保險格式條款內容控制的規范體系

馬 寧西北政法大學副教授。本文為國家社科基金研究課題“保險合同現代化與我國立法的完善研究”(15BFX176)的成果。

保險格式條款內容控制的規范體系

馬 寧**西北政法大學副教授。本文為國家社科基金研究課題“保險合同現代化與我國立法的完善研究”(15BFX176)的成果。

格式條款的信息規制在保險背景下因成本過高而未能有效實現保障意思自治的目標,因而亟待轉向以內容控制為主的模式。后者以維持給付均衡為價值取向。但是,保險的技術性與團體性也賦予了給付均衡更豐富的含義。據此而建構的內容控制規范應主要作用于背離任意性規范的非核心給付條款,特別是涉及遠期不確定風險的條款。在控制范式上,宜采取抽象表述與具體列舉相結合的方法,并考慮保險特質與我國實務,構建具有開放性的多層次不公平條款判斷標準。

格式條款 信息規制 內容控制 核心條款 判斷標準

一、保險格式條款的規制路徑:從信息規制向內容控制的轉向

格式條款的出現深刻地改變了私法世界的原有面貌。自由選擇和雙方合意的契約自由之應有內涵時常面臨缺失的尷尬,以程序正義實現實質公平的契約自由之目標凸顯實現不能之虞。對此,傳統契約法的顯失公平、重大誤解等救濟措施力有未逮,各國遂開始以信息規制或內容控制的方法應對。前者側重于從程序控制的角度消弭格式條款相對方之間的信息不對稱,直接對條款制定方課加信息提供義務?！?〕參見邢會強:“信息不對稱的法律規制——民商法與經濟法的視角”,《法制與社會發展》2013年第2期。若其未能善盡義務,則格式條款不納入合同。后者則直接控制格式條款的內容,即通過司法審查事后確認訴爭格式條款無效?！?〕合同解釋規則也在一定程度上發揮了規制作用。參見韓世遠:《合同法總論》,法律出版社2004年版,頁845。但兩者并非絕對排斥,多數國家均兼采兩種路徑,只是側重點有所不同?！?〕參見解亙:“格式條款內容規制的規范體系”,《法學研究》2013年第2期。

或許是基于對私法優越性的信奉而盡力維護其純潔性的需要,我國私法學者多對內容規制持懷疑之態,而更青睞于信息規制?！叭粜畔⒁幹颇軌虼_保意思自治在更大范圍內得以實現,則可以減少內容控制的介入頻率和范圍,使之僅對信息規制失靈起‘補缺’作用……以免內容控制喧賓奪主?！薄?〕馬輝:“格式條款信息規制論”,《法學家》2014年第4期。這種傾向也蔓延至保險領域。作者分別以《中華人民共和國保險法》(以下簡稱《保險法》第17條(保險人說明義務)、《保險法》第19條(不公平條款內容控制)、《保險法》第30條(不利解釋)為關鍵詞,查詢到2014年1月1日至2014年12月31日期間,中國裁判文書網中的相關判決數各為2523件、136件、64件。關于第17條的論文數量也明顯占優?！?〕作者通過中國知網,檢索到自2009年至2015年,全文中出現“保險法第17條”的文獻有239條,出現“保險法第19條”的68篇,出現“保險法第30條”的100篇。再考慮到說明義務自1995年即已存在,而第19條是2009年添加的,即可管窺二者受關注的程度。這表明,理論與實務對通過保障投保人〔6〕嚴格來講,是投保人與保險人締結合同,被保險人享有保險金請求權。但二者常為同一主體,因此英美法系常用被保險人指代投保人。除非特別指出,本文也不區分二者。知情權以貫徹意思自治的說明義務體現出明顯的偏好,〔7〕曹興權教授在統計了約2500件保險糾紛后,也得出了相似結論。參見曹興權、羅璨:“保險不利解釋原則適用的二維視域——弱者保護與技術維護之衡平”,《現代法學》2013年第4期。而直接控制合同內容,旨在維持給付均衡的第19條則受到冷遇?！?〕《保險法》第19條源于《合同法》第40條,是一種針對引發權利義務失衡的格式條款的內容控制規范。參見王靜:“我國《保險法》第19條司法適用研究——基于保險格式條款裁判的實證分析”,《政治與法律》2014年第11期。

但是,說明義務的適用卻遠未達到預期效果。羅璨博士統計了從2009年《保險法》實施至2013年1月6日涉及說明義務的案例348件,保險人僅勝訴14件,敗訴334件,敗訴率高達96%。在敗訴的案例中,有247件稱保險人未提交已履行說明義務的證據。其余的87件,法院仍以包括投保人未理解在內的各種理由判定保險人敗訴。似乎只要投保人主張免責條款無效,都會得到法院支持?！?〕參見羅璨:“保險說明義務程序化蛻變后的保險消費者保護”,《保險研究》2013年第4期。在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》頒布后,這一亂象亦未明顯改觀,實踐中仍然存在大量保險人因未能舉證而敗訴的案例,〔10〕例如,天津市第二中級人民法院(2014)二中速民終字第1813號判決書。證明已履行義務而敗訴的案例中,法院以保險人承擔責任為目標的裁判導向依然清晰可見?！?1〕例如,有法院擴大了保險法解釋二中“免除保險人責任的條款”的范圍。安徽省宣城市中院(2013)宣中民二終字第00088號判決書即稱,條款中癌癥含義的規定屬于免除責任,也需履行說明義務?！昂敛豢鋸埖卣f,保險人說明義務制度在某種程度上已經成為投保人濫用權利的擋箭牌”?！?2〕吳勇敏、胡斌:“對我國保險人說明義務制度的反思和重構——兼評新《保險法》第17條”,《浙江大學學報(人文社會科學版)》2010年第3期。

理論分析也證明,作為信息規制載體的說明義務無法承擔起保險格式條款規制的核心重擔。信息規制的目標是,確保微觀交易中的知情決策,使合意更好地實現,進而形成宏觀競爭秩序中對格式條款的外部約束。而說明義務存在難以克服的缺陷,無法以合理成本達成前述目標。行為法律經濟學揭示,受制于信息成本與認知局限,個體在作出決策時不可能將決策涉及的所有信息(交易的全部條款)納入考量范圍,并根據各個條款之于自己目標的滿足度確定其在考量中的關注度,而是表現為一種基于不完全信息的簡化決策模式?！?3〕See Melvin A.Eisenberg,“The Limits of Cognition and the Limits of Contract”,47 Stanford Law Review 211,214-216(1995).畢竟,人在特定時間內的信息處理能力是有限的。再者,決策者同樣受制于信息成本。即便獲取了全部信息,他也會通過成本效益分析,在最大化決策收益與最小化決策成本間尋求平衡?！?4〕馬輝,見前注〔4〕,頁114-115。

信息成本通常包括信息獲取和處理成本。保險人提供保險條款,以及對條款的說明被立法視為投保人獲取決策信息的主要途徑。為此,立法特別要求保險人對免除其責任的條款進行提示和主動解釋(即明確說明),以便于投保人準確了解保險責任范圍,避免分散特定風險的締約目的挫敗。然而,除標示為“責任免除”部分的條款,以及《保險法解釋二》擴充入說明范圍的免賠額(率)、比例賠付條款外,保險人還能通過其他手段修改承保范圍。如責任分攤與責任競合、賠償處理方法等?！?5〕參見馬寧:“保險人明確說明義務批判”,《法學研究》2015年第3期。再者,保險法對說明義務的兩分法是建立在其認為免責條款對投保人權益影響更大基礎上的,但事實并非如此。諸如保險給付辦法與爭議處理等準權利義務條款,以及保費繳納、風險維持等權利義務條款直接決定保險人在事故發生后是否承擔以及承擔多大的責任,對當事人的影響不亞于免責條款。顯然,立法若想消減信息偏在,合乎邏輯的結論是,不僅要將“免除保險人責任的條款”理解為合同中一切可限制或免除保險人責任的規定,還應將對投保人影響甚大的權利義務與準權利義務條款、釋義條款、特有條款納入說明范圍。這幾乎涵蓋全部條款類型,〔16〕保險條款可分為公共條款、準權利義務條款、權利義務條款、釋義條款、特有條款五類。見吳勇敏等,前注〔12〕,頁91-92。成本之大難以想象。保險為射幸合同,保險責任的觸發取決于小概率的保險事故的發生,因此,保險人寧可在事故發生后承擔不履行說明義務的法律責任,也不愿依照規定逐個履行說明義務。這也可解釋為何實踐中存在如此眾多未能證明已善盡說明義務的事例。

就信息處理成本而言,保險條款冗長復雜,極富技術性。即便保險人愿意善盡說明義務,欲使投保人完全理解條款也是不現實的。例如,在重大疾病險中,對于帕金森氏綜合征等疾病,非醫學專業人員難以知悉確切含義,寄望于保險代理人完全理解術語并作出足以讓投保人理解的說明無疑是不現實的。而術語是具有豐富內涵的專業知識的簡略代碼,如要將之做通俗化描述,勢必導致保單與訂約過程的冗長繁瑣,且表述的精確性無法控制,極易滋生糾紛。這表明“保單通俗化”可行度不高。況且,保險業歷經數百年發展,已經形成了相對統一的條款措辭。除非國內保險業獨立于世,否則此類條款很難與國際慣例對接,進而得以通過國際再保險分散風險。其次,投保人據以決策的信息需求與說明義務的對象并未有效對接,導致其傾聽保險人解釋的意愿不強。投保人通常更關注近期的現實利益(如保費數額),而非遠期不確定風險(如除外責任)?！?7〕Melvin A.Eisenberg,supra note 13,at 220-223.最后,保險條款的高度同質化使得信息披露的意義不大。當投保人無法通過信息獲取與處理做出最符合自身利益的選擇時,其對于信息披露也就興趣寥寥。況且,接收和處理信息也需要付出時間、精力等成本。美國學者就發現,“在購買保險產品時,投保人并不渴望代理人向自己全面深入地解釋承保范圍”。甚至“保險買方不會閱讀,或期待他們閱讀(保險條款)”?！?8〕See Jeffery E.Thomas,“An Interdisciplinary Critique of Reasonable Expectations Doctrine”,5 Connecticut Insurance Law J ournal,295-309(1998-1999).因而至少在保險領域,立法與司法應從現階段以信息規制為主的路徑轉向以內容控制為主的方式。

二、保險格式條款內容控制的法理基礎:保險交易中的給付均衡

(一)保險法中的核心價值構成及其動態互補性

任何法律都包含價值與實現價值的技術兩個層面,前者表現為法律原則,后者體現為法律規則。由于法律制度中內在的獨立價值具有多元性,因此不應僅依據某個單一原理來闡釋法律。再者,內在于某領域的原則之間具有相互比較的個性,存在位階之分?！?9〕關于威爾伯格(Wilburg)的動態系統論,請參見(日)山本敬三:“民法中的動態系統論”,解亙譯,載梁慧星主編:《民商法論叢》(第23卷),金橋文化出版(香港)有限公司2002年版,頁172-266。比德林斯基就將合同法體系化地解釋為尊重意思自治;保護合理信賴;維持給付均衡三個最重要原則的組合?！?0〕參見(奧)海爾穆特·庫齊奧:“動態系統論導論”,張玉東譯,《甘肅政法學院學報》2013年第4期。在保險領域,保護合理信賴應轉換為滿足投保人的合理期待,〔21〕See Robert H.JerryⅡ,“Insurance,Contract,and The Doctrine of Reasonable Expectation”,5 Connecticut Insurance Law J ournal,21,37-41(1998-1999).因為投保人支付保費是確定和在先的,保險人實現締約目的并無困難。再者,在人類進入風險社會后,保險已成為一種公共物品?！?2〕參見田玲、徐競、許瀠方:“基于權益視角的保險人契約責任探析”,《保險研究》2012年第5期。它能將個體面臨的難以承受的風險在共同體成員間分攤,幫助投保人應對未來的不測,完成對日后生活的合理規劃,維持內心的平靜和安寧。此外,獲取保險賠付對受害第三人也有重要意義,因而確保投保人能獲取所需保險產品就成了一項公共政策。概言之,意思自治、給付均衡、合理期待〔23〕對合理期待的不同版本、爭論原因以及我國法的應然選擇的概述,參見馬寧:“保險合同解釋的邏輯演進”,《法學》2014年第9期。共同構成了指引保險合同法規則建構的核心原理,并對規則做了體系化分工。在《保險法》中體現為:第17條是以提升合意度、實現意思自治為直接目標;第19條是對權利義務嚴重失衡的控制;第30條的不利解釋能督促保險人起草含義清晰的條款,使之不會過分偏離投保人的預期?！?4〕我國雖未引入合理期待原則,卻存在該原則的支撐規范。即便立法者并無這樣的意識,但至少在客觀上,如第30條這樣的規則有助于滿足合理期待。只是與意思自治主要針對締約程序活動,給付均衡主要針對業已成立合同的實質內容不同,合理期待既可及于締約程序(如要求條款以明確的方式表達和提交),也可輔助給付均衡,共同完成對合同內容的控制,甚而延伸至合同含義的釋清(如不利解釋)。因此,支撐或否定保險合同的效力,都需以這三個原理的充足或不充足作為要件。原理與規則的不同在于,它不是要么滿足,要么不滿足,而是可以理解為在多大程度上得到滿足,并被期待盡可能的得到貫徹?！?5〕山本敬三,見前注〔19〕,頁209。原理的另一個特征是,承認就同一事項而言都有妥當性的原理之間可以互相補充,以一個原理的充盈來彌補另一個原理的虧缺?！耙环降脑淼牟粷M足或者受侵害的程度越高,另一方的原理得到滿足的重要性就必須足夠大?！薄?6〕同上注,頁210。只有當可以相互補充之原理的充足度總和低于一定的閾值時,保險合同的正當性才將遭受質疑。這意味著,即便信息提供義務無法確保投保人對保險條款的充分理解,只要給付的均衡度足夠高,或保險產品能在更大程度上滿足投保人對獲得風險保障的合理期待,保險合同的效力就應得到承認。

這種立法政策和規范分工在歐盟國家〔27〕See Project Group,“Restatement of European Insurance Contract Law”,The Principles of European Insurance Contract Law(PEICL),European Law Pub,2009,pp.99-100,122-125.和澳大利亞〔28〕See The Treasury of Australia,Unfair Terms in Insurance Contracts Regulation Impact Statement, 2012,pp.8、49.得到了充分體現。它承認履行成本是提升當事人合意度的剛性約束,因而保險人信息義務皆為形式化,即要求保險人以書面形式將重要信息(不限于免責條款)提供給投保人。后者如有不解,可提出問詢。而非如我國法一般不計成本,不考慮投保人需求地對特定條款主動進行解釋。同時,這種立法青睞于通過費效比更高的路徑來維持合同效力基礎,即引入警示義務等舉措以維護合理期待,特別是強化對不公平條款的內容控制,以實現給付均衡。

(二)保險交易中的給付均衡

雖然以矯正利益失衡為目標的內容控制應被視為規制保險格式條款的核心路徑,但這絕不意味著應將給付均衡的實現等同于對投保人權益的單方無條件傾斜。在此,保險的團體性與技術性尤須加以關注。

保險是“對特定危險事故發生所致之損失,集合多數經濟單位,根據合理計算,共同聚資,以為補償之經濟制度”?！?9〕參見袁宗蔚:《保險學——危險與保險》,首都經濟貿易大學出版社2000年版,頁52。這意味著,大數法則的運用,以及由多個面臨風險威脅的投保人(危險單位)所組成的危險共同體(危險集合)是保險的必備要素。大數法則是指依據概率論,某些大量重復出現的隨機現象會呈現一定規律。我們假定某一數字在反復N次抽獎中出現X次,則N的數值越大,該數字的出現概率(X/N)越恒定接近于同一數值。將此運用于保險,觀察由多個相同種類的危險單位組成的危險集合,就可以得出危險單位的損失機率,這就成為保險費率計算的基礎。如果以C代表保險金額,P代表保險費,X代表危險發生次數,N代表危險單位數量,則P=CX/N,移項即得PN=CX。即為維持保險營業的收支平衡,各危險單位繳納的保費總和至少應等于保險金總支出。

由前述公式還可推知,保險人支出的保險金是由各危險單位共同分擔的。但是,對個別投保人而言,危險是否會現實化并給自己帶來損害是不確定的,若損害發生,投保人將獲得遠超其支付的保費的賠付。否則,已支付的保費不得請求返還,而是作為對遭受風險現實化的其他危險單位進行補償的財產基礎。這是保險“我為人人,人人為我”本質的體現。不特定投保人在締約時對于保險的射幸性有著清楚認知,因而也不期望必定和立即從保險人處獲得給付。而一旦損害發生于某一特定投保人,他就期望保險人承擔責任,此即特定危險單位對給付均衡的感知。這與作為危險集合的給付均衡感知顯然不同,后者“在投保階段產生,體現了保險的射幸性”;而前者在事故發生階段產生,回避了保險的射幸性。在對保險人援引的據以免責的格式條款作評判時,“特定危險單位的公平感知應該讓位于不特定危險單位的公平預期”,〔30〕方志平:“論保險慣例——以商業車險條款為中心”,《中外法學》2012年第3期。因為保險內含著一種由參與危險集合的全體投保人貼補發生風險事故的少數人的推定。易言之,給付均衡的考察應從風險共同體層面審視,它應當是對投保時所收保費與所承擔風險對價性的整體評估,而非單個危險單位在事故發生后是否獲得理賠。

以“高保低賠”條款為例。該條款規定,投保人將舊車投保時,保險人以新車購置價確定保險金額,并據此計收保費。在車輛發生全損時,保險人僅按車輛實際價值承擔責任。該條款被指不公,認為投保人繳納了較高的保費卻只能獲得較低的賠償?！?1〕參見山東省臨沂市蘭山區人民法院(2013)臨蘭商初字第4040號判決書。而從保險人的角度考察,車輛發生部分損失的概率約是99.9%,發生全損的概率約是0.1%?！?2〕方志平,見前注〔30〕,頁534。車輛部分損失時,無論新舊,維修配件價格和維修工時費等與新車無異。保險人的支出不會因車輛的新舊而有所差異;若發生全損,則按實際價值賠償能避免道德風險。保險人將部分損失和全部損失的車輛合并使用一個均衡費率,并按照新車購置價計算保險金額。這種技術安排已經照顧到了不特定危險單位的公平預期,因為投保人在購買保險時并不知道自己會否發生保險事故或發生何種事故。況且,如果發生事故的特定個體的公平感需要照顧,那么絕大多數沒有發生事故的個體的公平感又當如何處置?〔33〕同上注,頁535-536。

再者,保險人是由眾多投保人組成的風險共同體基金的管理者。若要求保險人為個別成員本不應獲賠的損失承擔責任,事實上是允許該人從最終歸屬于全體共同體成員所有的基金中不當得利。保險人會將這部分成本以提高保費的方式分攤,誠實守信的投保人將最終為此買單。因而在處理保險糾紛時,“應立于整個共同團體之利益之觀點,不可純依民法上雙務契約之概念將對方置于敵對之地位;判定雙方之權利義務歸屬,須不時以共同團體內其他成員之利益為出發點”?！?4〕江朝國:《保險法基礎理論》,中國政法大學出版社2002年版,頁20。

三、保險格式條款內容控制的實定規范:《保險法》第19條的理論缺陷與現實反映

由于立法者的輕視,作為內容控制基礎的《保險法》第19條存在明顯缺憾。依該條規定,“免除保險人依法應承擔的義務”,“加重投保人、被保險人責任”以及“排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的”格式條款無效。首先,它更像是對不公平條款的簡單分類,而未提出清晰的判斷條款是否有違給付均衡的標準。事實上,即便是作為其模板的《合同法》第40條也面臨相同困惑?！?5〕參見范雪飛:“論不公平條款制度——兼論我國顯失公平制度之于格式條款”,《法律科學》2014年第6期。其次,保險營業的特性必須考慮,同樣的條款,在《合同法》背景下可被視為不公平條款,并不意味著在保險領域亦是如此。保險人雖以風險經營為業,但“并不是對保險標的所發生的所有風險都予以賠償,而往往基于相應的保費價格,約定予以賠償的特定風險范圍……責任免除條款是從外延上對承保風險范圍的具體界定,是保險產品的具體表述方式”,與合同法規定的免除己方責任,加重對方責任的條款并不相同?！?6〕參見中國保監會《關于〈機動車輛保險條款〉的性質等有關問題的批復》(保監辦復[2003]92號)。最后,保險法對第19條的適用范圍未做限制,似乎只要是格式條款,皆在控制范圍之內,而國外先進立法均有適用范圍的限制。

實務也印證了立法的不足。作者在查詢到的136件以“保險法第十九條”為關鍵詞的判決中遴選出51件(包括人身保險3件,財產保險48件。其中涉及車輛損失險、第三者責任險、交強險的有46件),〔37〕為使結果更加客觀,作者在同一法院的多個判決間通常只選擇一件,除非其在爭議焦點上具有明顯區隔。爭議條款被認定有效的僅有8件?？傮w而言,法院的裁判既缺乏清晰統一的標準,也顯現出相當的不合理性。

首先,法院對同類條款判定不一。例如,有法院認定肇事逃逸免責條款無效,理由是“肇事后逃逸……影響僅及于逃逸之后,不溯及逃逸以前的事實及責任。故投保人只應對逃逸行為擴大損害的部分承擔責任”?！?8〕參見廣東省梅州市中級人民法院(2014)梅中法民一終字第124號判決書。也有法院認定其有效,理由是“如果仍將被保險人的責任風險轉嫁給保險人,則有違公理道義和公平”?！?9〕參見新疆維吾爾自治區烏魯木齊市天山區人民法院(2014)天民二初字第226號判決書。而對保險人有權依照國家醫療保險標準核定被保險人的人身傷亡和醫療費用賠付金額條款,有法院認為系有效條款,〔40〕參見遼寧省大連市中級人民法院(2014)大民三終字第699號判決書。也有法院認為,投保人無法控制醫院使用何種藥物進行治療,故其屬于加重投保人責任的無效條款?！?1〕參見江蘇省鹽城市亭湖區人民法院(2014)亭民初字第1071號判決書。

其次,一些裁判無視保險特質,不合理性顯而易見。有法院對投保人車輛系屬明確約定的因“自燃以及不明原因火災造成的損失”視而不見,以既然投保人已經交納了保費,保險人就應履行義務為由判定保險人敗訴?！?2〕參見山西省運城市中級人民法院(2014)運中民終字第1400號判決書。若依此見解,保險營業中基于不同風險分類的危險集合的建構,以及相應危險概率的計算全然無法進行。免責條款也失去價值,道德風險將難以控制。還有法院將合同對承保風險的約定視之為不公平條款。例如,保險人在簽發意外傷害保單時,將投保人聲稱的職業——水利工程設施技術人員明確限定為河道水庫管養人員、農田灌排工程建設管理維護人員、水土保持作業人員、水文勘測作業人員、水利工程技術人員,〔43〕參見山東省陵縣人民法院(2013)陵商初字第590號判決書。而投保人的實際職業是井下施工人員。法院卻認定該約定違反第19條,這事實上是強行介入并變更了交易條件,使保險人基于風險概率的精算努力化為烏有。再如,保險免責條款并非原因免責一類,它還包括狀態免責等其他類型?！?4〕王靜,見前注〔8〕,頁90-91。被保險人酒后駕駛、無有效駕駛證等免責條款均屬此類。但有法院一概以免責事由與保險事故發生間不存在因果關系為由判定條款無效?！?5〕參見廣東省中山市中級人民法院(2014)中中法民二終字第163號判決書。這無疑會鼓勵酒后駕駛、無證駕駛。此外,保險人是從危險集合的整體視角出發,判定酒后駕駛等行為會導致危險概率的增加,即在整體上,二者存在相當因果關系,保險人也是以此為據計算保險費率的。而具體危險單位則是以特定事件中是否存在必然因果關系來審視給付是否均衡。這就引發危險集合的公平預期與特定危險單位的公平感受間的沖突。若法院傾向于后者,保險人需要提升保險費率以維持收支平衡。因此而增加的成本將轉嫁給未發生保險事故,且多數為依法駕駛的投保人。

不止于此,第17條、第19條、第30條的混用也所在多有。邏輯上,法院應先確定保險人是否已盡到說明義務,若為否定,則訴爭條款視為未納入合同。只有在業已履行說明義務的前提下,才有對格式條款效力進行評價的必要。若該條款表述清晰,適用之將導致給付失衡,則其應被認定為無效。若條款存在歧義,則應作有利于投保人的解釋。即三者“按照合同締結、效力及解釋的環節依次展開,體現了從程序保障到實質正義的公權介入意思自治領域強度的逐層遞進”?！?6〕王靜,見前注〔8〕,頁91。而有法院先認定條款無效,隨后又論證保險人未盡說明義務,因而條款不生效?！?7〕參見江蘇省吳江市人民法院(2013)吳江商初字第1085號判決書。也有同時認定一個條款未生效和無效;〔48〕參見河南省桐柏縣人民法院(2014)桐民初字第00975號判決書。亦有先對條款做不利解釋,后又提及該條款免除了保險人的法定義務,〔49〕參見四川省新津縣人民法院(2014)新津民初字第28號判決書。更有法院論證免賠條款既屬于未說明而未生效,又屬于排除被保險人權益的無效條款,同時還存在歧義,應作不利解釋?！?0〕參見江蘇省常州市天寧區人民法院(2014)天商初字第1282號判決書。

上述混亂與無序不僅揭示了法院對格式條款的規制路徑與規范分工缺乏清晰的認知,也昭示了完善第19條立法,構建清晰而合理的內容控制標準的緊迫性。

四、保險格式條款內容控制的范圍:任意規范中的非核心給付條款

(一)強制性規范與任意性規范的控制

當事人間的合同約款雖不得違反強制性規范,卻可以排除或變更任意性規范。后者為當事人提供了符合普遍意義下合同利益的法律規則,使其無須承受應就一切交易條件作出約定的繁瑣。同時,又不妨礙當事人可根據自己的特殊需求予以調整。但這一定論在格式條款下難以證成。保險人可以自行決定僅將對己有利的規范納入合同,而排斥對己不利的規范,從而引發權利義務失衡。因而這種可以變更或排除的規范的“任意性”是有界限的。畢竟,任意性規范同樣體現著法律的實質性基本思想,而這是不容背離的?！?1〕參見杜景林:“合同規范在格式條款規制上的范式作用”,《法學》2010年第7期。

上述界限在保險背景下不僅更具應然性,而且廣泛存在于國外立法的實然層面?！?2〕參見樊啟榮、李娟:“論保險合同的內容控制——以對保險約款違反任意性規范的特別控制為中心”,《法商研究》2007年第5期。如《德國保險合同法》第32條、42條,以及可能成為未來統一歐洲保險合同法藍本的《歐洲保險合同法原則》(PEICL)第2:304條等。具體言之,若約定條款違反任意性規范,造成權利義務的嚴重失衡(即不公平條款),〔53〕范雪飛,見前注〔35〕,頁106。則該條款無效。PEICL就規定:“非經個別商洽確定的條款,如其有悖誠實信用和公平交易原則……造成合同權利義務顯著失衡,則此條款對保單持有人、被保險人或者受益人不具有約束力?！痹谌コ粼摋l款后,若保險合同可以繼續存在,則其他內容不受影響。否則,應以理性的當事人在締結合同時如果知道上述情形后可能會約定的其他條款來加以替代?！?4〕有學者主張,應先用任意性規范替代無效條款。無任意性規范時,依契約解釋原則補充。二者其實差異不大,因為任意性規范多是立法者參酌良好的商業慣例設計的。樊啟榮等,見前注〔52〕,頁17。相較而言,對違反任意性規范約款的審查更為困難。因為僅在造成權利義務嚴重失衡時才能否定其效力,這就需要確立清晰的判斷標準?！侗ｋU法》第19條即是此種內容控制的實定法規范。即該條應被視為主要是審視背離任意性規范的約款效力的依據。因為違反強制性規范無論是否在格式條款背景下,無論是否造成了給付失衡,效果都是不言自明的。

(二)內容控制規范的適用范圍

《保險法》第19條未規定適用范圍的限制。依其字面含義,但凡可列入“加重投保人責任”等三種類型的條款皆應認定無效,這顯然屬于立法疏漏。首先,對于宣示性條款,即復制法律規定的格式條款并無審查的必要。因為此類條款不僅不會損害給付均衡,相反在很多情形下恰好能體現立法者期待的給付均衡。更重要的是,內容控制不應及于核心給付條款。合同內涵可分為有關要素的合意與偶素的合意。由此合同條款可分為核心給付條款與附隨條款。在格式條款內,后者因市場機制失靈而常常表現出合意度的不足。心理學和經濟學研究發現,消費者的眼光主要集中在價格或主給付義務上,對于從條件則常常忽略。但無論當事人理性如何,通常都會關心核心給付內容,會在對之做認真權衡后決定是否締約。即在常態下有關核心給付內容的合意度相對充足。從交易相對方來講,如其提供的核心給付內容缺乏競爭力,他將最終被市場淘汰?！?5〕解亙,見前注〔3〕,頁110-111。因此,在解釋論上勢必要將核心給付條款排除在內容控制規范的適用范圍外,以免過分抑制市場合理的風險分配和競爭。據此,《保險法》第19條將不能適用于記述核心給付內容的格式條款?！?6〕德國、英國等主要國家均承認保險背景下存在免于審查的核心給付條款,但范圍有所不同。See Project Group,“Restatement of European Insurance Contract Law”,supra note 27,at 116-117.

那么哪些條款屬于核心給付條款呢?私法學者主張將合同核心事項的定義、合同價款的適當性定性為核心條款——這兩類條款也很難認定是否公平?！?7〕范雪飛,見前注〔35〕,頁109。保險法學者將此移植到保險領域,主張“規定保險金給付事由,即保險人之給付義務具體化之偶然且一定之事實(承保風險)以及保險金給付標準的條款,均應當屬于保險合同的核心給付條款……保險費屬于價格條款,投保人在考慮是否訂立合同時難以忽視,且與保險責任間具有對價平衡關系,也屬于保險合同的核心給付條款”?！?8〕王靜,見前注〔8〕,頁95。而“在學理上用以界定承保風險范圍的條款主要有兩類,一是危險描述條款,用以描述本保險合同所承保的風險種類與范圍;二是危險限制條款,用以修正、調整危險描述條款,主要是對承保的風險種類、范圍再作精細化限定,保險實務中的除外風險條款,通常均屬于危險限制條款”?！?9〕同上注,頁97。此外,還有觀點主張絕對免賠率亦屬于核心條款?！?0〕解亙,見前注〔3〕,頁112。

作者不能認同將除外責任、免賠率等限制保險人責任的條款排除于審查范圍外的解釋。確定保險人賠付范圍可籍積極和消極兩種方式。前者如保險金額,后者如除外責任。若除外責任等限制承保范圍的條款屬于核心條款,那么有何理由將投保人義務、保險期間、保證等可達到相同功能的條款排除在外呢?所謂除外責任關系保險人承擔責任的范圍,而投保人義務等條款僅是為了擔保保險給付的正常履行的理由難以令人信服。投保人的減損義務、危險防范義務等都直接關乎風險的發生概率與損害程度,如何與保險人承擔的責任范圍無關?更重要的是,保險條款中除外責任部分并非僅限于學者所界定的對“承保的風險種類、范圍再作精細化限定”的條款,投保人不當行為的損害后果,甚至該行為本身的存在也被視為除外責任。這意味著,很難對所謂“危險限制條款”與“約定義務條款”做簡單區分,將前者歸入核心條款,而將后者納入附隨條款。例如,車輛損失險中的責任免除既包括被保險人的肇事逃逸行為,也包括被保險人故意行為造成的車輛損失和因自燃引發的車輛損害?！?1〕參見《中國保險行業協會機動車綜合商業保險示范條款》(2014版),http://www.iachina.cn/content_48b4f93a-d126-11e4-aaef-19d3d5b300e4.html,最后訪問日期:2015年4月10日。而若將上述條款均歸于核心條款,內容控制的范圍將被極大壓縮。保險人也可以輕易地將審查范圍內的條款修改成免于審查的條款。對此,凝聚了學者智慧與共識的PEICL第2:304條第3款將不得進行公平性評估的條款界定為:(a)關于承保范圍和保險費的價值充分性之條款;(b)對提供的承保范圍或者約定的保險費進行必要描述的條款。在該條的注解中,起草者認為,為有效保護投保人,必須對豁免審查的范圍嚴格限定。而免于審查的核心條款是指對保險類型與客體、所承保風險、保險金數額、保險金額或保險利益給出關鍵性的定義或描述的條款。那些限制、改變或修訂保險人應承擔義務的條款,如除外責任、保證等皆不屬于核心條款。這一立場也得到了多數歐洲國家的贊同?！?2〕Project Group,“Restatement of European Insurance Contract Law”,supra note 27,at 116-117.而我國實務由于缺乏區分規制的意識,常將核心給付條款,特別是界定承保范圍的定義條款宣告無效,〔63〕參見山東省陵縣人民法院(2013)陵商初字第590號判決書。嚴重干擾了保險營業——保險人正是基于定義對承保范圍的描述而始得計算保險費率的。故而PEICL的規定值得借鑒。

當然,核心給付條款并非完全不受規制。一方面,私法中存在如《合同法》第54條一般的傳統類型的規制規范。另一方面,欲豁免審查的核心給付條款首先需清楚透明,易于獲取,否則將不被納入合同。次之,核心條款須不違背投保人的合理期待?！?4〕See The(Ireland)Law Reform Commission,Insurance Contracts Consultation Paper,2011,pp.145 -146.合理期待雖然也是一種將公平理念帶入損失分配體系的方法,但其與給付均衡的作用并不等同。后者關注法院面前的具體當事人的認知能力和對條款的理解,其援用受到案情的限制,這使之在存在結構性利益失衡的保險市場中,可能無法確保獨立維護投保人合法權益。而合理期待使得法院可以拋開具體條款與當事人的具體情形,在一般意義上貫徹司法政策,實現了對投保人利益和作為整體的保險市場需求在更高層面的考量?！?5〕See Kenneth S.Abraham,“Judge-Made Law and Judge-Made Insurance:Honoring The Reasonable Expectations of The Insured”,67 Virginia Law Review,1151,1175-1185(1981).況且,合理期待主要適用于若司法不施加干預,會導致投保人系統性的缺乏相應保險產品,或者免除保險人責任就個案而言并非不公平,但卻在保險業整體層面上使保險人攫取了不當利益的情形?！?6〕前者如健康保險中,保險人對“疾病”范圍的嚴重限縮與消費者尋求更廣闊疾病風險保障需求間的矛盾,后者如投保人重大過失違反如實告知義務時,保險人得依據風險不可分原則免除全部責任。參見馬寧:“保險法如實告知義務的制度重構”,《政治與法律》2014年第1期。這意味著,為維護保險的公共物品屬性,某些情形下,即便保險人拒賠并非不公平,法院仍得強制其承擔責任。

從消極層面限定了內容控制的邊界后,于積極層面明確控制重心也是必要的。研究表明,即便是獲取了充足且清楚易懂的信息,由于認知局限的存在,行為人(投保人)仍然會對某些條款關注不足?！?7〕Melvin A.Eisenberg,supra note 13,at 211.這些條款因此成為保險人獲取不對等利益的主要工具。認知局限主要表現為樂觀性偏見(Optimism Bias)、錯誤的遠視與風險評估(Faulty Telescopic and Risk-Estimation)等。前者指行為人在決策時會低估風險發生于己的概率?！?8〕See Oren Bar-Gill,“Seduction by Plastic”,American Law&Economics Association Annual Meetings Paper 12,2004,p.3.后者指行為人更關注當下的收益(如保費)與成本,對未來的風險時常予以忽略?！?9〕Melvin A.Eisenberg,supra note 13,at 220-223.保險人以收取保費為對價,將未來的補償承諾銷售給投保人。保險事故的發生雖就危險集合而言屬于必然和確定,但對投保個體則屬于未來的小概率事件,這意味著投保人極可能忽略風險發生于己,以及因索賠與保險人發生糾紛的可能,進而將如除外責任、合同解除與爭議處理等低風險概率條款直接過濾。再者,保險人為了控制危險、評估損害,經常會在合同中約定投保人應為或不為某種行為。當投保人違反義務時,會產生合同解除、保險責任限免等不利后果?！?0〕這類條款有一部分會被納入除外責任,但諸如投保人通知義務、協助義務等卻多是獨立于除外責任的。這類條款屬于投保人的違約責任,是否發生取決于合同履行中的多種主客觀因素,既具有遠期性又具有較高的不確定性,投保人極可能忽略?！?1〕王靜,見前注〔8〕,頁97。因此在做內容控制時,須對除外責任、投保人義務、合同解除與爭議處理等涉及遠期不確定風險分配的條款給予特別關注。

五、保險格式條款內容控制的范式:抽象表述與具體列舉的結合

(一)內容控制的范式選擇

無論是在一般私法,還是作為特別私法的保險合同法,各國對于格式條款內容控制多采取抽象表述與具體列舉相結合的范式?！?2〕Project Group,“Restatement of European Insurance Contract Law”,supra note 27,at 116-117;范雪飛,見前注〔35〕,頁108。例如,《德國民法典》第307條對不公平格式條款作了提取公因式的表述,第308條與309條則分別列舉了8類和13類具體的相對無效與絕對無效的條款類型。而在普通法系保險立法中頗負盛名的澳大利亞亦是如此。其《2013年保險合同法(不公平條款)修正法案》先規定了不公平條款的定義,隨后又列舉了14類不公平條款?！?3〕See The Parliament of the Commonwealth of Australia,House of Representatives,The Insurance Contracts Amendment(Unfair Terms)Act 2013,14C(Meaning of unfair)and 14D(Examples of Unfair Terms),pp.6-8.PEICL雖僅規定了抽象的不公平條款概念,但作為其藍本的歐盟指令的附件已列明了多種表現形式,可供參照適用。

這一范式的價值在于,單純列舉不公平條款的方法不可能涵蓋全部類型。隨著實踐的發展,新的不公平條款將不斷出現,而這種主要源于判例提煉的方式具有無法克服的被動性和滯后性,不利于投保人權益的維護。再者,如果不加以抽象和提煉,越來越長的條款也會使立法難以承受。另一方面,單純提取公因式的抽象表述雖具有擴大控制范圍和避免掛一漏萬的優點,但同時也產生了至少二種負面效果:其一,其具體功能發揮的程度受制于裁判者的評價能力,這一點對我國尤具警示意義。李永軍教授就認為,民法通則中的彈性條款之所以未能發揮對定式合同中不公平條款的規制作用,主要原因即在于我國法官的法律素質不足?！?4〕參見李永軍:《合同法》,法律出版社2004年版,頁290。此外,裁判標準的不明確還會增加法官個人不當適用法律的風險。在當前外部監督不斷強化,而合理的司法評估體系尚未建立的背景下,法官確實有忽略該項規定以規避風險的動因。司法對說明義務的偏愛恐怕也不能排除此種因素的影響。其二,欠缺預防功能。在缺乏具體指引的背景下,擬定格式條款的保險人沒有可資參考的規則,以盡可能避免出現不公平條款。其亦沒有為保險業協會的內部審查、社會組織的公益訴訟、行政機關的監管提供判斷基準。因此,抽象表述與具體列舉的結合是最合理的內容控制范式,也是我國立法的應然選擇。

(二)對不公平條款的抽象表述

德國法對保險格式條款的內容控制規范主要參酌民法的規定?！兜聡穹ǖ洹返?07條將不公平條款界定為“違背誠實信用原則之規定而不合理地不利于使用人之相對人”。有學者將之解釋為構成不公平條款要具備兩個要件,即違反誠信原則;造成權利義務的嚴重失衡。二者之間“并不當然存在因果聯系”,“合同權利義務的嚴重失衡……僅僅是從格式條款內容中得出的客觀結論”?！?5〕范雪飛,見前注〔35〕,頁108。這是希望通過對誠信原則的違反來證明格式條款的司法控制具有正當性。它也有助于避免當事人難以滿足具體規范在構成要件上的剛性要求,增強規制的靈活性。但這勢必會加重法官的論證責任,甚而導致司法濫權。故而又需用格式條款的“合理性”標準——當事人權利義務嚴重失衡來加以限制。然而,這一論斷意味著在援用內容控制規范時,投保人不僅需要證明給付失衡,還需證明保險人違反了誠實信用,這絕非易事。內容控制規范的適用因此受到嚴格限制。

另有一種解釋是,德國法在確定給付失衡的判斷標準時,已將誠實信用原則的理念內化于其中,因而違反了上述標準時,就推定為違反了誠實信用原則?！?6〕參見葉啟洲:“保險契約狹義內容控制之法源及控制標準類型化之檢討”,《第五屆中國保險教育論壇論文集》,2009年11月,頁691。作者贊同此觀點。正如拉倫茨所言,誠實信用原則是“合同的整個意義脈絡、雙方共同承認的合同目的以及雙方共同想象的合同利益狀態”,〔77〕參見(德)卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,頁180。它內含的是全部的私法的價值?！?8〕參見葉金強:“合同解釋理論的一元模式”,《法制與社會發展》2013年第2期。因而對給付均衡的違反應被推定為對誠實信用的背離。這種方法既具操作便利,也更利于保護投保人利益。澳大利亞也為這種選擇提供了比較法的依據。在該國,一個消費者合同中的格式條款如果將引起當事人權利義務的嚴重失衡,給其造成損害;并且該條款并非為保護因之受益的當事人的合法利益所合理地必需,則可能被認為屬于不公平條款?！?9〕The Treasury of Australia,supra note 28,at 51.而“并非為保護其合法利益所合理地必需”本身即是違反誠實信用的表現,這與德國法相似。但澳大利亞法同時規定,消費者合同中的格式條款應被推定為并非為保護因該條款而受益的當事人的合法利益所必需,〔80〕Ibid.,at 52.從而免除了消費者對保險人違反誠實信用的舉證責任,他們只需證明給付失衡即可引發內容控制規范。

對如何判斷權利義務嚴重失衡,PEICL僅提供了一些考量因素,而《德國民法典》第307條則額外確立了兩個標準,“有疑義時,約款若有下列情形之一,推定有不合理的不利益:(a)該約款與所偏離的法律規定的重要的基本思想相抵觸,或(b)該約款限制了從契約本質所產生的重要權利或義務,致使契約目的無法達成”。這種內化了誠信原則與給付均衡原則的控制標準被學者稱為實質控制,而形式控制“系指除以誠信原則、公平原則等上位概念外,另外訂立數項形式觀察之標準。此等標準純以定型化契約條款與實定法之規定加以比較其對當事人權利義務之影響而定……減免保險人之義務、限制被保險人等之權利及加重被保險人等之義務均屬之……違反此等控制標準之定型化契約條款,是否違反誠信原則而顯失公平,尚須另行判斷”?！?1〕葉啟洲,見前注〔76〕,頁691。

我國《保險法》第19條所列三類條款僅著重于契約條款之形式效果,并不能藉此推定符合各款事由的條款具有導致權利義務失衡的情事。此時,法院仍須另行判斷該等條款之實質正當性,不合理處顯而易見。易言之,條款應否被宣告無效,應檢討其與給付均衡原則的背離程度,至于是否有“免除或限制保險人責任”等情事,并非重點。整個內容控制的重心,應轉向訴爭條款是否符合給付均衡原則的實質判斷標準。在此,德國法的規定無疑頗具價值?！?2〕前一標準在我國早已有跡可尋。中國保監會在《關于保險條款中有關違法犯罪行為作為除外責任含義的批復》(保監復[1999]168)中就稱,“根據合同法意思自治的原則,保險條款中的約定與法律、法規中的授權性規范或任意性規范雖有不同或重疊,但不抵觸者,約定有效,對保險合同當事人有約束力”。所謂“不抵觸”即隱含了以任意性規范的立法本意來考量當事人約定的原理。

例如,前一項標準可用于判別極為常見的“無責免賠、比例賠付”條款的效力。車輛損失險或者商業機動車第三者責任保險條款中常約定,保險人依據被保險機動車駕駛人在事故中所負的責任比例承擔賠償責任,在被保險人無事故責任時,保險人不承擔責任。責任保險的目的是將被保險人對第三人的賠償責任移轉給保險人,因而保險人的責任應以被保險人的責任為基礎。故在商業第三者責任險中,比例賠付無可指責。而車損險是將被保險人遭受的車輛損失轉移給保險人。若事故由第三人造成,保險人在賠付后可依據《保險法》第60條向第三人行使代位追償權。而“無責免賠”實質是保險人以放棄對第三人代位權的方式排除《保險法》第60條的適用,將向第三人追償不能的風險分配給被保險人。這種約定違反了第60條設立的本旨,使車輛損失險的價值喪失殆盡,故應判定其無效?！?3〕多數法院都持此觀點。例如,江蘇省無錫市錫山區人民法院(2014)錫法商初字第0108號判決書。

而對另一種常見條款的效力,則可以第二項標準判定。該條款約定,“發生保險事故時,由主車保險人和掛車保險人按照保險單上載明的機動車第三者責任險限額的比例,在各自的責任限額內承擔賠償責任,但賠償總額總和以主車的責任限額為限”?！?4〕參見陜西省銅川市中級人民法院(2014)銅中民一終字第00005號判決書。投保人分別就主車和掛車投保,繳納保費,約定了各自的責任限額。但事故發生后的賠償總和卻以主車責任限額為限,這顯然是剝奪了投保人基于附加險而享有的請求理賠的權利,使其締結附加險的目的無法達成,因而應認定無效。

概言之,我國保險法應規定,“適用保險人提供的條款締結的保險合同,若條款違反誠實信用原則,對投保人、被保險人或者受益人的合同權利義務造成顯著失衡,則此條款無效。格式條款有下列情形之一者,推定其對投保人、被保險人或者受益人的合同權利義務造成顯著失衡:①條款與其所排除適用或補充之任意性規范的立法宗旨明顯矛盾;②合同的主要權利或義務因受條款的限制,而使合同目的難以達成”。

當然,判斷條款是否違反任意性規范,不能僅以個別約款與法律規定是否一致為標準,而必須經過對合同整體的評價。若該任意性規定所欲保護的利益,已在合同其它部分,借由其它方式獲得保障或補償的話,則不得認為該條款為不公平條款。例如,責任保險合同若約定,一旦投保人因故意或重大過失違反協助義務,保險人免除保險責任。這與《保險法》第25條的宗旨不符。但如果考慮到如下因素,該條款的效力似應得到肯定。其一,我國保險實務中,責任保險人有抗辯權利而無抗辯義務,而本合同約定了保險人的抗辯義務;其二,未能善盡協助義務直接影響抗辯的成功與否,決定著保險人是否應代投保人向第三人進行賠償;其三,違反協助義務與欺詐性索賠密切關聯,而后者是對保險營業維持的最大威脅。此外,對違反合同目的的標準,也須參酌本合同的特性,訴爭條款之設定目的、違反程度和投保人的可歸責性加以考量,不能僅以形式上有無限制保險金給付義務而驟下結論,以免破壞保險營業的對價平衡。這就是“推定”一詞的意義所在。

(三)不公平條款具體類型之列舉

在抽象表述之外,《德國民法典》第308條列舉了8類“有評價可能性的條款”,這些條款能否最終被認定為不公平條款,需要結合相關因素考量。此外,第309條還列舉了13種導致權利義務嚴重失衡,應被直接確認為無效的條款。前一類型使用的概念相對具體,法官自由裁量余地受到較大壓縮,但其中仍不乏不確定的概念。如“使用人為其本身保留之承諾期間……太長或不確定”等。后一類型的概念則相當明確,法官無自由裁量余地。通過這種方式,德國法事實上形成了三個層次的給付失衡的判斷標準。即居于第一層次的兩項抽象的判斷標準;居于第二層次的較具彈性的八種次類型標準;以及居于第三層次的十三種剛性控制標準。法官在審查時,僅需依從具體到抽象的順序,將訴爭條款與控制標準做比較,即能輕易作出判斷。這種多層標準既有利于擴大控制范圍,提升控制效率,還可以增強內容控制的預防功能,因而值得借鑒,但具體標準的建構仍需審慎衡量。畢竟德國法的控制標準是針對一般類型交易設計的。在此,作者意欲結合我國保險實務,就較為常見的不公平條款類型做一列舉。

首先,在較具彈性的第二層次,可推定下列條款構成不公平條款:

第一,允許保險人免除或限制履行自己承諾的義務。其主要表現為兩類,其一,免除或限制保險人不履行或不當履行義務所應承擔的責任,通常表現為對保險人遲延處理索賠或支付保險金時所需承擔的責任進行了排除或限制。其二,要求投保人履行全部義務,而保險人則不必如此。

第二,允許保險人向違反合同或終止合同的投保人施加不適當的懲罰。例如,要求投保人支付違約金,或對投保人非因故意或重大過失違反如實告知義務的行為,允許保險人免除保險責任。

第三,允許保險人決定投保人是否存在違反合同的情形,或有權按照自己意愿解釋合同。例如,保險人宣稱保留對全部條款含義的解釋權。

第四,允許保險人享有并未授予投保人的合同解除權,或者允許保險人解除合同后,不向投保人返還未提供服務部分的保費。

第五,允許保險人在無合同中事先列明的實質性正當事由時,單方變更合同條款。其主要表現為四類,其一,給予保險人在保險期間內單方變更保費的權利。特別是對此項變更,投保人沒有終止合同的權利。其二,保險人可單方決定將合同轉讓給其他保險人。其三,對規定了固定期限的合同,保險人可單方決定續展。其四,保險人可單方變更合同提供的服務內容。

第六,限制保險人為自己代理人的行為需承擔的法律責任。

第七,排除或妨礙投保人采取訴訟或其他法律救濟方式。主要包括,其一,使保險人獲得技術性抗辯的機會,如要求投保人在不合理的短暫期限內履行損失通知義務。其二,要求投保人提供滿足保險人要求的證據,這使保險人可以提出不合理的證明要求。如要求投保人提供與索賠請求無關的文件。其三,向投保人施加本不應由其負擔的舉證責任。其四,限制投保人在起訴時所能提出的證據。其五,要求投保人在向保險人索賠前需先履行特定程序。其六,規定只能通過仲裁等非訴訟方式解決糾紛。

第八,限制投保人選擇權利。表現為妨礙投保人選擇保險人或其他具有替代可能性的交易內容,前者如要求投保人對于與保險人已承保的風險不同的風險,應向同一保險人投保?；蛘咭幎ó敵斜ｏL險消失時,保險合同僅僅中止,當投保人再次面臨同一風險時,原合同效力恢復。后者如車險實務中保險人單方指定醫療機構或維修點的條款。

第九,要求投保人承擔其無法控制的風險。例如,車險中肇事者不明時的免賠率條款。

前述條款應被推定為不公平條款,但保險人仍有舉證推翻的空間。例如,殘疾保險和住院醫療保險條款中常將受益人限制為被保險人本人,不允許變更。這可歸入限制投保人選擇權條款。但保險人可以解釋,鑒于現行保險法將人身保險的保險利益主體限為投保人,而非有權獲取保險金的受益人,這可能誘發道德風險。而前述規定可以消除這種為第三人利益保險內含的風險。況且,前述限制產生的不便也可以通過贈與等形式消減。

其次,在最為具體的第三層次,法院應將下列常見條款直接確定為不公平條款:

第一,主車和掛車連為一體發生事故,保險人的責任限額以主車責任限額為限。

第二,當保險事故是第三者造成時,被保險人應先向第三者求賠,若第三者不予賠償,被保險人還應提起訴訟或者仲裁,否則不能向保險人索賠。

第三,車輛損失險中的比例賠付、無責免賠條款。

第四,使用各種專用機械車、特種車的人員無國家有關部門核發的有效操作證,發生保險事故后,即使已取得相應駕駛資格,保險人仍不承擔保險責任?！?5〕參見《中國保監會關于侵害保險消費者合法權益典型案例的通報》,http://www.circ.gov.cn/web/ site0/tab5218/info3945982.htm,最后訪問日期:2015年5月8日。

第五,保險人有權按國家基本醫療保險標準核定人身傷亡或醫療費用賠償金額。一來,采取何種治療方案(特別是緊急治療時)系屬醫生診療行為的應有含義,投保人通常無法控制。二來,以營利為目的的商業保險與以實現公共政策為目標的基本醫療保險無論是在保險費率的計算、保險運營模式等諸多問題上均存在明顯差異。前者的保險費率通常會高于后者,其提供的保障范圍也應相應擴展。最后,這種對醫療費用的限制可能危及投保人或受害第三人的人身權益。在利益衡量上,它顯然高于保險人的獲利預期。

第六,將被保險人家庭成員排除在機動車第三者責任保險的第三者之外。僅僅以兩者間可能合謀騙保為由將之排除,將使投保人購買第三者責任險的目的難以充分實現。同樣的生命,同樣的事故卻無法獲得同等對待,這與尊重人的生命、維護人格平等的基本價值相悖。

最后,上述三個層次間的判斷標準可能存在種屬關系,因而在適用時應堅持從具體到抽象的順序。即先確定訴爭條款是否屬于第三層次列明的不公平條款,若不在其列,可上溯到第二層次,以此類推。此外,前述三層標準僅是基于司法經驗歸納的給付失衡的慣常表現,其并未窮盡,也不可能窮盡給付失衡的所有形態。因而即便訴爭條款不符合前述標準——特別是上溯到第一層的抽象標準時——仍需對其背離給付均衡原則的程度加以考察,以確定其效力。即上述控制標準應具有開放性,允許通過對實踐的觀察而補充完善。

六、結 論

保險營業的特殊性使得保險人履行信息提供義務(說明義務)的成本遠超一般類型交易。投保人處理信息,據以做出最優決策的能力也受到極大限制,這意味著以信息規制為主要路徑的保險格式條款規制模式亟待轉向以內容控制為主的模式。而以保障給付均衡,兼顧滿足投保人合理期待為核心價值追求的內容控制規范,與以提升當事人合意度為目標的信息規制規范間,也存在動態的互補關系,可以更高的均衡度填補當事人合意度的不足。但保險的技術性與團體性也賦予了給付均衡更豐富的含義,絕非對投保人利益的單方傾斜?，F行內容控制規范在此顯現出明顯缺憾,對此,應將內容控制聚焦于任意性規范中的非核心給付條款,特別是涉及遠期不確定風險的條款。對內容控制的范式,宜采取抽象表述與具體類型列舉相結合的方法,構建具有開放性的多層次判斷標準,以利于法院在無礙于保險營業維持的基礎上,更有效的保護投保人合法權益。

(責任編輯:許德風)

Due to the high cost,the information regulation path of standard terms in insurance contract cannot effectively achieve the desired purpose of assuring autonomy,so it should be shifted to the content control mode.The purpose of the latter path is to maintain balanced insurance coverage.However,the technicality and collective characteristic of insurance also grant the balanced insurance coverage principle richer meanings.Content control standards based on the balanced insurance coverage principle should focus on the noncore terms deviating from arbitrary norm,especially the long-term clause with uncertain risk.In the contract control paradigm,the abstract principle and example emueration should be combined.Considering the characteristics of insurance and the practice in our country,the establishment of multi-level and open-ended unfair terms judgment standard is necessary.

Standard Terms;Information Regulation;Content Control;Core Terms;Judgment Standard