論信托的性質與我國信托法的屬性定位

朱 圓

論信托的性質與我國信托法的屬性定位

朱 圓*

了解信托的本質,洞悉其與合同和公司的區別,并在此基礎上準確定位信托法的屬性,是我國信托立法與實踐中亟待解決的重大理論問題。自信托制度設立以來,信托的性質一直是西方學界論爭的焦點,代表性觀點有物權論、契約論和商事組織論,它們從不同的角度揭示出信托的多維性質。由于信托財產的雙重所有制在我國并無生存的法律環境,物權論不能用于界定我國信托法的本質屬性,而商事組織論和契約論則可以為我國信托法所吸收或借鑒?？紤]到在我國信托實踐中民事信托與商業信托呈現融合趨勢,我國信托法應當賦予整個信托制度以具有獨立法律人格的商事組織地位,并基于信托的基本性質將信托法設定為授權法。

信托 信托法 合同 物權 商事組織

盡管信托業在我國經濟中占據重要地位,但學界和實務界對于信托制度的實質內涵及其性質卻不甚了解。在實務中,信托被廣泛用作資金運營的通道,〔1〕銀監會2014年6月頒布的《關于調整信托公司凈資本計算標準有關事項的通知》(下稱《通知》)將信托公司開展的信托業務區分為事務管理類(即通道業務)和非事務管理類。該《通知》第2條規定,事務管理類信托,是指委托人自主決定信托設立、信托財產運用對象、信托財產管理運用處分等事宜,自行負責前期盡職調查及存續期間信托財產管理,自愿承擔信托投資風險,受托人僅負責賬戶管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托財產等事務,不承擔積極主動管理職責的信托業務。此類信托的運作脫離了信托制度的本質。另一方面,對信托的性質定位決定了信托法的基本框架和核心規則設計,因而是我國《信托法》修訂需要解決的先決問題。

自信托制度誕生以來,信托的性質就一直是西方信托法學界關注和爭論的熱點問題。在美國,〔2〕此處特別提及美國而非整個西方信托法,是因為在西方諸國中僅美國設立了成文商業實體信托這種組織形式。美國信托法的研究和變革已經在很大程度上處于世界領先地位。值得注意的是,加拿大2008年頒布的《統一收入信托法》將“收入信托”定位為商事組織。信托可以區分為普通法信托和成文商業實體信托兩種類型?！?〕根據美國《統一成文信托實體法》對信托的分類和概念界定,普通法信托指的是由私人行為引發設立,而不經政府機構的注冊登記而成立的信托,此類信托的目的可以是資產贈與或商業活動。成文實體信托,指的是依法定程序向政府機構注冊登記而成立的信托。二種信托的主要區別還體現在是否具有獨立法律人格,法律對后者賦予了獨立法律人格。成文實體信托不得以贈與為主要目的,而應以商業為目的。參見《統一成文信托實體法》(2009)序言第三自然段。成文商業實體信托的商事組織屬性已經為法律所認可,而對于普通法信托的性質,西方學界存在物權論、合同論和商事組織論三種主要觀點。本文通過介紹西方學界關于信托性質的論爭,分析信托與物權、合同及公司的區別,嘗試從理論和規則角度幫助人們認清信托制度的本來面目,并在此基礎上,對我國信托法應如何定性信托提出建議。本文認為,對信托法的性質定位應充分考慮信托實踐的需要。鑒于我國的贈與信托與商業信托在很大程度上已經融為一體,將我國信托整體定位為具有獨立法律人格的商事組織有利于信托開展對外交易,并有助于降低信托當事人自身運營風險和國家系統性金融風險。同時,基于信托的契約屬性和商事組織屬性,我國信托法應以授權性規則為主。

一、西方學界關于信托屬性定位的論爭

信托發端于英美法系國家,是衡平法的一項重要制度,并在近數十年為許多大陸法系國家所吸納或認可。關于信托的概念有多個不同版本,而1984年《關于信托的準據法與承認信托的海牙公約》(以下簡稱《海牙信托公約》)第2條對信托的界定,由于融合了大陸與英美法系國家對信托制度的基本理解,已經為許多國家所認同:“就本公約的目的而言,信托,指的是委托人,在其生前或死后,將財產移交受托人控制,并由受托人為受益人的利益或特定目的管理財產?！贝送?多部英美信托法著作都將信托定義為信義法律關系,而構成“信義法律關系”的一個核心要件是受托人享有管理信托財產的自主權?！?〕Paul B.Miller,“Justifying Fiduciary Duties”,58 McGill Law Journal 969,1011-1013(2013).

西方信托學界早年關于信托法律屬性的論爭實質是對受益人在信托中所享有權利的屬性之爭,這場論爭集中爆發于19世紀初美國學界對法律進行部門分類的期間。主張受益人在信托中所享有的權利是“對人權”的學者認為信托法應歸屬于“義務法”,并應與合同歸入同一個法律部門。而主張受益人在信托中所享有的權利是“對物權”的學者則主張應將信托法歸入財產法?！?〕A.N.Whitlock,“Classification of the Law of Trusts”,1 California Law Review 215,216(1912).這場論爭后來被學者進一步歸納為信托的合同屬性與物權屬性之爭。

關于信托法律性質的論爭并沒有隨著時光的流逝而平息。近些年來,英美信托學界權威學者仍紛紛撰文探討信托的法律屬性。耶魯大學法學院的蘭博約教授1995年發表的《論信托法的合同基礎》一文批駁了信托物權論,并進一步闡釋了信托契約論?！?〕John H.Langbein,“The Contractarian Basis of the Law of Trusts”,105 Yale Law Journal 625 (1995).英國著名學者喬治教授主張將信托視為獨立的財產義務聚合體(patrimony),而指稱信托為此類“聚合體”,在法律上意味著賦予其獨立人格或準人格。喬治教授還在此基礎上進一步主張信托應被視為獨立的法律主體?！?〕George L.Gretton,“Trust Without Equity”,49 International and Comparative Law Quarterly 599,615-617(2000).漢斯曼和馬太教授于1998年合作發表的論文《論信托法的功能》特別分析了信托與合同之間存在的本質區別——信托制度所蘊含的受托人自有財產與信托財產互相隔離的制度設計是合同所不具有的,并基于此主張信托是一種商事組織?！?〕Henry Hansmann,Ugo Mattei,“The Functions of Trust Law:A Comparative Legal and Economic Analysis”,73 New York University Law Review 434(1998).斯蒂科夫教授2004年發表的論文《信托法的代理成本理論》解析了信托法作為商事組織的代理成本問題;〔9〕Robert H.Sitkoff,“An Agency Costs Theory of Trust Law”,89 Cornell Law Review 621,623 (2004).其后于2013年撰文從治理結構和財產分離兩種機制出發,再次重申了其所主張的信托是一種商事組織的觀點。而2011年出版的《信托的經濟基礎》一書以分析信托的法律屬性為主題,批駁了信托契約論和信托組織論,捍衛傳統的信托物權論,該書所提主張代表了當代部分英美學者的觀點?！?0〕M.W.Lau,The Economic Structure of Trusts,Oxford University Press,2011.

二、信托與物權

信托物權論在相當長的一段時間里是信托學界關于信托性質的主流觀點,但學者對該信托屬性的論爭從未終止。20世紀初期學界關于信托基本屬性的爭論主要聚焦于對受益人所享有權利的基本屬性是對物權還是對人權的問題?！?1〕我國學者陳雪萍教授撰文介紹了這場學界的論爭,參見陳雪萍:“信托受益人權利的性質:對人權抑或對物權”,《法商研究》2011年第6期。許多學者參與了論爭,相關代表性觀點可見斯科特教授和斯通教授分別發表于《哥倫比亞大學法律評論》的兩篇論文?！?2〕Austin W.Scott,“The Nature of the Rights of the Cestui Que Trust”,17 Columbia Law Review 269(1917);Harlan F Stone,“The Nature of the Rights of the Cestui Que Trust”,17 Columbia Law Review 467(1917).具體言之,斯科特教授主張信托受益人對信托財產所享有的權利是對物權,而不僅是面向受托人的對人權;而斯通教授則主張受益人所享有的權利是基于受托人在設立信托時的承諾而衍生的要求受托人履行義務的對人權?！?3〕對物權指的是以物為對象發生的權利;是一種支配性的權利,就其權利和對象可以隨意支配;其權利作用范圍是除權利人之外的所有的人,是絕對性的權利。而對人權是以人為對象發生的權利;是請求權,即要求他人之作為或不作為之權利;權利僅對相對人有效;是相對性的權利。對物權與對人權的區分更被逐步轉換為物權債權區分說。關于對人權與對物權的內涵及其區別,參見冉昊:“對物權與對人權的區分及其實質”,《法學研究》2005年第3期。

信托物權論的法律基礎是英美信托法中的衡平所有權與名義所有權相分離的雙重物權制度。委托人在創設信托后,將信托財產的名義所有權轉移給受托人,而信托財產的衡平所有權則由受益人所享有。因此,雖然在信托制度中受托人對信托財產享有法律上的所有權,但其經營信托財產的收益卻歸受益人所有,而受益人對信托財產享有衡平所有權在信托制度中主要表現為受益人對第三人享有衡平追償權?！?4〕信托受益人衡平追償權指的是信托財產在受托人的管控和安排下,轉移給非善意第三人所有時,信托受益人有權對第三人行使追償權。斯科特教授發表于1917年的論文《論信托受益人所有權的性質》基于對受益人對第三人享有的衡平追償權的分析而提出,信托受益人作為信托財產的衡平所有人,其所享有的權利不僅包括其自身對受托人的個人權利,還包括對物的權利,即要求他人不得有意以及無端地侵犯其財產權,不得利用信托財產從事任何與信托目的相背離的行為?！?5〕Austin W.Scott,supra note 12.

斯通教授撰文對斯科特教授的“物權論”觀點進行了批駁。他認為,信托受益人對第三人的權利源自受益人對受托人所享有的要求其履行受托義務的權利,是對人的權利。換言之,受益人的權利源于衡平法向受托人施加的責任?！?6〕Harlan F Stone,supra note 12.斯通教授主張信托法以受益人對受托人所享有的權利和受托人所承擔的義務為中心,并把信托法中的合議元素視為其主要內容,從而駁斥了信托物權論,支持了信托契約論。

除斯通教授所提觀點外,信托學界對信托物權論提出的主要批評是受益人對信托物并不享有絕對的物權——因其不能對抗善意第三人?！?7〕Frederic W.Maitland,Equity:A Course of Lectures,(John Brunyate rev.ed.,2nded.),Cambrige University Press,1936,pp.106-116.然而,自20世紀初期以來,受益人對信托物所享有的衡平法上的物權在司法實踐中得到越來越廣泛的認可,學界逐漸全面接受了信托財產所有權二分的觀點。立法層面對于受益人對信托財產享有衡平所有權的認可推動信托物權論在學界得到更廣泛的認同,也使得這場關于受益人所享有的基本權利的屬性論爭在此后的數十年里基本得以平息。

自斯科特教授之后,英美信托學界進一步補充和發展了信托物權論。綜觀英美學界將信托視為物權的主張,可以歸結為基于以下四個方面的理由。首先,特定的信托財產是信托成立的必要條件。美國《信托法第二次重述》明確規定:“除非存在信托財產,不能創設信托?！薄?8〕美國《信托法第二次重述》(1959),第74條。其次,英美法系國家的信托制度起源于土地權的移轉,這是一種物權的移轉。第三,信托制度對整個法律制度的核心貢獻在于其確定了信托財產所有權的歸屬,創設了信托財產與信托管理人個人財產相分離的制度,從而確定了信托財產在受托人破產時的權益歸屬,而這些規則均以物權為中心。第四點,也是最重要的一點,信托是以協調物權為主要內容的制度,同時也是針對物的管理機制。信托的相關權利可以視為物權的功能性延伸。另一方面,需要指出的是,雖然物權制度對物權行使的限制機制實施成本低廉,但其內容寬泛模糊因而不適用于需要精細化管理的資產安排;事實上,現代信托制度的重要貢獻在于其拓展了物權的協調功能?！?9〕M.W.Lau,supra note 10,at 181.總而言之,信托物權論者之所以稱信托法為物法,是因為它以物為核心——信托法律規則促進了資源的高效利用,并以保護受益人的財產而非受益人的權利為中心?！?0〕Ibid.,at 137.盡管信托中的一些功能可以由合同、代理或商事主體來實現,但歸根結底,信托是從財產而衍生的法律機制,信托受益人的利益是一種從所有權中衍生而來的權益?！?1〕Ibid.,at 181.

斯科特教授一生致力于信托法的研究,是20世紀美國信托法的領軍人物,留下許多信托法的經典著作。然而,今天信托物權論的響應者卻越來越少。究其原因,物權總體是一種比較靜態的權利,權能相對比較單一,在現代信托制度中尤為重要的受托人的信義義務機制的構建問題在物權法中找不到好的答案。物權論在以傳統贈與信托為信托業重心的時代可能具有更大合理性,但不能適應商業化時代新型信托實踐的需要。

三、信托與合同

耶魯大學的蘭博約教授是當代美國信托契約論的主要代表人物,其主張信托具有合同屬性,同時強調信托與合同是互相獨立的兩種制度。由此清楚地表明了其對信托與合同關系所持的基本觀點。本部分擬介紹信托契約論者的基本觀點,并列舉和分析信托與合同之間存在的區別,以力求回答如下問題:信托與合同之間的區別是什么?信托是否可以直接適用合同法?準確回答前述問題的重要性在于,如果信托制度沒有其獨特的特征,信托立法修訂的重要意義就得不到彰顯。

(一)信托契約論者的基本觀點

最早提出信托契約論的學者是倍受尊敬的普通法教授梅特蘭,他也是20世紀初期參與信托性質論爭的核心人物之一。作為信托契約論的堅定支持者,梅特蘭指出,“信托發端于當事人之間的合意”;〔22〕Frederic W.Maitland,supra note 17,at 29.“信托最初被視為一種法律義務,事實上是一個合約,雖然沒有如此來命名它”?！?3〕Ibid.,at 110.

蘭博約教授于20世紀末期撰寫了《論信托法的合同基礎》一文,系統闡述了信托契約論的主張。文章開篇和結尾兩次強調,該文所主張的信托契約論旨在為人們理解和改良信托法律規則提供依據。作者并不否認信托制度具有其獨特的構造和特征,更不主張將信托視為合同的一種類型或用合同法來規制信托,正如公司契約論、婚姻契約論的倡導者并無意將公司法或婚姻法等同于合同法?！?4〕John H.Langbein,supra note 6,at 630.

蘭博約在闡述信托契約論時提出,應將信托視為一種協議。首先,信托的設立是基于當事人之間自愿形成的合議。其次,信托還可以被視為委托人與受托人就如何管理和分配信托財產而達成的私人協議。與其他法律制度相比較,信托制度的核心特征并不在于信托財產轉移這一信托設立的背景事件,而在于包含規定了受托人在管理信托財產過程中所承擔的權利義務的信托交易。就功能而言,這種信托交易與第三方利益合同并無二異?！?5〕Ibid.,at 627.第三,幾乎所有的信托法律規則都是授權性規則。在近代信托法的發展中信托財產和信托目的表現出更大的靈活性。最后,信托在美國的晚近運用變革,即從傳統的土地代管為主轉型到金融工具為主,推動了受托人的角色轉換為今天的金融資產管理者。這個變化促使信托法的核心內容轉變為“規定受托人在管理財產時所承擔的義務和權利”?！?6〕Ibid.,at 637-638.

蘭博約教授在文章中區分了不同類型的信托分別分析其各自的契約屬性,并以論證家庭財產傳承信托的合同屬性為重心。因為在他看來,慈善信托和擬制信托等特殊形式信托應當排除在“具有合同屬性的信托”范圍之外,而集委托人和受托人于一人的宣告信托因為只有一方當事人,自然也不具有合同屬性?！?7〕Ibid.,at 630-631.但是,商事信托的合同屬性卻是顯而易見的?！?8〕相比較英美法系傳統的民事信托,商事信托的契約屬性更為明顯。在傳統的民事信托中,受托人往往不收取任何報酬,而在商事信托中,受托人因其所提供的信托服務而獲取報酬,因而商事信托可以視為在議價基礎上達成的交易。家庭財產傳承信托同樣具有合同屬性,只是其合同屬性不如商事信托明顯,因而需要特別揭示。

信托契約論已經得到一些學者和實務工作者的認同?！?9〕Robert H.Sitkoff,supra note 9,at 643-44.David Horton教授歸納了晚近認可信托合同論的學者和司法判例,參見:David Horton,“Unconscionability in the Law of Trusts”,84 Notre Dame Law Review 1675(2009).信托契約論者認為,如果把信托視為合同,那么與其最接近的合同類型便是第三人利益合同。事實上,早在1953年,勞森教授就指出,“委托人、受托人和受益人之間設立的信托可以被解釋為現代法律框架下的第三人利益合同”?！?0〕F.H.Lawson,A Common Lawyer Looks at the Civil Law,The Thomas M.Cooley Lectures, Fifth Series,University of Michigan Law School,1953,p.200.

信托契約論者對信托法的核心主張是強化委托人在信托管理中的地位和權利。英美傳統信托法的不可撤銷信托中的委托人在信托成立后就基本喪失了對信托管理的執行控制權。以信托是委托人與受托人之間合意的產物為理由,信托契約論者主張在信托文件的執行過程中應當尊重委托人的意志?！?1〕John H.Langbein,supra note 6,at 664-665.

蘭博約教授承認信托制度與物權制度之間存在密切關聯,但認為如果過度強調或拘泥于信托法的物權屬性,不僅信托制度自身所獨有的特性可能被淡化,而且信托法在處理人與人之間的法律關系時所體現出的高度授權性、靈活性和自主性等特性將被削弱。為此,他就信托法律屬性提出了“折衷”主張,“信托是合同制度與物權制度的聚合體,承認信托中所蘊含的合同成分并非否定其中的物權要素”?！?2〕Ibid.,at 669.

受學界對信托法性質定位爭議的影響,美國《第三次信托法重述》回避了信托的合同或物權屬性問題,稱“信托是一人為另一人的利益處置財產的法律機制之一”,〔33〕美國《第三次信托法重述》(2003),引言。從而將信托描述為資產管理的一種法律制度。

(二)一些大陸法系國家依托合同制度來引入英美法系的信托制度

英美法系國家的信托制度建立在雙重所有制的基礎上。由于大陸法系的單一所有權制度與英美法系的雙重所有權制度不同,大陸法系國家無法直接移植英美法系的信托法,但又非常需要信托制度來擔負某種經濟功能,于是它們或是通過制定具有本國特色的信托法,或是創設了具有相似社會功能的法律制度或機構來實現其目的,如德國創設了為未成年人或缺乏行為能力人管理財產的特別監護機構。一些大陸法系國家甚至出現以合同安排來效仿英美法系國家信托關系的事例,其具體運作方式是:轉讓人(信托設立人)將信托財產轉移給管理者(受托人從而成為該財產的名義所有人)。同時,雙方達成協議,管理者成為轉讓人的代理人,并承擔為受益人的利益管理財產的義務,而受益人則成為合同的第三方受益人?！?4〕參見Henry Hansmann,Ugo Mattei,supra note 8,at 443;還可參見:Johannes Rehahn and Alexandder Grimm,“Trust Law Country report of Germany”,The Columbia Journal of European Law Online, Winter 2012,p.105.此外,一些未設立信托制度的國家的法院在案件審理中不得不面對英美法系國家的信托安排時,法官往往把信托類比為合同。在歐洲法中信托與合同關聯使用的狀況進一步表明信托與合同在法律中具有非常相似的社會功能?！?5〕John H.Langbein,supra note 6,at 669.

大陸法系國家效仿信托而設計的合約安排并不能完全達到信托制度自身的效果。正基于這一認識,一些普通法和大陸法系國家簽署了《海牙信托公約》,該公約的基本目的是在未設立信托的法域承認已經設立信托的法域中信托的法律效力。

(三)信托與合同的區別

筆者認為,以蘭博約教授為代表的信托契約論者所提出的信托制度中所包含的合議成份的觀點是正確的,契約論者能夠正確地指出信托與合同是兩種不能混同的制度,這是其可貴之處,但契約論者似乎沒有充分認識到信托與合同之間存在的區別。雖然信托與合同具有諸多相似的特性,但二者之間的差異亦是顯而易見的。事實上,如果信托沒有其獨特的制度構造和存在價值,它就不會被贊譽為英國人在法律領域里所取得的最偉大成就?！?6〕英國歷史學教授梅特蘭提出此觀點并被人們廣為援引。參見:F.W.Maitland,“The Unincorporated Body”,in 3 The Collected Papers Of Frederic William Maitland 272,H.A.L.Fisher ed,1911.在此,筆者嘗試歸納信托制度與合同制度的主要區別如下。

首先,信托制度對信托財產所有權的獨特設計以及由此產生的法律效果是合同制度所無法實現的?！?7〕Henry Hansmann,Ugo Mattei,supra note 8,at 445-466.信托法規定,受托人自有財產獨立于信托財產,由此設置了信托財產與受托人個人財產互相獨立的資產隔離機制。在面對債權人時,信托法實際上把受托人分離成兩個不同的虛擬主體:為受托人本人行事的自然人和為受益人行事的主體——當受托人破產時,信托財產不會成為受托人私有財產的一部分而被納入到破產財產中。這種虛擬雙重人格的創造并不能通過締結合約或在合同法項下實現。而信托法設置的資產隔離制度體現了信托制度與簡單的合約安排之間的根本區別,前者所具有的對制度之外的物權或財產的約束力元素有效填補了內部合約的效力缺陷。正如美國學者所言,“信托法對法律制度的貢獻并不在于其創建了三元主體(委托人、受益人和受托人)之間的信托關系,而在于設計了信托主體與債權人之間的財產分配制度”?！?8〕Ibid.,at 466.

第二,信托制度是信義法律制度的一種主要類型,信托當事人地位和實力常常并不對等,在絕大多數情況下,相比較委托人和受益人,受托人對信托事務有明顯的知識和專業技能方面的優勢。更重要的是,受托人對如何管理信托事務享有很大的自由裁量權,由此將受益人置于利益易受侵害的境地。制度環境的差異決定了信托制度和合同制度的立法價值取向和核心規則的區別。信托法把防止受托人濫用其受托權而損害受益人利益設定為根本目的。而合同法的基本立法目的則在于確保合同當事方之間的合議能夠得以實施。正因為如此,信托法條款以約束受托人為主要內容,而合同法對合同雙方的權利義務給予同樣的考慮。

第三,就道德約束而言,受托人違反信義義務所受到的道德譴責與違約所受到的道德譴責不同。合同責任至少從形式上而言,是一種嚴格責任。即便合同當事方對違約并無過錯,其仍需因違約而承擔法律責任。也許這正是違約所受到的道德譴責低于違反刑法和侵權法所受道德譴責的原因所在。此外,雖然今天一些學者主張合同主體在道德層面承擔履行合同責任的義務,但合同法的這種道義要求并沒有超越市場交易的界限,合同各主體可以為自己的利益行事。在合同世界里,追求自我利益是一種常態,對合同一方當事人追逐自我利益的限制只能由合同另一方當事人在合同條款中予以施加?！?9〕Tamar Frankel,“Towards Universal Fiduciary Principles”,39 Queen’s Law Journal 391(2014).相反,信托受托人承擔忠實義務,其在履行受托職責的過程中不得為了個人利益而侵害委托人或受益人的利益。受托人違反信義義務除承擔相應的法律責任外,還受到強烈的社會道德譴責。

第四,信托制度的核心內容——信義義務與合同義務存在明顯差異。首先,信義義務的受托人承擔為受益人最大化利益而服務的義務(忠實義務)和謹慎履行職責的義務(注意義務)。此外,受托人還承擔向委托人進行信息披露的義務。而合同義務并不包括這幾項內容,即便合同法對合同當事人設定了“善意”履行合同的義務,合同主體的行為標準也低于受托人所承擔信義義務的行為標準。

第五,合同與信托的損害賠償規則內容存在顯著差異。首先,合同違約方對相對方的損害賠償范圍以彌補相對方受到的損失為限,而信托受托人違反忠實義務的賠償范圍是將其在此過程中獲得的所有收益歸入信托財產。其次,合同與信托制度所設置的權利人可能享有的損害賠償請求權范圍不同。在英美的信托制度下,根據衡平追償規則,如果受托人違反信托文件條款不當處置了信托財產,則受益人有權向該財產的受讓人進行追償(前提是受讓人非善意第三人);但合同法一般不能將合同一方當事人的損害賠償請求權延伸至因受托人違約而受益的合同外部主體。再次,在違反信托時,受托人支付的賠償金通常歸入信托資產,而非直接交于受益人。在違反合同時,違約方直接向另一方當事人支付賠償金。此外,受托人履行受托職責如果嚴重違反信托條款并不會使信托失效,而重大違約常常導致合同終止。

第六,選擇信托制度,就必須適用該制度所特有的規則,而合同制度在這方面具有更大的靈活性。信托制度堅守的核心規則包括信托財產和利益的分配規則、受托人享有一定的管理信托財產的自由裁量權以及受托人在管理信托過程中所承擔的法律責任等?！?0〕Amy Morris Hess,George Gleason Bogert,George Taylor Bogert,“Bogert’s Trusts and Trustees”,Chapter 2,§17,Westlaw Version,2013.

四、信托與商事組織

信托制度自創設以來一直與商事組織存在密切關聯。信托制度在創立之初一方面被用于家庭財產的代際傳承和管理,另一方面也被用于企業經營。在當時,一些最大的企業以信托的方式開展經營管理——公司的股份交于受托人,由受托人負責管理企業?！?1〕Robert C.Brown,“Common Law Trust As Business Enterprises”,3 Indiana Law Journal 595, 595(1927-1928).早在19世紀末20世紀初,馬薩諸塞州商業信托的商事主體地位就已經受到法官和學者的關注,并出現了支持和反對馬薩諸塞州商事信托為獨立商事實體兩種觀點,但“支持說”未能取得決定性勝利?！?2〕雖然法院在Mayo v.Moritz(151 Mass.481,24 N.E.1083)(1890)案和Williams v.Inhabitants of Milton(215 Mass.1,102 N.E.335)(1913)案均確認商事信托為獨立的法律主體,但馬薩諸塞州商業信托的獨立的商事組織法律地位并未得到馬薩諸塞州成文商業信托法或州法院的全面認可。參見:Sheldon A.Jones Laura M.Moret James M.Storey,“The Massachusetts Business Trus and Registered Investment Companies”, 13 Delaware Journal of Corporation Law 421(1988).近年來,英美學界和立法界主張信托是獨立法律主體乃至商事組織的呼聲越來越強烈,相關的立法亦呈現積極變化。

筆者以為,將普通法系國家包括普通法信托和成文商事實體信托的信托制度整體塑造為商事組織法需要立法實現兩個階段的跨越:第一個階段的跨越是賦予信托以獨立法律主體地位;第二個階段的跨越是將信托法確定為商事組織法。當前美國普通法信托正處于第一個階段的跨越進程中,而美國成文實體信托法授予成文實體信托以獨立主體地位的商事組織資格是第二個跨越階段的部分體現。

(一)信托成為獨立法律主體的立法演變

在傳統的英美信托法中,信托不具有法律人格,不具有向法庭應訴和起訴的資格,不能獨立擁有財產或以自己的名義進行交易。在那樣的法律環境中,受托人被視為信托在面對世界時所呈現的法律面孔,信托只是依附于受托人的法律主體,受托人對其在管理信托事務過程中所簽訂的合同或實施的侵權行為承擔個人責任,從而承擔巨大的經營風險。在今天,普通法信托的這一核心法律規則在英國和美國已經發生分化。英國仍然秉承傳統信托法規則,在立法中未認可信托的獨立法律主體地位;而美國信托法〔43〕美國各州有制定其信托法的自主權,因此美國各州信托法內容各不相同。本文所援引的美國《統一信托法》、《統一成文信托實體法》、《信托法第二次重述》以及《信托法第三次重述》對美國各州均不具有強制約束力。前二者僅在各州信托法選擇將其吸納到州法中,才對州發生效力,而《信托法重述》的制定目的僅在為各州信托法的修訂提供參照和指引,以減少各州分別制定信托法而帶來的資源浪費。則順應信托實踐,特別是商業信托蓬勃發展的需要,進行了較大革新。

受信托商事化范圍擴張的影響,美國普通法信托的獨立主體資格正逐步為法律所認可。旨在調整傳統普通法信托的美國《信托法第三次重述》指出“現代普通法判例和成文規則日漸趨于認可信托為獨立的法律實體”?！?4〕參見美國《信托法第三次重述》第2條對“信托定義”的評述?！恫既R克法律詞典》對法律實體(legal entiy)的定義是:主體,非自然人,可以合法履行其職能,起訴和應訴,并通過代理做出決策。參見:《布萊克法律詞典》第9版,西方出版公司2009年出版,頁976。同樣以普通法信托為主要調整對象的美國《統一信托法》將該法所稱的“人”定義為“包括信托和其他法律與商業實體”,由此明確把信托視為獨立于受托人的法律實體?！?5〕參見美國《統一信托法》§103。該法還借鑒董事法律制度來修改受托人制度,廢除了要求受托人以其個人資產為債務人承擔補充賠償責任的規定,受托人僅在管理信托財產過程中違反信義義務時才承擔賠償責任,〔46〕參見美國《統一信托法》§1010(a)。而在其他情形下則由信托財產獨立對外承擔賠償責任,從而在責任承擔方面進一步明確信托的獨立主體地位,也極大降低了信托受托人的經營風險。需要強調的是,美國法律對普通法信托獨立主體地位的認可還處于“準實體”,〔47〕美國普通法信托已經在實際運作中具備獨立主體的“功能”,參見:Jesse Dukeminier,Robert H Sitkoff,Wills,Trusts and Estates,Aspen Publishers,9thedition,2013,p.394.而不是“完全實體”的狀態,如果受托人對信托的侵權行為存在過錯,則其仍需承擔個人責任?！?8〕參見美國《統一信托法》§1010(b)。

美國商事信托立法發展可以劃分為兩個階段,今天這兩個階段所對應的商事信托同時并存于信托實踐及相關立法。第一個階段的商事信托是“馬薩諸塞商事信托”,此類信托是否應被認定為獨立法律主體尚存在一定爭議,相關法律適用一般參照普通法信托。第二階段的商事信托是成文實體信托,美國立法者為推動成文實體信托的發展,制定了兩部相關法律,即1988年特拉華州專門針對商事信托制定的《商事信托法》(后更名為《成文信托實體法》)和2009年美國統一法協會制定的《統一成文信托實體法》?！?9〕根據該法序言部分的陳述,美國的成文實體信托用途廣泛,但主要集中于共同基金和資產證券化的運作。這兩部法律對信托的制度創新體現在其確認商業成文信托是一個類似于公司的商事組織,確認其具有獨立于受托人、委托人和受益人的法律人格?！?0〕參見美國《統一成文信托實體法》(2009)序言第三自然段、第304節第(a)部分以及該節評注(comments)。

(二)信托商事組織論的基本觀點

美國數位著名信托法教授一致主張,無論是普通法信托還是商事實體信托,均應視為商事組織的一種類型,其理由是信托制度所蘊含的法律規則使其具備商事組織的基本功能和屬性。具體而言,一方面,受托人信義義務法律制度以確保受托人在履行其受托職責的過程中以受益人利益最大化和勤勉履行職責為行動綱領,由此發揮著約束受托人和維護委托人與受益人權益的功能,可以視為信托法中的治理性規則;另一方面,信托中的資產隔離規則有效分離了受托人的個人財產和信托財產,從而發揮資產分配的重要作用。正如美國著名學者漢斯曼和馬太教授所指出,雖然創設商事組織法的主要目的是為當事人提供示范合同,但商事組織法所特有的資產隔離功能是當事人之間的協議所無法創設的。這里“資產隔離”主要指的是把商事組織所有人的私人資產及私人債務與商事組織名下的資產與債務互相隔離。換言之,商事組織所有人(比如股東)的債權人不能要求用商事組織的資產來償還其債務?！?1〕Henry Hansmann,Reinier Kraakman,“The Essential Role of Organization Law”,110 Yale Law Journal 387,390(2000).商事組織所具有的這種獨特的制度功能來自其設立許可者——政府的特別授權。而信托制度所包含的受托人個人財產與信托財產相隔離的機制使得信托具有了商事組織的特征?？紤]到內部治理規則和資產分配規則是企業組織法的核心規則,已經具備此兩類規則的信托法應被納入到商事組織法的范疇?！?2〕See Robert H.Sitkoff,“Trust Law as Fiduciary Governance Plus Asset Partitioning”,in L.Smith ed.,The Worlds of the Trust,Cambridge University Press,2013,p.429.

(三)信托與公司的區別

信托以受托人管理信托財產為核心內容,因而具有資產管理的基本功能。數百年來,信托在英美法系國家被用作資產管理的重要工具,是與公司、合伙一樣常用的資產經營方式。美國至少已經有30個州以立法的形式確認商事信托做為一種商事組織的合法地位?！?3〕參見美國《統一成文信托實體法》(2009)序言。

雖然公司至今仍是最為廣泛和常用的商事組織形式,但在某些領域,如基金管理,信托因具有獨特的制度優勢而絕對勝出公司。美國學者斯蒂科夫教授斷言,“當今的時代是‘淡化公司’的時代,新型商事組織,如有限合伙、商事信托等制度的蓬勃發展,將讓我們逐漸遠離‘商事組織法’就是‘公司法’的時代”?！?4〕Robert H.Sitkoff,“Trust as‘Uncorporation’:A Research Agenda”,2005 University of Illinois Law Review 31,31-32.

信托與公司存在同樣的權利分離所帶來的內部治理問題?！?5〕William F.Fratcher,Property And Trust,6 International Encyclopedia of Comparative Law ch,11 (1974),p.8.信托所具有的信托財產的法律所有權與衡平所有權相分離的獨特制度設計使得信托具有類商事公司的特征——公司的管理者為股東的利益而經營資產,而股東在某種程度上對公司資產享有財產性權利。

普通法信托與公司的顯著區別首先在于是否具有獨立的法律人格。公司是獨立的法律主體,擁有獨立的法律人格,具有股東承擔有限責任的制度優勢。雖然美國成文商業實體信托已經被法律賦予獨立法律人格,但普通法信托的獨立法律人格尚未得到法律的完全認可,信托受托人和受益人均可能被要求對信托債務承擔責任?！?6〕受益人對信托的賠償責任體現在:信托受托人可以就其履行信托職責所產生的債務,在信托財產不足的情況下,向受益人要求清償。

其次,信托與公司的區別還體現在信托比公司具有更大的靈活性,這種靈活性主要體現在內部治理結構和資產運營管理兩個方面。信托制度的內部治理結構更為靈活,從而不僅可以滿足不同投資者對商事組織的需求,而且為受托人管理集合資產帶來更大的便利。除對受托人施以信義義務之外,信托法未對受托人如何管理信托財產規定更具體的限制措施。董事會的選舉、年度股東大會的召開、公司重大經營決策需經股東大會表決通過等公司治理機制在信托法中找不到相似的身影?！?7〕在1913年的Williams v.Inhabitants of Milton(215 Mass.1,102 N.E.335)案中,法官面臨的問題是在1893年成立的波士頓私人財產信托應以信托還是合伙的組織形式進行納稅。法官發現該公司的信托宣言文件并未賦予股東召開年度會議或選舉受托人的權利,并由此得出波士頓私人財產信托是一個獨立的信托而非個人合伙的結論,其理由是該信托宣言文件已經使受托人成為信托財產的絕對控制者。因此,信托受托人在管理信托財產的過程中較少受到來自受益人或委托人的干預和介入,換言之,受托人享有更廣泛和更充分的管理信托財產的自主權。尤其是在受益人為多元且利益互相沖突的主體,或是無行為能力人的情形下,信托治理制度的設計極大便利了受托人對信托事務的管理。此外,受托人在管理信托財產過程中可以根據需要靈活創建和取消信托份額,而增發或減少公司股份則受制于公司法的諸多約束。

除了在組織治理方面所體現出的靈活性外,信托也是資產運營管理最靈活的形式。委托人在創立信托時可以決定信托的持續時間以及如何管理、處置和分配信托財產。20世紀美國最杰出的信托法學者斯科特教授指出,“創建信托可以實現的目的如同律師的想象一樣無止境”?！?8〕Austin W.Scott and William F.Fratcher,The Law of Trusts,Little,Brown and Company,4thedition,1987,p.2.信托的傳統運用在英美法系國家廣泛表現為家庭財產的代際傳承和管理。近數十年來,信托廣泛運用于商業領域。美國商業信托的表現形式包括共同基金、養老基金和資產證券化的運作等。

信托制度的靈活性以及由此給資產管理者帶來的巨大便利決定了它成為管理集合資產首選的組織形式。事實上,信托既是人們管理慈善捐贈所籌集到的款項的不二選擇,也是證券投資中受托人管理投資基金的普遍選擇。由于信托管理方式靈活,受托人在做出決策時不必征求委托人的意見,從而可以根據證券市場的環境及時做出投資決策。而信托法所設立的對受托人管理信托財產的輕度約束機制也便利了其開展資產管理活動。當然,信托資產的靈活管理制度是與信托法中的信義義務制度相對應的,信托法的信義義務標準總體高于公司法的信義義務標準。

最后,信托受益人與公司股東享有的權利內容和范圍不同。一方面,英美信托法中受益人就信托財產享有對第三人的追償權,就這一點而言,股東對公司財產的權利范圍遜于信托受益人;另一方面,信托受益人無權對受托人合法履行信托職責的行為進行任何形式的干涉,包括不對任何信托事務享有表決權。受益人僅在信托文件規定的情形發生或受托人履行職責的行為違反信托文件或相關法律時,才享有對受托人的解任權。而股東則對公司重大經營決策,包括董事人選的確定,享有表決權。

五、我國信托法的屬性定位

商業元素對現代信托制度的滲透要求信托法進行相應的調整和變革。就生存的法律環境和生長的歷史而言,我國的信托法和信托實踐與西方信托法存在顯著差異,因而我國信托法的完善需要立法者發揮智慧,并沒有可以完全照搬的外國模式。

綜觀前述三種信托理論,信托物權論主張將信托法納入物權法的范疇,或認為信托制度的法律根基是物權制度;信托契約論主張信托具有契約屬性,但反對將信托法納入合同法的分支;信托組織論則主張賦予信托以獨立法律主體地位,并將信托視為商事組織的一種類型。似乎可以這樣認為,信托具有多維屬性:從其設立過程基于委托人和受托人的合議來看,其具有契約屬性;從英美法系國家普通法信托中受益人在信托財產中享有的獨特財產性權益來看,其具有物權屬性;從信托的內部治理和社會功能角度著眼,其具有商事組織屬性。

我國《信托法》與英美國家的信托法均設計了信托財產與受托人自有財產相分離和受托人享有管理信托財產自主權并承擔信義義務的法律規則,這幾項規則被視為信托制度的核心內容,〔59〕參見Lusina Ho,“Trusts:the Essentials”,in Lionel Smith ed.,The World of Trust,Cambridge University Press,2013,p.3-4.因而我國《信托法》立法者期待設立的信托制度的實質內容與西方并無顯著差異,西方學者對于信托性質的研究成果對于我國理解信托制度具有借鑒價值。我國學者對信托的性質定位曾經提出過信托契約論〔60〕參見張淳:“信托合同論——來自信托法適用角度的審視”,《中國法學》2004年第3期。以及商事信托的具有獨立法律主體地位的商事組織論〔61〕參見于朝印:“論商事信托法律主體地位的確定”,《現代法學》2011年第5期。兩種觀點。在此,筆者就我國信托法的屬性定位提出兩點主張。首先,就我國信托制度的基本屬性而言,我國信托法應將包括民事信托和商事信托在內的信托制度整體定性為商事組織法。其次,基于信托的商事組織屬性以及信托文件所蘊含的合議元素,我國信托法應設定為授權法。此外,雖然信托物權論對我國信托法具有借鑒價值,〔62〕參見陳雪萍,見前注〔11〕。但由于我國并不存在信托財產雙重所有制賴以生存的法律土壤,物權屬性不應被設定為我國信托法的主要屬性。

(一)我國信托法應定性為商事組織法

1.我國贈與信托與商事信托相交融的信托實踐決定了信托法應整體定位為商事組織法

信托按使用目的可以區分為贈與信托與商業信托兩大類?！?3〕參見于朝印,見前注〔61〕。賦予商業信托以獨立法律主體資格的司法實踐在西方國家早已出現,在觀念上亦易為人們所接受,但贈與信托的商事主體地位尚未得到法律的認可。美國《統一成文實體信托法》把贈與信托排除在適用范圍之外,〔64〕見前注〔3〕,值得注意的是,美國《統一信托法》并沒有區分或排除贈與信托和商業信托,而是對二者統一適用。相關法條的評注稱其主要立法目的是防止為規避普通法信托相關立法對贈與信托所設定的公共政策限制轉而注冊為實體信托的行為?！?5〕參見美國《統一成文信托實體法》第303節之評注。但筆者認為這種排除在很大程度上還可歸因于贈與信托在美國的悠久歷史及其在人們的觀念中留下的烙印,畢竟成文實體信托在制度設計上與普通法信托有顯著差異,甚至于有不少學者稱成文實體信托是信托與公司的制度聚合體。

除了信托財產的雙重所有權制外,我國與美國信托實踐的區別主要體現為贈與信托的使用。英美法系國家的贈與信托制度已經與其復雜的繼承法和不動產法律制度密切融合,而我國的贈與信托并不依存于類似的法律環境。因而我國的贈與信托制度與商事信托的法律融合具有更大的可行性。具體而言,將我國信托法整體定位為商事組織法的理由有如下幾點。

首先,在商業化時代的今天,不論在我國還是在西方國家,商業信托與贈與信托之間的界線已經越來越模糊。在所謂的民事或贈與信托中,受托人常常同時承擔管理和投資經營信托財產的任務,此類信托受托人的角色越來越體現為信托資產的經營管理者,而非傳統信托實踐中的信托資產保管人。此外,現代社會的家庭資產更多地體現為金融資產,此類資產的管理需要一定的金融知識和經驗,選擇職業經理人為受托人既有利于對金融資產的科學管理,也避免了選擇自然人為受托人需要安排備選受托人的困擾。

以親友為受托人的贈與信托在我國雖不多見,但其確是贈與信托中的一個傳統而重要的類型。如果此類信托的受托人兼具非盈利性和以信托財產的保管人而非管理者的身份持有信托財產的特點,可否將其定性為商事或企業組織?從信托立法的協調統一角度出發,同時也考慮到任何類型信托都存在受托人和受益人規避責任風險的需求和信托的治理問題,筆者認為將其定性為企業組織具有合理性。但這樣的立法定位需要我們擴大對企業組織內涵的理解和詮釋。在英美國家,企業組織被賦予廣泛的內涵,例如代理關系就被納入其中;而非盈利性組織亦屬于企業組織的一種類型。當然在具體立法設計時應對以親友為受托人的非盈利性信托設定更為寬松靈活的法律規則。

第二,將信托法認定為商事組織法在很大程度上還可歸因于信托法自身所包含的規則。一方面,信托法中信托財產與受托人財產相隔離的機制使其具備了商事組織法的特征;另一方面,近百年來信托法律規則的變革使其逐漸趨同于商事組織法。受托人的信義義務規則、受托人轉委托規則、信托的獨立主體地位逐漸受到法律認可等信托法律規則的演變均是信托法逐漸發展為商事組織法的體現,而這種信托法律制度的變革正是順應信托財產運用商業化趨勢的結果。

第三,賦予信托以有限責任有助于降低信托當事人的風險。以信托公司為例,信托公司通常同時經營和管理多個信托,立法賦予各個信托以獨立法律主體地位,猶如在各個信托之間建立起防火墻,可以降低信托公司所承擔的運營風險。而通過在微觀層面對個別信托的風險控制,有利于避免金融風險的擴散和蔓延,實現對金融風險的系統性調控?？紤]到信托業在我國金融業中所占的巨大比例,維護信托的運營安全對于維護國家金融安全意義重大。

此外,賦予信托以獨立主體地位,還便于信托對外運營活動的開展?！?6〕參見于朝印,見前注〔61〕。明確信托的商事主體地位,將有助于消除人們對信托制度認識的多種誤區,推動信托制度在健康的軌道上運行。例如,在我國廣泛存在的信托“剛性兌付”中,信托受托人承擔了確保信托資產管理的保值和增值義務,這超越了信托法對受托人履行職責的要求。此外,信托在作為通道運用時,所謂的受托人并不真正承擔信托財產管理的職責,這也與信托的本質相背離。

事實上,將信托制度塑造為商事組織的立法已經在我國的信托實踐中呼之欲出。去年開始實施的信托登記制度就是一個典型的例子。2014年10月,全國信托登記中心獲得銀監會的批準設立,而《信托登記管理辦法》也即將出臺?！缎磐械怯浌芾磙k法》的基本內容將包括要求信托的成立、存續和終止在相關機構進行登記。信托登記制度的構建為信托法將信托定位為商事組織創設了制度平臺。

2.設計寬松靈活的法律規則是成功塑造信托法為商事組織法的重要條件

信托法如何向商事組織法轉型,是一個需要深入研究的立法工程。在賦予信托以商事主體地位的同時,必須輔之以寬松的法律規則以確保信托制度的靈活性優勢不被削弱?？傮w而言,商事組織比傳統的普通法信托承受更多法律制度的約束,如果信托法將信托定位為商事組織,由此給信托業增加的運營負擔大于為其提供的運營便利,那么這個制度設計就是失敗的。

讓我們以設立登記制度為例來審視信托法的制度設計。當前,我國的商業信托存在不同類型。有的商業信托金額比較大,受托人和受益人希望依托更具規范性的組織形式進行管理,同時也愿意承受一些相關的制度約束。對于此類商業信托,可以效仿美國的成文實體信托制度對其進行管理,包括要求其履行設立登記程序,但應力求簡化登記的程序和要求?！?7〕美國《統一成文信托實體法》規定將相關信托文件交由相關機構“備案”即可完成手續,參見美國《統一成文信托實體法》第201條。對于金額較小,或受益人和受托人期待更便捷的經營運作和更少法律介入的信托,則可以適用更寬松的管理制度,包括不要求其辦理設立登記手續。信托設立登記還可采用自愿和強制相結合的方法,信托法可以規定一些必須向登記機關辦理設立登記的商事信托類型,其他類型信托登記與否的決定權則交由信托受托人或發起人。

3.不應混同信托與合同兩種制度

我國信托法未明確對信托的性質定位,〔68〕我國《信托法》第2條規定,信托是指委托人基于對受托人的信任,將其財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。但個別條文似乎表現出混同信托與合同概念之現象?！缎磐蟹ā分饕浴靶磐形募眮碇阜Q記載信托條款的信托核心文件,但其第8條用“信托合同”來描述設立信托的書面形式,而《信托法》出臺之后國家有關部門制定的信托行政法規較頻繁使用“信托合同”來表述信托當事人對信托管理所做的安排?！?9〕參見《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》及其他信托部門規章。值得注意的是,美國《統一信托法》通篇使用“信托文件”來稱呼信托當事人對信托所做的安排。

雖然信托具有契約屬性,但如本文第三部分所談到,信托與合同是兩種不同的制度,二者之間存在重要區別,因而不應混同。事實上,前文所歸納的信托制度與合同制度的區別,除損害賠償制度中受益人對信托物的追及權外,其他內容均適用于我國的法律環境?；趯π磐信c合同制度之間區別的認識,信托當事人在設立信托過程中達成合意并簽訂信托文件,此時當事人之間形成了信托法律關系,該信托文件應視為信托法律關系內容的證明,合同關系不應被視為當事人之間法律關系的核心內容。

另一方面,信托與合同關系并非絕對相排斥。有時,信托關系可能誕生在合同的環境中。比如當事雙方簽訂了一個內容和范圍較廣的合同,其中一部分條款涉及在當事人之間建立信托關系,那么這部分條款的法律適用應是信托法,而其他條款則適用合同法。

(二)我國信托法應設定為授權法

我國現行《信托法》體現了對委托人與受托人在設立信托時所擬定的信托文件內容的尊重:多個涉及信托財產的處置和管理的法條均規定以信托文件作為適用的首要依據。然而,信托法的若干條款表明立法者尚未充分了解和把握該法所應具有的授權屬性。例如,《信托法》第39條列舉了六種受托人職責終止的情形,卻缺少了“信托文件規定的條件發生”這一重要選項?；谇拔膶π磐谢緦傩缘姆治黾叭缦吕碛?筆者主張我國信托法〔70〕此處所指《信托法》不包括國家金融監管部門近年頒布的旨在對信托業進行監管和整頓的部門規章。應設定為授權法。

首先,信托具有明顯的契約屬性。信托文件與合同一樣,是當事人自主協商的產物,信托文件體現了信托當事人的共同意志,是信托當事人根據各自創設信托的需要所做出的選擇。而在我國民事信托與商事信托交融的制度環境下,信托的契約屬性顯得尤為突出。在此,讓我們借用法經濟學的核心理論——“理性選擇理論”來加以分析。該理論假設,個人能夠做出最大化其自身利益的選擇。由于理性選擇理論主張個人傾向于接受使其利益最大化的交易,拒絕減損其利益的交易,它確立了尊重和維護個體所做出的選擇的觀點。信托當事人可以被合理推斷為理性經濟人,能夠做出最有利于他們的選擇,因而他們所設計的信托文件條款也最有助于實現他們自身利益的最大化,從經濟學角度來看,是最高效的選擇。因此,除非在協商設計信托文件條款的過程中發現存在欺詐或脅迫的情形,法院不應隨意變更信托當事人所設計的信托文件內容。

其次,信托應被視為商事組織的一種類型,這從另一個層面決定了信托法應以授權性為基本屬性。與其他商事組織法,如公司法和合伙企業法一樣,信托法律規則應以為信托當事人提供一系列示范合同樣本為主要立法目的,因此應設定為授權法。近年來,商事組織法應定位為授權法的觀點已經為西方學界所廣泛接受,學者之間的爭議主要集中于對商事組織法中授權性規則的存在廣度,亦即強行性規則的存在范圍?！?1〕Henry Hansmann,Reinier Kraakman,“The Essential Role of Organization Law”,110 Yale Law Journal 387,390(2000).

再次,正如前文所分析,信托制度之所以被投資者和經營者所廣泛接受和采用,是因為其相比較公司而言,具有顯著的操作靈活的優勢。如果信托法通過設定大量強行性規則,對信托安排施以諸多約束,則會構成信托制度優勢發揮的障礙。

最后,將信托法設計成授權法是信托法制相對較成熟的幾個國家和地區的共同選擇。美國《統一信托法》、〔72〕美國《統一信托法》第105條(b)款規定:“信托文件條款的效力優于本法”,從而明確了該法的授權屬性。值得注意的是,(b)款緊接著列舉了該法中的十四條強行性規則,這為信托當事人了解和適用《統一信托法》的條款提供了便利。關于美國《統一信托法》的授權屬性及相關內容與中國信托法的比較,參見:David English and Yuan Zhu,“Comparing China Trust Law with the U.S.Uniform Trust Code”,Trusts&Trustees (February/March 2014)20(1-2):87-92.《信托法第三次重述》〔73〕美國《信托法第三次重述》第四條評注a(1)(2003)。均以明確的條文說明了其授權屬性,而美國《統一成文信托實體法》由于將商事信托定位為比公司更具靈活性的商事組織,其法條充分體現了靈活性和授權性的特征。英國2000年《受托人法》是對原1925年《受托人法》的修訂,該法的核心特征之一是“去規制化”,即以便利信托的經營和管理為核心宗旨?！?4〕See Stephen Pallister and Zoe Hooper-Smith,The Trustee Act 2000,A Major Change,available at http://www.lawgazette.co.uk/news/the-trustee-act-2000-a-major-change,last visited April 26th, 2015.沿用80余年的日本1922年《信托法》是一部強行法,而2006年大幅修訂的日本《信托法》制定了大量授權性信托法律規則?！?5〕參見(日)神作裕之:“日本信托法及信托相關法律的最新發展與課題”,楊林凱(譯),《中國政法大學學報》2012年第5期。

需要指出的是,在確立我國信托法授權屬性的同時,不宜全盤否定強行性規則的存在價值,因為法律靈活性的代價是其調整和規范社會生活的效果,或稱“約束力”的削弱。事實上,在一部授權法制定和修訂過程中,強行性規則的選擇和設計既是其中的重點,也是難點。因為如果強行性規則定位不準確或設計不科學,將造成社會資源的不當耗費,并可能成為我國信托業乃至整個金融業發展的障礙。

六、結束語

早在1912年就有信托法學者指出,“無疑沒有其他部門法能比信托法帶給人們更多的理論研究機會”?！?6〕A.N.Whitlock,supra note 5,at 15.一百年過去了,信托學界對于信托基礎理論的研究總體而言仍然非常薄弱?？v觀這百余年里西方信托法學者對信托的理論研究,可以發現其主要聚焦于信托基本屬性的探討。信托的物權論和契約論之爭貫穿了普通法系國家信托法的研究歷史,而近二三十年里興起的信托商事組織論后來居上,得到不少學者的支持和肯定,這種變化可以歸因于商業元素對信托立法和實踐的全面滲透。

信托制度在普通法系和大陸法系國家的廣泛運用和蓬勃發展說明該制度具有強大生命力和顯著的制度優勢。由于我國的法律環境與英美法系存在明顯差異,我國在引入信托制度的同時,必須根據我國國情對其進行變革和創新。但在這個過程中,我們應該認清信托制度的本來面目,了解其各規則的運作機理和理論依據,并在此基礎上決定如何對其進行改造和移植,以避免和減少制度移植過程中不恰當的扭曲行為,力求為蓬勃發展的我國信托業提供良好的法律土壤。

什么是信托?在我國即將修訂的信托法中應如何明確信托和信托法的性質定位?回答這兩個問題是本文寫作的兩個終極目的。它們在論文的行文中互相依存,一明一暗:論文以探索信托的性質為線索,并在此過程中逐步引領讀者了解信托制度,而對信托制度的深刻了解是準確定位信托和信托法應有屬性的前提。

考慮到我國信托實踐中的贈與信托與商事信托呈現融合趨勢,將信托法整體定位為商事組織法有利于明確受托人在信托管理中的責任承擔范圍,有助于防控金融風險。另一方面,我們要努力為信托業營造靈活寬松的法律環境,避免不當的約束性規則成為其發展負擔。

(責任編輯:鄧 峰)

Understanding the essence of trust,catching the difference between trust and contract, trust and corporations,and thereby configuring the nature of trust law,is a prominent issue in theoretical and practical matters of trust law in China.The nature of trust has been a pierce debated issue among western scholars ever since the appearance of trust as a legal mechanism.The dominating views treat the nature of trust as property,contract as well as business organization,which reveal the multi-latitute of the nature of trust.As the mechanism of bifurcation of ownership does not exist in China,property approach does not fit for Chinese trust law.Nevertheless,the notion of regarding trust as business organization or analogy to contract could be adopted or considered by Chinese legislators.Since trust with donative purpose and trust with commercial purpose are very much migrated to Chinese trust practice,Chinese trust law may set both categories of trust as business organization with independent legal enity.Moreover,in light of the nature of the trust,China should set its trust law clause as default.

Trust;Trust Law;Contract;Property;Business Organization

*福州大學法學院副教授。本文系中國法學會2013年度一般課題《信托法修改與完善研究》(編號:CLS (2013)C55)的階段性成果。本文在寫作過程中,曾經與美國《統一信托法》的報告人David English教授和《統一成文信托實體法》的報告人Robert Sitkoff教授就相關問題進行討論并從中得到啟發,謹此向兩位教授致謝!