律適用問題而言,瑕疵給付、加害給付與違反保護義務的損害賠償請求權基礎,在《合同法》中應也區別清楚。首先明確《合同法》第107條是違約責任的一般條款,然后再結合各種違約形態的具體規則確定其請求權基礎:

第一,就瑕疵給付而言,第111條規定了修理、更換、重作、退貨、減價等違約責任,結合第107條,可作為損害賠償的請求權基礎。

第二,就加害給付而言,根據第112條文義,“在履行義務或者采取補救措施后,對方還有其他損失的,應當賠償損失”,可以理解為:債務人履行義務或后續履行之后,仍未能彌補的損失;或者說債權人的給付利益即使獲得滿足,但仍發生的其他損害。在德國民法上稱為“與給付并行的損害賠償”,具體包括遲延損害賠償、固有利益損害賠償(或單純的損害賠償)?！?9〕Medicus/Lorenz,a.a.O.,S.165ff.;Canaris,a.a.O.,S.36f.因此,加害給付的損害賠償請求權基礎為:第107條、第112條。當然,如有合同分則規定加害給付損害賠償者,須結合該具體條款確定請求權基礎?！?0〕例如,《合同法》第222條承租人對租賃物的損害、第265條承攬人對保管的材料和工作成果的損害、第282條承包人施工的建筑工程造成人身和財產損害、第302條承運人對旅客的人身傷害、第311條承運人對貨物的損害、第374條和第394條保管人對保管物、倉儲物的損害、以及《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《審理旅游糾紛案件若干規定》)第22條旅游經營者對代管旅游者行李物品造成毀損、滅失等。

第三,就違反附隨(保護)義務而言,首先明確附隨義務的法律依據是第60條第2款。因違反該義務造成的損害與給付并無直接關聯,也屬于“與給付并行的損害賠償”。因此,請求權基礎是第107條、第112條結合第60條第2款。如合同法分則規定具體保護義務者,可結合該條款?！?1〕例如,《合同法》第266條承攬人的保密義務、第301條承運人對旅客的救助義務,以及《審理旅游糾紛案件若干規定》第8條之旅游經營者的告知、警示義務、第9條旅游經營者不得泄露游客個人信息的義務。

三、加害給付與侵權行為的請求權競合:以產品責任為重點

加害給付產生債務人的違約責任,其本質上是對債權人固有利益之侵害,因而通常也符合侵權責任要件,由此發生違約與侵權損害賠償的請求權競合?！?2〕請求權競合是指同一案件事實同時滿足數個請求權法律規范的構成要件。Vgl.Larenz/ Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,S.319.從被請求人的角度看,請求權競合有時也稱為責任競合。傅鼎生:“賠償責任競合研究”,《政治與法律》2008年第11期。為行文方便,本文有時也稱之為責任競合。以買賣合同為例,如果出賣人是產品的生產者或銷售者,因產品造成購買者或消費者人身、財產損害,應承擔產品侵權責任(《民法通則》第122條、《侵權責任法》第41、42條、《產品質量法》第41條)。當然,在并非給予對方一定財產或標的物的合同中也存在加害給付與侵權責任的競合,例如,運輸合同的承運人因過失搬運行為導致托運人的貨物毀損、訴訟事務委托合同的受托人律師因錯誤的法律服務造成委托人的財產損失,或醫療合同中醫生因誤診而造成患者人身傷害等。本文著重以買賣合同的違約責任與產品侵權責任競合為例進行闡述,其他合同的加害給付亦可參考相同原理。

(一)產品民事責任中的請求權競合與聚合

我國《產品質量法》上因產品所生之民事責任分為兩類:其一,因產品不符合質量要求,《產品質量法》第40條第1款規定銷售者銷售的產品不具備產品使用性能的、不符合標注的產品標準的、不符合產品說明或實物樣品表明的質量狀況,從而給購買產品的消費者造成損失,銷售者應予修理、更換、退貨以及損害賠償,該條構成出賣人的買賣合同瑕疵擔保責任?！?3〕卞耀武:《產品質量法詮釋》,人民法院出版社2000年版,頁103-104。如果從給付障礙形態看,屬于不良給付中的瑕疵給付,因此也可適用《合同法》第107條、第111條的違約責任。以上二者法律規范在構成要件和法律效果方面未見明顯差異,均以違約責任方式滿足消費者作為買賣合同債權人的履行利益,于此不予贅述。

其二,因產品存在危及人身、他人財產安全不合理的危險(《產品質量法》第46條),構成缺陷而導致債權人人身或財產損失,生產者根據《侵權責任法》第41條、《產品質量法》第41條、《消費者權益保護法》第40條第2款承擔產品侵權責任。如果生產者與受害人存在直接的買賣或服務合同關系,則另有可能構成加害給付的違約責任?！?4〕商品生產者對買受人之侵權責任與違約責任競合的一般問題,參見王澤鑒:“商品制造人責任”,載《民法學說與判例研究》(第1卷),中國政法大學出版社1998年版,頁319以下。由此,產品侵權行為與加害給付違約行為均構成受害人固有法益的侵害,受害人得依據侵權或違約主張損害賠償請求權,這正是《合同法》第122條規范的典型的請求權競合情形?！?5〕典型案例參見王恒:“是合同糾紛,還是侵權糾紛?——兼談瑕疵擔保責任、積極侵害債權、產品質量責任及其競合”,《人民司法》2002年第2期。

綜上所述,買賣或服務合同給付本身的質量瑕疵為瑕疵給付問題;因給付造成固有利益損失為加害給付與產品侵權行為競合問題。黃茂榮教授認為:瑕疵給付與加害給付發生的原因事實相同,但其指稱的損害卻不一樣,因此,二者可以并同請求,不能說二者發生(請求權)競合?！?6〕黃茂榮,見前注〔20〕,頁217-218。換言之,債權人既可依違約責任主張瑕疵給付的履行利益損害賠償,也可依違約或侵權責任主張固有利益損害賠償,二者形成法律規范競合形態中的請求權聚合或累積性競合(Anspruchsh?ufung,kumulative Konkurrenz),其意指同一案件事實依不同的規范產生數個指向不同給付的請求權,且各該請求權可并列獲得實現?！?7〕Larenz/Wolf,a.a.O.,S.321.

就上述請求權競合與聚合現象,我國理論和實務上流行一種誤解,茲舉一例說明之:乙以5000元價格購買甲的電視機,因電視機的缺陷導致乙在使用中發生爆炸,造成乙身體受傷,花費醫療費1萬元。于此,乙的履行利益為5000元,固有利益1萬元。有人根據《合同法》第122條受害方有權選擇要求承擔違約責任或承擔侵權責任的文義,將此類案型的結果理解為:乙只能選擇違約責任請求甲承擔履行利益損失5000元,或者依據侵權責任承擔固有利益損失1萬元。換言之,二者不得并列主張,因此債權人總得不到全部損害的賠償?！?8〕最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院審理旅游糾紛案件司法解釋理解與適用》,人民法院出版社2010年版,頁52-53。關于此種觀點的介紹與反思,參見王榮珍:“對加害給付概念與救濟的再思考”,《政法論壇》2005年第5期;傅鼎生,見前注〔92〕。事實上,這種觀點根本未認清產品侵權責任與加害給付的請求權競合是針對債權人之固有利益,其與債權人的履行利益損害賠償請求權發生聚合關系,因此可以并列主張?！?9〕孫鵬:《合同法熱點問題研究》,群眾出版社2001年版,頁386。有人擔心,如果允許受害人依請求權聚合提出兩次以上訴訟請求,違反“一次損害一次救濟的法律原則”,增加法院訴訟成本?！?00〕王慶豐:“產品責任與合同責任競合探析”,《政法論壇》2009年第1期。筆者認為,聚合的兩個以上請求權,給付內容和針對的利益損失并不重合,履行利益與固有利益不可相互替代,對二者同時或分別提出訴訟請求,并不違反損害賠償法的填補損害原則。相反,如不允許對二者并列提出請求,才是違反損害賠償的填補原則。

(二)競合之責任規范的相互影響

德國民法學理上有兩種視角理解違約與侵權責任競合:其一,請求權競合說(Anspruchskonkurrenz)認為,如果債務人的行為同時構成違約和侵權,依據兩個規范基礎產生兩項以同一給付為內容的損害賠償請求權,且履行上具有牽連性,僅須給付一次?！?01〕Larenz/Wolf,a.a.O.,S.323.梅迪庫斯和洛倫茨指出,基于違約或侵權產生的兩個請求權,原則上相互不影響(自由競合說),例外情況下兩個請求權之間發生相互作用(相互影響說)?！?02〕Medicus/Lorenz,a.a.O.,S.193ff.其二,請求權規范競合說(Anspruchsnormenkonkurrenz)認為,基于同一案件事實產生一個損害賠償請求權,但依據違約或侵權規范存在數個請求權基礎,且該請求權不可分割處分、不可分別起訴,僅須給付一次,訴訟標的也只有一個?！?03〕Larenz/Wolf,a.a.O.,S.323;Georgiades,Die Anspruchskonkurrenz im Zivilrecht und Zivilproze?recht,S.167ff.;王澤鑒:“契約責任與侵權責任之競合”,載王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第1卷),中國政法大學出版社1998年版,頁381;黃茂榮:《債法總論(一)》,中國政法大學出版社2003年版,頁41,注釋27。

我國民法上關于請求權競合有多處法律規定,除《合同法》第122條之外,《合同法司法解釋(一)》第30條、《最高人民法院關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《審理旅游糾紛案件若干規定》)第3條、《關于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《鐵路運輸人身損害賠償司法解釋》)第12條均規定當事人得選擇適用違約責任或侵權責任。最高人民法院在《關于印發民事案由規定的通知》中也指出,“在請求權競合的情形下,人民法院應當按照當事人自主選擇行使的請求權,根據當事人訟爭的法律關系的性質,確定相應的案由”。關于《合同法》第122條的官方解釋也采請求權競合說?！?04〕胡康生主編,見前注〔19〕,頁190-191。綜上可見,我國理論和實務上多數認可“請求權競合說”?！?05〕但是朱廣新認為《合同法》第122條采請求權規范競合說,參見朱廣新:《合同法總論》,中國人民大學出版社2012年版,頁642-643。

我國研究者經常效法德國理論,在請求權競合說下討論數個請求權的自由競合抑或相互影響的問題?！?06〕藍承烈:“民事責任競合論”,《中國法學》1992年第3期;段厚省:“請求權競合研究”,《法學評論》2005年第2期;傅鼎生,見前注〔92〕;韓世遠,見前注〔10〕,頁642以下。但其實請求權競合說與請求權規范競合說都存在不同的規范之間是否發生影響的問題。如果按請求權競合之“相互影響說”,原告選擇某一請求權起訴,也將受到另一請求權內容的影響,例如,違約責任的短期時效也應影響到被主張侵權請求權,或基于違約也可主張侵權所生之精神損害賠償等?！?07〕王澤鑒,見前注〔103〕,頁379。而請求權規范競合說主張違約和侵權產生“同一”損害賠償請求權,也是要考慮各個規范基礎之間的不同而整合出來的一項請求權。例如,如果法院認為合同無效而將駁回原告的違約損害賠償之訴時,仍不能否決原告基于侵權行為可以成立的損害賠償請求權?！?08〕Larenz/Wolf,a.a.O.,S.324;Georgiades,a.a.O.,S.244ff.相比而言,請求權規范競合說可取之處在于,既考慮到實體法上不同規范之間的沖突協調,又能符合訴訟經濟原則即原告僅得起訴一次(訴訟標的唯一)?！?09〕陳榮宗:“訴訟標的理論”,載陳榮宗:《民事程序法與訴訟標的理論》,臺灣大學法學叢書1984年版,頁370。

本文暫不比較請求權競合說與請求權規范競合說在請求權個數、履行清償、分別處分以及訴訟標的等具體方面的差異,而著重從法律適用的角度考察以同一給付內容為目的的數個請求權的不同規范基礎(請求權競合說),或一個請求權的數個規范基礎(請求權規范競合說)——即競合的責任規范基礎之間是否影響以及如何影響的問題。就加害給付違約責任與產品侵權責任涉及的合同法與侵權法規范,究竟是否相互影響,以及如何影響,須結合具體問題分析。

1.歸責原則

通說認為我國合同法采嚴格責任歸責原則,違約方如無合法抗辯事由,則只要存在違約行為即應承擔違約責任,在加害給付亦然。僅在法律有例外規定時違約責任采過錯歸責原則?！?10〕梁慧星:“從過錯責任到嚴格責任”,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第8卷),法律出版社1998年版,頁1-7;王利明,見前注〔88〕,頁428;韓世遠,見前注〔10〕,頁525-528。而產品責任自《民法通則》第122條采嚴格責任以來,〔111〕梁慧星:“論產品制造者、銷售者的嚴格責任”,《法學研究》1990年第5期?！懂a品質量法》、《侵權責任法》均沿用這一歸責原則。因此,在加害給付與產品侵權發生請求權競合時,原告選擇何種訴由,并無優劣之分。

2.損害賠償

就財產損害賠償而言,有觀點認為,根據合同法的違約損害賠償包括期待可得利益(《合同法》第113條第1款),而按照侵權則不包括該利益,因此加害給付與產品責任競合時,采用違約責任對原告更為有利?！?12〕張麗娟:“產品質量的違約責任與侵權責任”,《法律適用》2002年第4期。民法理論上一般將損害分為所受損害和所失利益,前者是指因損害事故而致賠償權利人現有財產減少之額數,如房產毀壞;后者是指因損害事故而致賠償權利人財產應增值而未增加之額數,例如工資未能取得?！?13〕曾世雄:《損害賠償法原理》,中國政法大學出版社2001年版,頁136。Larenz,a.a.O.,Fn.3, S.491.合同上的可得期待利益(典型是利潤)本質上就是所失利益。但所失利益并不限于合同違約損害,例如,因人身傷害所失去的可得財產利益,即誤工費、殘疾賠償金均屬所失利益?！?14〕例如拉倫茨指出,身體或健康導致的收入減少(Erwerbsausfall)是“所失利益”(entgangenen Gewinn)的一種特殊情形。Larenz,a.a.O.,Fn.3,S.506.據此,無論因加害給付或產品侵權,導致受害人之物或人身的固有利益損失,均應從所受損害與所失利益兩方面計算損害賠償。因此,加害給付或產品侵權造成的財產損害賠償計算應無差別。

關于精神損害賠償得否適用于違約責任存在較大爭議。雖然《合同法》并未明確排除違約責任中的精神損害賠償,但我國合同法通說采否定見解。對此還有一些法律明文,例如《審理旅游糾紛案件若干規定》第21條規定,“旅游者提起違約之訴,主張精神損害賠償的,人民法院應告知其變更為侵權之訴;旅游者仍堅持提起違約之訴的,對于其精神損害賠償的主張,人民法院不予支持”。我國司法實踐中,在發生違約與侵權責任競合案件中,如當事人主張精神損害賠償,法院以有利于原告的利益保護為由,依職權為原告選擇適用侵權責任?！?15〕參見“陸紅訴美國聯合航空公司國際航空旅客運輸損害賠償糾紛案”,載《最高人民法院公報》2002年第4期,第141-142頁。王利明教授也認為,精神損害賠償不符合違約責任的可預見性規則,且給與法官過多的自由裁量權,合同法不宜給精神損害提供救濟?？梢?違約責任不包括精神損害賠償的觀點,仍然根深蒂固?！?16〕王利明:“違約責任和侵權責任的區分標準”,《法學》2002年第5期;王利明:“侵權責任法與合同法的界分”,《中國法學》2011年第3期。

精神損害是債權人之人身權益遭受侵害所生之損害,不論其原因為加害給付抑或侵權行為,在法律上不應區別對待。因此,近期一些大陸法系國家和地區已經修改民法典,明確違約責任中包括精神損害賠償(《德國民法典》第253條、我國臺灣地區“民法”第227條之一)。事實上,我國司法實踐中早已出現大量因違約發生精神損害賠償的民事判決,這些判決大多針對損壞膠卷、遺失骨灰、旅游糾紛等涉及精神利益合同。理論上對此類判決也多有支持?！?17〕李永軍:“非財產性損害的契約性救濟及其正當性”,《比較法研究》2003年第6期;崔建遠:“論違約的精神損害賠償”,《河南省政法管理干部學院學報》2008年第1期。就違約責任的法律適用而言,傅鼎生教授提出應采請求權相互影響說,在合同當事人提出的違約責任中應同時考慮精神損害賠償?！?18〕傅鼎生,見前注〔92〕。此項見解可資贊同。

關于懲罰性賠償,《侵權責任法》第47條規定,“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售,造成他人死亡或者健康嚴重損害的,被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。其他具體法律例如《消費者權益保護法》第55條、《食品安全法》第96條第2款、《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第15條均有懲罰性損害賠償規定。以上規定大多涉及產品責任范疇,至于是否可以加害給付違約責任為由提出懲罰性賠償,實務中鮮有判決,但一般而言,違約責任中亦可成立懲罰性賠償?！病硲土P性賠償制度基于特殊的立法政策理由,主要作用在于威懾,而不是補償?！?20〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室關于《侵權責任法》第47條之條文說明和立法理由,全國人大常委會法制工作委員會民法室編:《中華人民共和國侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定》,北京大學出版社2010年版,頁196-199。另參見楊立新:《侵權責任法》,法律出版社2012年版,頁337。如法律并未基于特別目的設置懲罰性賠償時,法院也不得隨意將違約或侵權責任中的懲罰性賠償適用于其他未規定懲罰性賠償的責任情形。換言之,產品責任或違約責任

〔119〕例如,《消費者權益保護法》第55條第1款(原法第49條)屬于違約責任的懲罰性賠償范疇。參見周江洪:“懲罰性賠償責任的競合及其適用——侵權責任法第47條與食品安全法第96條第2款之適用關系”,《法學》2010年第4期;楊立新:《侵權責任法》,法律出版社2012年版,頁334。再例如,《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條、第9條允許商品房買受人對有欺詐行為的出賣人主張“不超過已付購房款一倍的賠償”,可以說明違約責任也可設置懲罰性賠償。的法定懲罰性賠償規范不應影響與之競合的另一賠償責任,受害人如要主張懲罰性賠償,須依據相應的法律明文規范。

3.責任限制或免除

合同當事人可以事先約定免責條款,或者法律也有免責或限制責任規定?！逗贤ā返?3條規定“造成對方人身傷害的”和“因故意或者重大過失造成對方財產損失的”免責條款無效,據此推論,我國《合同法》上免除因過失造成他人財產損失的條款才有生效的可能。那么,這樣的免責條款是否也應對產品侵權責任產生影響呢?因產品責任基于保護消費者、促進生產者控制產品危險的重要立法理由而被確立為無過錯責任,倘若允許生產者(或銷售者)基于合同就輕易免除責任,將使上述立法目的落空。因此,筆者認為,免除因過失損害對方財產利益的條款在產品責任中也無從立足。再者,如發生加害給付與產品責任的競合,通常購買者也是消費者,根據我國《消費者權益保護法》第26條第3款,格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有“排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定”,其內容無效。因此,免責條款是否影響到消費者主張產品侵權責任這一問題的前提也就不復成立。

當然,以上結論僅對加害給付與產品責任適用,并非說明一切加害給付與侵權責任競合免責或限責條款均無影響。例如,《合同法》中關于無償合同責任減輕的規定,對相應的侵權請求權應發生影響。根據第191條第2款,如贈與人主觀上并無故意,也未保證贈與物無瑕疵,即使贈與物造成受贈人損失,也不應承擔損害賠償責任。民法學理上認為,此類責任減輕規范基于鼓勵無償行為理由,因此對與之競合的侵權請求權或其相應規范基礎,也應產生影響?！?21〕Medicus/Lorenz,a.a.O.,S.194;Larenz/Wolf,a.a.O.,S.324;張民、崔建遠:“責任競合的‘收’與‘放’”,《國家檢察官學院學報》2011年第5期。換言之,縱使違約人有加害給付,也不因其具有過失而承擔侵權責任。再例如,《合同法》第312條規定,貨物運輸合同中,關于貨物的毀損、滅失的賠償額,法律、行政法規對其計算方法和賠償限額另有規定的,依照其規定?！逗Ｉ谭ā返?1條規定十二種承運人免責事由,以及第56條規定了賠償限額?！逗Ｉ谭ā方o予承運人責任優待,是因為海上貨物運輸的風險性極大,倘若承運人適用普通民事交往中的一般責任標準,不利于海運事業發展。法律的規范目的不能因為收貨人選擇侵權或違約而被輕易規避。此外,關于貨物運輸的國際公約《海牙·維斯比規則》第4條規定,本公約規定的抗辯和責任限制適用于一切因貨物毀損滅失而針對承運人的訴訟,不論該訴訟基于合同或侵權(《漢堡規則》第7條亦同)。我國《海商法》第58條吸取上述立法經驗作出類似規定?！?22〕《海商法》未規定短期訴訟時效是否適用于針對承運人的侵權請求權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規定》第14條明確了無論違約或侵權,均適用短期訴訟時效一年。其理由分析,參見王志文主編:《國際貨物運輸法律熱點問題研究》,法律出版社2012年版,頁202-204?！睹裼煤娇辗ā返?31條也規定航空承運人的責任限制不論訴訟根據為何均得適用,也是基于相同立法旨趣。由此可見,運輸合同中出現加害給付與普通侵權責任發生競合,合同上的責任限制所追求的法律目的,不應被受害人主張侵權請求權而挫敗?！?23〕史尚寬指出,運輸合同法有特別減輕承運人賠償責任事由者,應排除侵權行為法適用。否則,運輸法的責任限制規定將等于虛設。史尚寬:《債法各論》,中國政法大學出版社2000年版,頁622。

4.消滅時效

《產品質量法》第45條第1款規定:“因產品存在缺陷造成損害要求賠償的訴訟時效期間為二年,自當事人知道或者應當知道其權益受到損害時起計算?！钡睹穹ㄍ▌t》第136條卻規定,“出售質量不合格的商品未聲明的”訴訟時效為一年。對此,梁慧星認為,產品責任立法應基于最大限度保護消費者人身財產安全的精神,應適用普通消滅時效即二年?！?24〕梁慧星,見前注〔111〕。至于《民法通則》第136條的產品質量不合格可解釋為因產品質量造成的履行利益損害,消滅時效為一年?！?25〕傅鼎生,見前注〔92〕。而我國合同法上關于出賣產品因加害給付所生違約責任未有特別訴訟時效的規定。因此,不論基于侵權或違約,因銷售產品導致買受人固有利益損害的請求權均適用2年普通訴訟時效。

綜上所述,加害給付與侵權行為發生責任競合,原則上應允許原告選擇訴由。但基于保護債權人利益和訴訟經濟的理由,應就原告所提出之訴訟請求同時考慮違約和侵權的責任規范,并根據相應的立法目的決定是否就原告所提出之訴訟請求,增加或排除與之競合的責任規范所生之法律效果。

(三)邊界問題:產品自身損害的請求權競合

通常所謂產品侵權責任是指因生產者、銷售者因產品缺陷造成產品以外的其他人身或財產損失應負之賠償責任。例如,美國《侵權法重述第三版:產品責任》第21節關于產品侵權的財產損害明確界定為“除了缺陷產品本身之外的原告的財產”,多數法院認為因缺陷產品發生故障或自身損失應適用《統一商法典》(買賣合同)的規定?！?26〕美國法律研究院:《侵權法重述第三版:產品責任》,肖永平等譯,法律出版社2006年版,頁423。根據德國1989年頒布的《產品責任法》第1條第1款第2句,產品缺陷(Fehler)致產品本身損害的,并不適用產品侵權責任?！?27〕Tiedtke,Produkthaftung des Herstellers und des Zulieferers für Sch?den an dem Endprodukt seit dem 1.Januar 1990,NJW 1990,2961.我國《產品質量法》第41條也作如此規定?？傊?按一般看法,產品侵權責任僅涉及受害人固有利益的賠償,買受人因缺陷產品本身所遭受的經濟損失,并非侵權責任范疇。

但是上述通行觀點,近期卻因《侵權責任法》第41條的規定而發生動搖。因為與《產品質量法》第41條第1款相比較,《侵權責任法》第41條并無“缺陷造成人身、缺陷產品以外的其他財產”的要求,而是規定“因產品存在缺陷造成他人損害的,生產者應當承擔賠償責任”。倘若依法條文義,產品自身也屬生產者造成的損害,發生侵權責任。由此,原先明確由違約責任調整的履行利益(即通過買賣合同獲得質量合格的產品),似乎也受《侵權責任法》的調整。事實上,這并非是一項立法上的用語疏漏,而是立法者有意為之。根據人大常委會法制工作委員會的立法說明,《侵權責任法》第41條基于便利、及時保護用戶、消費者的合法權益的理由,對缺陷產品造成的財產損害不作限制,包括缺陷產品本身損害?！?28〕全國人大常委會法制工作委員會民法室編,見前注〔120〕,頁174。盡管很多學者質疑上述立法思想并堅持認為缺陷產品本身的損害是買受人合同履行利益損失,應由合同法調整,不能破壞違約責任與侵權責任的界限和分工?！?29〕張新寶、任鴻雁:“我國產品責任制度:守成與創新”,《北方法學》2012年第3期;冉克平:“缺陷產品自身損失的救濟路徑”,《法學》2013年第4期。但司法實踐中法院已經貫徹上述立法目的,例如福建省龍巖市(2012)巖民終字第632號民事判決書明確認可《侵權責任法》第41條“未再區分缺陷產品以外的其他財產的損害和缺陷產品本身的損害”,原告就缺陷產品本身的損害主張產品質量損害賠償,將案由確定為產品質量損害賠償糾紛并無不當?！?30〕福建省龍巖市(2012)巖民終字第632號民事判決書。理論界也有學者基于便利訴訟、保護消費者權益的考慮而支持上述立法?！?31〕王利明:“論產品責任中的損害概念”,《法學》2011年第2期;楊立新、楊震:“有關產品責任案例的中國法適用”,《北方法學》2013年第5期。

如果產品自身損害的產品侵權責任成立,進一步產生的疑問是:產品自身損害的賠償問題原本就屬于違約責任范疇,這種侵權責任是否與違約責任發生競合呢?最高人民法院在一起再審案件的裁定書中指出:根據《合同法》第122條,在違約責任與侵權責任發生競合的情形下,受損害方有權選擇相對方承擔違約責任或者侵權責任。本案中,買賣合同當事人因混凝土攪拌站的質量問題產生糾紛,原告根據《侵權責任法》的相關規定,要求被告賠償更換不合格產品的價值、承擔產品質量造成的經濟損失、設備質量鑒定費等,是選擇了向被告主張侵權賠償責任。因此,一、二審判決根據原告主張的侵權損害賠償,將雙方的爭議定性為產品責任糾紛,并適用侵權責任的相關法律調整涉案糾紛,并無不當?！?32〕“阜新市和美工程機械有限公司與銅陵華磊商品混凝土有限責任公司產品責任糾紛申請案”,最高人民法院(2013)民申字第908號民事裁定書。由此可見,司法實務認可產品自身損害的違約與侵權請求權競合。但理論上著實難以令人理解:加害給付與產品侵權所生之損害賠償請求權均指向債權人的固有利益,從而可能發生競合;但產品自身損害賠償原本為合同履行利益問題,如何與侵權責任發生競合呢?

事實上,從比較法來看,《侵權責任法》第41條的問題并非孤例。類似現象在德國民法上被稱為“繼續侵蝕性損害”(Weiterfressersch?den)案型。德國聯邦法院1976年11月24日作出“浮標開關案”判決被認為此類案件的起點。本案中,出賣人出賣給買受人的清洗設備配有一個可自動斷電的浮標開關,但是該開關未能正常工作,致使清洗設備完全毀損。德國聯邦法院認為,該開關的所有權并未受侵害,因為其自始即是有瑕疵的。然而,對于開關以外的清洗設備,買受人無疑是擁有完好的所有權。因為受損的浮標開關故障,造成了整體設備的進一步損害。此時并不是買受人取得自始即有瑕疵之物的情況,而是在設備的所有權移轉之后,因為有瑕疵的開關隱含的危險原因造成超過原瑕疵的損害,即侵害取得人對該設備其他完好部分的所有權?！?33〕BGHZ 67,359=NJW 1977,379.因該案中買賣標的物的部分瑕疵起初隱蔽不顯,其繼續發展最終導致整個標的物的毀壞、滅失,所以稱為繼續侵蝕性損害,構成《德國民法典》第823條侵害所有權的侵權責任。自“浮標開關案”以來,繼續侵蝕性損害引起的激烈爭辯,在當代德國民法理論和實務上幾乎無出其右?！?34〕德國當代幾乎所有關于民法典第823條的侵權行為或買賣合同瑕疵擔?；虍a品責任法的重要文獻,都涉及這一論題,于此不可遍覽,僅列舉代表性的文章如:Reinicke/Tiedike,Stoffgleichheit zwischen Mangelunwert und Sch?den im Rahmen der Produzentenhaftung,NJW 1986,10;Katzenmeier,Produkthaftung und Gew?hrleistung des Herstellers teilmangelhafter Sachen,NJW 1997,486;Gsell,Deliktsrechtlicher Eigentumsschutz bei?weiterfressendem”Mangel,NJW,2004,1913;Tetting,Wer frisst wen?Weiterfresser vs.Nacherfüllung,JZ 2006,S.641ff.;He?eler,Der kaufrechtliche Anspruch auf Schadensersatz für Weiterfressersch?den,JuS 2007,706.盡管反對意見強烈質疑其模糊違約與侵權責任的界限、瑕疵部分與其余被侵害部分的區分標準不明等,但德國聯邦法院一直堅持這種觀點?！?35〕經典案件參見1978年的“后輪胎案”(Hinterreifen-fall),NJW 1978,2241.1983年的“油門案”(Gaszug-fall),BGHZ 86,256=NJW 1983,810.最近的案件參見NJW 2004,1032.

如果繼續侵蝕性損害的侵權責任成立,那么從買賣合同角度看,它的賠償范圍屬于瑕疵損害還是瑕疵結果損害呢?繼續侵蝕性損害的理論核心是買賣標的物的瑕疵部分造成其余部分的損失,如將后者看成受害人的固有利益,那么,因瑕疵造成后續發生的損害受侵權法調整也可理解?！?36〕Diederichsen,NJW 1978,1281;Soergel-Huber,Anh.§463,Rn.38.由此,繼續侵蝕性損害侵權責任賠償對象也是買賣合同的瑕疵結果損害,從而發生瑕疵擔保責任(加害給付)與侵權責任的競合。但卡策邁爾(Katzenmeier)反對指出,從合同法角度觀之,此處發生的損害畢竟不是買受人的其他人身或財產法益受損,而是買賣標的物本身,因此仍屬于瑕疵損害范疇。只不過法院為了避開買賣合同瑕疵擔保責任的短期時效、生產者不是直接合同當事人這些不利因素,將其認定為一種侵害所有權的行為。但它也只是一種特例、是產品侵權責任保護領域的一種延伸。從競合角度看,繼續侵蝕性損害構成瑕疵擔保責任(瑕疵給付)與侵權責任的競合?！?37〕Katzenmeier,Vertragliche und deliktische Haftung in ihrem Zusammenspiel:dargestellt am Promble der“weiterfressenden M?ngel”,1994,S.131.

由上可見,德國繼續侵蝕性損害案型僅限于買賣標的物的瑕疵起先僅存在于產品之一部分之上,然后擴及于其他部分損害,所以討論責任競合時,需要爭議到底是瑕疵給付還是加害給付與侵權的損害賠償發生請求權競合。相比而言,我國類似案件的裁判并不區分產品的瑕疵部分與完好部分來界定損害,只要產品自身毀損滅失,即有可能構成產品侵權責任?！?38〕甚至出賣人的產品毀損滅失根本不清楚是何種原因造成,例如汽車發生自燃,火災鑒定結果原因不明,法院也判決生產者承擔侵權責任。參見北京市第一中級人民法院(2006)一中民終字第25號民事判決,載最高人民法院中國應用法學研究所編:《人民法院案例選(總第64輯)》,人民法院出版社2009年版,頁107 -114。因此,認為產品自身損害的侵權責任與瑕疵給付的違約責任發生競合,更具合理性。筆者贊同卡策邁爾的觀點,即產品自身損害本來是瑕疵損害或合同履行利益損害,適用產品侵權責任不過是基于特殊的司法政策和利益權衡。由此發生合同履行利益上的瑕疵給付違約責任與產品侵權責任同時適用,是請求權競合的一種特殊形態。

四、結 語

債之關系的主要目的在于實現債務人之給付,滿足債權人的履行利益。但債法規則同時也要防止債權人的固有利益遭受不測損害。大陸法系現代債法發展過程中,愈加注重債權人本身固有利益的保護,從而將加害給付、違反保護義務認定為獨立的給付障礙形態。筆者主張我國將來制定民法典債法總則編時,應將加害給付與違反保護義務區分對待,以使法律適用更為明晰準確。在此基礎上,由于瑕疵擔保責任制度在我國合同法上并無獨立存在的意義,從而無須確立瑕疵擔保責任來解決債務給付障礙中的固有利益損害,而使用加害給付這個債法總則一般概念即可。這樣既可避免瑕疵擔保責任區分瑕疵損害和瑕疵結果損害的困難,以及債法總則與債法分則(具體合同)的重復規定,又可涵蓋那些原本沒有瑕疵擔保制度的合同類型(如委托合同、旅游合同)中發生的加害給付情形。

加害給付既是債務給付障礙,同時也可能構成侵權行為,經常發生請求權競合問題。以產品責任為例,商品的買受人可就固有利益損害向出賣人主張違約責任或侵權責任,二者在歸責原則、損害賠償、免責事由、訴訟時效等方面存在差別。而產品自身損害的侵權責任與違約責任僅是競合的特例。筆者主張我國未來制定民法典債法總則時,應繼續保留《合同法》第122條的立法模式,允許當事人選擇訴由以及所依據的責任規范。不論采請求權競合說抑或請求權規范競合說,司法機關適用法律時都須體系性考量各項請求權規范基礎,根據法律規范目的審慎判斷各競合之規范是否應當相互發生影響。

(責任編輯:許德風)

The inherent interest in the obligations is the creditor's interest that ties with performance interest and reliance interest.It may be aggrieved due to injuring performance or violation of duty of care of debtor.However,the injuring performance and violation of duty of care are two forms of defaults in performance.In German Civil Law,damages caused by the injuring performance of debtor should be relieved through the system of warranty against defects.While in Taiwan“Civil Law”,they should be relieved through general rule of defaults in performance.There is no independent warranty liability in the civil law of China.Therefore,the damages caused by the injuring performance of debtor can only be relieved through general rule of defaults in performance in China.If the claim of injuring performance coexists with the claim of tort,the creditor has the freedom of choice,provide that it can be confirmed the norms interact with the other according to the legal purpose.

Liability for Warranty;Inadequate Performance;Injuring Performance;Concurrence of Claim;Purpose of Legal Norms

*上海財經大學法學院教授。本文系上海市教育發展基金2012年曙光學者項目(12SG42)以及上海市哲學社會科學規劃課題(2013BFX010)、上海市教育委員會科研創新項目(13ZS117)、上海市法學會2014年十大理論法學研究課題項目的階段性研究成果。