法律行為制度中的積極信賴保護兼談我國民法典總則制定中的幾個問題

楊代雄

法律行為制度中的積極信賴保護兼談我國民法典總則制定中的幾個問題

楊代雄*

法律行為制度中的信賴保護包括積極信賴保護與消極信賴保護。積極信賴保護的效果是使法律行為發生約束力或者使其效果歸屬于一方當事人,從而使信賴方獲得預期的利益。關于積極信賴保護、私法自治與法律行為效力的關系,應采交叉論。法律行為效力與積極信賴保護在適用領域上存在交叉之處,有瑕疵法律行為的效力需要以信賴原則為基礎,無瑕疵法律行為的效力一般不需要求助于信賴原則。積極信賴保護應采用多元的歸責原則。就法律行為效果歸屬而言,積極信賴保護的效果不因當事人行使撤銷權而消除。我國民法典總則中的相關規則設計應當充分體現積極信賴保護原則。

積極信賴保護 消極信賴保護 私法自治 法律行為 民法典

信賴保護是現代私法中的一條重要原則?！拔覀儾槊髦車h境的可能性越小,就信賴得越多……現代社會關系的復雜性、現代交易的迅捷性以及隨之而來的調查和控制可能性的降低導致確定性的明顯減弱和信賴的增加?！薄?〕G?tz von Craushaar,Der Einfluss des Vertrauens auf die Privatrechtsbildung,C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung,München,1969,S.12.信賴保護原則體現在諸多私法制度中,尤其是法律行為制度。就法律行為制度中的信賴保護而論,我們最熟悉的莫過于締約過失責任,但這其實只是信賴保護的一種,即消極信賴保護,保護的效果是使信賴方的利益恢復至締約之前的狀態。除此之外,還存在另一種信賴保護,即積極信賴保護,保護的效果是使法律行為發生約束力或者使其效果歸屬于一方當事人從而使信賴方獲得預期的利益。對于積極信賴保護理論,我們尚無太多的了解?！?〕值得注意的是,近年來我國出現了一些研究信賴保護的民法文獻,其中有些在探討具體規則時涉及積極信賴保護問題,有些在闡述一般理論時提到積極信賴保護。這方面的主要文獻參見朱廣新:《信賴保護原則及其在民法中的構造》,中國人民大學出版社2013年版,頁93-112;馬新彥:“信賴原則在現代私法體系中的地位”,《法學研究》2009年第3期;葉金強:“表見代理中信賴合理性的判斷模式”,《比較法研究》2014年第1期。本文擬對法律行為制度中的積極信賴保護與消極信賴保護的區分以及積極信賴保護的若干基本問題予以考察。

一、信賴保護二元結構的形成

(一)古典自然法中信賴保護思想的萌芽

古典自然法學家格老秀斯、普芬道夫、托瑪修斯等均對允諾和契約的約束力問題予以探討。其中,對我們而言比較有意義的是關于錯誤及其后果的論述。格老秀斯認為,如果某人基于對某一事實的設想而作出允諾,而該設想被證明是錯誤的,允諾沒有約束力,其可以撤銷或改正該允諾,但如果其并非因為該錯誤的設想才作出允諾,則允諾仍然有效。不過,格老秀斯認為,如果錯誤方在情勢的考察或者意思的表達方面有過失,必須賠償對方當事人因此遭受的全部損失?！?〕Hugo Grotius,The Rights of War and Peace,vol.2,Liberty Fund,2005,pp.149-150.該賠償責任體現了對受諾人信賴的保護,但僅僅是消極信賴保護。與格老秀斯不同,勒修斯(Lessius)認為錯誤方有過失的,不享有撤銷權,允諾產生約束力?！?〕Martin Josef Schermaier,Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren bis zum BGB,B?hlau Verlag,Wien,2000,S.178.這在性質上屬于積極信賴保護。當然,無論格老秀斯還是勒修斯都沒有明確使用“信賴保護”這樣的表述。

普芬道夫明確地對單方允諾與契約區別對待。就單方允諾而言,錯誤的后果與格老秀斯的觀點相似。就契約而言,普芬道夫區分了動機錯誤和涉及契約標的的錯誤。他認為,動機錯誤僅在如下前提下才是重要的:契約尚未履行并且相對人知道某種情勢是錯誤方締約的動機。涉及契約標的的錯誤導致契約無效,因為契約要求物及其品性(qualities)被理解,否則就沒有清楚的同意。如果契約因錯誤而無效,有過錯的錯誤方應當負損害賠償責任?！?〕Samuel Pufendorf,De jure naturae et gentium libri octo,the photographic reproduction of the edition of 1688,Clarendon Press,1934,pp.408-410.在消極信賴保護方面,普芬道夫與格老秀斯的立場一致。

與格老秀斯、普芬道夫相比,托瑪修斯在信賴保護方面走得更遠。他認為,語言是重要的社會紐帶,法律要求相對人接受允諾人未表達出來的想法約束是不可思議的。具有決定性的是,當事人把什么作為其意思表達出來,所以,不必考慮其理由。如果受諾人既非惡意也無過失,并且爭議的事項并未被明示地作為條件,則允諾人應該自己承受錯誤的后果。就雙方允諾而言,動機錯誤也是無關緊要的,即便合同尚未履行亦然?！?〕Martin Josef Schermaier,a.a.O.,S.240-243.至少可以肯定,托瑪修斯不承認任何動機錯誤可以影響契約的效力。在動機錯誤情形中,相對人得到的不僅僅是契約無效時的消極利益賠償,毋寧是契約有效所帶來的積極利益,這是一種積極信賴保護。

(二)消極信賴保護理論與制度的形成

古典自然法學家盡管主張在意思表示錯誤情形中錯誤方應該賠償相對人的損失,但并未對該賠償責任的理論基礎予以闡述,所以,只能說當時出現了消極信賴保護的萌芽。直至19世紀中后期,真正意義上的消極信賴保護理論與制度才得以形成。其標志是締約過失概念的誕生。這個由魯道夫·馮·耶林提出的概念被譽為“法學上的發現”?！?〕(德)漢斯·多勒:“法學上之發現”,王澤鑒譯,載王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第4冊),中國政法大學出版社2005年版,頁7。所涉及的仍然是那個老問題:意思表示錯誤情形中,錯誤方應否賠償因其過失給對方當事人造成的損失?古典自然法學中的爭論轉移到民法教義學之中,〔8〕《普魯士普通邦法》發揮了媒介作用,該法第1部分第4章第79條規定:“如果表意人因自己的重過失或一般過失陷于錯誤,而且相對人不知道表意人陷于錯誤,則表意人有義務賠償因其過錯產生的損害?！盫gl.Christian Friedrich Koch,Allgemeines Landrecht für die preussischen Staaten:mit Kommentar in Anmerkungen,Bd.I,4.Aufl.,J.Guttentag,Berlin,1862,S.185.學者們開始以更加專業的眼光考察這個問題。

在耶林之前,薩維尼認為不發生賠償責任,因為錯誤導致雙方欠缺合意,契約未成立,談不上契約上的過失,而阿奎利亞法上的契約外責任(侵權責任)也不適用于此?！?〕Friedrich Carl von Savigny,System des heutigen R?mischen Rechts,Bd.III,Berlin,1840.S.295.瑞歇爾曼(Richelmann)則認為雖然契約的無效排除了履行訴權,但不能排除基于過失的損害賠償訴權?！?0〕Heinrich Richelmann,Der Einflu?des Irrthums auf Vertr?ge:Ein civilistischer Versuch,Helwingschen Hof-Buchhandlung,Hannover,1837,S.129.耶林在結論上贊同李歇爾曼的觀點。這個問題的討論隨著1856年“科隆電報案”的判決而逐漸成為法學界的熱點。在該案中,被告向原告發出一封電報,委托后者購買1000股奧地利信貸股票,電報局弄錯了,把購買寫成出售。原告很快就按照電報內容執行委托,并電告被告,被告稱弄錯了。原告遂重新購回那1000股股票,為此損失了67198古爾登錢。原告向科隆地方法院起訴要求被告賠償損失。法院認為,被告發生錯誤,該錯誤涉及合同的標的,所以欠缺合意,需要考察其他因被告的過錯而構成的義務基礎:鑒于電報在目前仍是一種或多或少不精確、不可靠的交往手段,所以使用該手段的當事人應該自己承擔通訊障礙或者錯誤帶來的后果并依《法國民法典》(當時科隆適用《法國民法典》!)第1382條賠償對方當事人的損失,使用電報本身就是一種過錯?！?1〕Hans-Peter Haferkamp,Der K?lner Telegrafenfall,in:Ulrich Falk/Luminati/Schmoeckel (Hrsg.),F?lle aus der Rechtsgeschichte,C.H.Beck,2008,S.255.

耶林道聽途說地了解到該判決。他認為該案的裁判結論值得肯定,因為就此類案件而言,生活不能滿足于簡單地宣告契約無效,毋寧無可辯駁地要求一項損害賠償訴權。問題是,如何協調該訴權與契約無效這一結果的關系?在他看來,該訴權的標的是買受人的利益,其有兩種形式。一是維持契約所帶來的利益,即履行利益,據此,買受人可以得到假如契約有效其本來可以得到的全部金錢利益。二是契約未締結所帶來的利益,據此,買受人可以得到假如契約締結之外部事實根本未發生其本應享有的利益。第一種利益簡稱為積極利益,第二種利益簡稱為消極利益。比如,買受人因為錯誤而退貨,積極利益是出賣人本來可以從該貨物買賣中獲得的利潤,消極利益是出賣人支出的包裝費和運費,如果買受人及時地將糾正錯誤,則無此項損失。積極利益的賠償以契約有效為前提,消極利益的賠償以契約無效為前提。就后者而論,被告受指責的并非契約無效,而是被告本應知道契約無效事由,但仍締結契約并間接地給原告帶來損害?！?2〕Rudolf von Jhering,Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Vertr?gen,in:Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen r?mischen und deutschen Privatrecht, Bd.4,S.7-17.這就是所謂的締約過失。耶林認為,對于消極利益損失,欺詐之訴與阿奎利亞法訴權(侵權訴權)都有不足之處。后者要求有外在標的物(物或人身)的物質損害,前者盡管適用于各種損害,包括一般的財產損失,但要求存在欺詐(dolus)。為了解決前面討論的案例,應該尋求第三條路徑,即把損害賠償建立在契約上過錯的基礎上,盡管契約無效。其誘因是意圖中的表面上已經完成的締約。該損害賠償的特性在于過錯與契約關系之間的關聯性。毫無疑問,在契約外關系中也會發生錯誤,但不因此發生損害賠償義務,盡管可能也導致同樣重大的損害。在已經成立的契約關系中,錯誤將導致損害賠償義務。如果在形成中的契約關系中發生的錯誤導致同樣的結果,則無異于說,其也適用契約責任(contractliche Haftung)之原則。非錯誤方對錯誤方享有契約上的請求權。事實上,在錯誤情形中,契約仍具有一定的效力。所謂的“無效”是狹義的,并非完全無效,而是欠缺特定的效力,即履行之義務。但契約還會產生其他義務,比如返還已交付的標的物、損害賠償義務。該義務是契約上的(contractliche)損害賠償義務?！?3〕Rudolf von Jhering,a.a.O.,S.22-32.

從今天的視角看,耶林把締約過失責任定性為一種契約責任,欠缺足夠的說服力。盡管如此,但他通過區分消極利益與積極利益從而證明以前者為賠償對象的締約過失責任的合法性的嘗試無疑是一大創舉,在學理層面上為消極信賴保護開辟了道路。此后,契約無效或被撤銷情形中的損害賠償責任成為德國民法學者研究的一個重要課題?！兜聡穹ǖ洹冯m未對其設置一般規定,但在第122條、第307條以及第179條第2項分別就錯誤、自始客觀不能、無權代理情形中的消極信賴保護予以規定。學說則以《德國民法典》第242條關于誠信原則之規定為基礎,逐步拓展消極信賴保護的適用范圍。

(三)積極信賴保護理論與制度的形成

與消極信賴保護類似,積極信賴保護最初也與意思表示錯誤相關。如前所述,古典自然法學家托瑪修斯的錯誤論中已經包含了積極信賴保護思想的萌芽。通過弟子的媒介,其思想對近代民事立法與民法學說發揮了很大的影響。就前者而言,主要體現在《巴伐利亞民法典》(Codex Maximilianeus Bavaricus civilis)和《奧地利普通民法典》(ABGB)中。

按照《巴伐利亞民法典》第4編第1章第25條規定,允諾人的錯誤原則上不影響契約的效力,但如果滿足如下兩個條件,則例外:首先,錯誤必須涉及契約的主要事項或被明確地作為契約條件的次要事項;其次,該錯誤必須是由相對人的故意或過失而不是由第三人導致的,否則應該由錯誤方自己承擔不利后果?！?4〕Max Danzer,Das Bayerische Landrecht vom Jahre 1756 in seiner heutigen Geltung,Schweitzer, München,1894,S.215.按照1811年《奧地利普通民法典》第871-876條的規定,如果發生意思表示錯誤,僅當滿足如下兩個條件時,契約才無效:其一,該錯誤涉及契約的主要事項或者當事人的意圖著重指向并予以表示的該事項的重要性質;其二,該錯誤系因相對人錯誤陳述的誤導而發生,或者雖系因第三人或允諾人的過錯而發生但相對人對此顯然應當知悉?！?5〕Moriz von Stubenrauch,Das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch vom 1.Juni 1811,Bd.3,Verlag von Friedrich Manz,Wien,1858,S.27ff.據此,錯誤方主張契約無效的權利被大大限縮,無過錯且未作錯誤陳述的相對人的信賴得到強有力保護,可以獲得契約有效情形中的積極利益。相較之下,《奧地利普通民法典》的上述規定比《巴伐利亞民法典》更接近于積極信賴保護理論。因為,在錯誤是由錯誤方自己或者第三人導致的情形中,《奧地利普通民法典》考慮到相對人對該錯誤應否知悉,即是否具有善意的信賴,而《巴伐利亞民法典》在這兩種情形中一律規定契約有效,不論相對人應否知悉,這種規范模式更接近于純粹表示主義。

《奧地利普通民法典》在意思表示錯誤問題上的信賴保護思想的直接來源是其本土法學家蔡勒的理論。蔡勒認為,契約的生效要求雙方當事人的意思在表示上達成一致,不應該允許一方當事人主張自己的內心想法與表示不一致,否則將會危及交易法則。相對人對于允諾履行的期待應該受到保護。據此,錯誤即便涉及契約的標的,僅當相對人從意思表示或事務的性質中顯然能夠知悉該錯誤的情況下,才導致契約無效?！?6〕Franz Edlen von Zeiller,Das natürliche Privat-Recht,3.Aufl.,Beck,Wien,1819,S.138-145.從內容上看,蔡勒的理論已經具備了現代積極信賴保護理論的基本要素。

相較之下,德國民法學者對積極信賴保護的理論闡述比奧地利學者晚了很多。直到19世紀末,哈特曼(Hartmann)和萊昂哈德(Leonhard)才提出現代意義上的信賴主義。哈特曼在與耶林的締約過失理論商榷的過程中,否定錯誤方的消極利益賠償義務。他認為法學應該探究的是,依據法的實踐動機和誠信,一項意思表示應否產生約束力。僅當意思與表示的不一致可以被相對人知悉的情況下,表意人才有權撤銷意思表示。對于意思與表示不一致的問題,意思主義和表示主義都不能給出令人滿意的方案:如果一方當事人的內在想法無關緊要,那么另一方當事人的內在想法當然也不重要?！盁o論表意人的意思還是表示受領人的期待都不應該單獨發揮決定性作用”?！?7〕Martin Josef Schermaier,a.a.O.,S.567-571.同樣,在確定意思表示的效力時,萊昂哈德也不僅僅考慮相對人對表示的理解,還考慮相對人的理解是否具有正當理由,也就是說,其對表示的意義是否具有正當的信賴,如果有,則意思表示依該意義發生效力,不論是否與表意人的內在意思相一致?！?8〕Rudolf Leonhard,Der Irrthum bei nichtigen Vertr?gen nach r?mischem Rechte,Ferd.Dümmlers Verlagsbuchhandlung,Berlin,1882,S.71-76.

如果說迄今為止的積極信賴保護理論僅僅是對個別問題的零星論述,那么莫里茨·韋斯帕赫的《對民法中的外部事實構成的信賴》一書的出版標志著現代意義上的積極信賴保護理論體系的形成。韋斯帕赫主張,現代民法奉行如下原則:基于對依據法律或者交易觀念構成一項權利、法律關系或其他法律要素的表象形式的外部構成事實之信賴而實施法律行為的人,其信賴受保護。此項原則的適用范圍包括但不限于意思表示、無權代理。就無權代理而論,如果A將B置于一個依交易觀念涉及一定范圍內代理權的地位,或者A向外界公開其授予B代理權之事實,則第三人的信賴值得保護,即便A實際上沒想授權B,也應認定代理權存在。就意思表示而論,相對人可以信賴意思的外在符號,所以錯誤原則上由表意人承擔不利后果?！?9〕Moriz Wellspacher,Das Vertrauen auf?u?ere Tatbest?nde im bürgerlichen Rechte,Manzsche k. u.k.Hof-Verlags-und Universit?ts Buchhandlung,Wien,1906,S.267-271.韋斯帕赫甚至認為,一個精神病人訂立的合同是有效的,除非其證明相對人在締約時知道其欠缺行為能力。法律不應該僅考慮精神病人的利益保護。在交易法中,同情道德比在其他領域更沒理由使意思欠缺或自由的意思決定之欠缺成為合同效力之障礙。在人與人之間的外部法律交往中,作為權利和行為之規范的不能是內在、隱蔽的東西,只能是外在、可識別的東西?！?0〕Moriz Wellspacher,a.a.O.,S.102-119.

積極信賴保護理論對20世紀的私法制度產生了深遠的影響。法律行為領域中的代理權表象責任(表見代理、容忍代理)得到普遍承認,意思表示解釋理論由主觀主義轉向客觀—信賴主義,意思瑕疵情形中表意人的撤銷權受到更多的限制。按照《意大利民法典》第1428條的規定,僅當錯誤能夠被相對人識別時,才導致意思表示可撤銷。按照《荷蘭民法典》第3編第35條規定,對于一個在特定意義上理性地理解一項表示的人,不得主張意思之欠缺?！?1〕依《荷蘭民法典》第3編第33條、34條第2款,意思是法律行為的構成要件(生效要件),意思欠缺的法律行為可被宣告無效。據此,在意思與表示不一致時,法律給予積極信賴保護?！?2〕Peter Loser,Die Vertrauenshaftung im schweizerischen Schuldrecht,St?mpfli Verlag AG,Bern, 2006,S.36-44.按照《歐洲合同法原則》(PECL,由歐盟的“歐洲合同法委員會”于1982至2002年間起草)第4-103條第1款的規定,對于表示錯誤,僅當對方當事人犯了同樣的錯誤或者導致錯誤或者知道或應當知道錯誤并且違背誠實信用及公平交易準則使錯誤方維持錯誤,并且其知道或應當知道該錯誤對于錯誤方而言是嚴重的情況下,錯誤方才可以撤銷意思表示;而按照該條第2款的規定,如果依當時的情勢,錯誤是不可原諒的,或者錯誤方承擔了或依當時情勢應承擔錯誤之風險,則錯誤方不得撤銷意思表示。通過這些限制,錯誤方撤銷意思表示的機會明顯減少,相對人的信賴獲得強有力的保護。

(四)兩種信賴保護的區別

兩種信賴保護的目標明顯不同。就積極信賴保護而論,當事人的信賴得到滿足。信賴方被置于如下地位:仿佛其以為存在的法律狀況真的存在,或者其所期待的未來行為已經發生,信賴保護的目標與合同類似,是追求變化或者說獲得增值。與此不同,消極信賴保護的目標是使因信賴破滅而發生的損失得以補償。信賴方被置于如下地位:仿佛其從未產生過信賴?！?3〕Peter Loser,a.a.O.,S.67.具體而言,消極信賴利益損失主要包括:①締約過程中發生的費用,如差旅費、通訊費、交易文本費等。②為了將來履行而支出的儲備、采購費用;如果信賴方已經作出給付,則為了貨物的寄送、包裝、設備的安裝、取貨必須支出的費用以及為支付價款而動用資金所遭受的利息損失。③喪失的訂約機會,意思表示的受領人必須證明,基于對表示有效性的信賴,其放棄了與第三人締結一項本來已經具體計劃的法律行為,或者沒有去尋求事后可證明其存在的與第三人締約之其他機會?！?4〕Peter Mankowski,Beseitigungsrechte,Mohr Siebeck,Tübingen,2003,S.564-567.該賠償責任的理由在于,表示受領人基于對表示有效性的信賴,將其只能一次作出的或者在相關時點其僅具備一次給付能力的給付從市場上撤回?！?5〕Rudolf von Jhering,a.a.O.,S.20f.④如果表示受領人與第三人締結了合同,則因該合同關系而發生的費用和損失。尤其是第三人對表示受領人主張債務不履行的損害賠償請求權,因為表示受領人無法從表意人那里獲得給付,從而無法將其移轉給第三人。但僅在該合同締結于表意人作出表示之后的情況下,才需要賠償。⑤補救性合同產生的損失。它是在表意人撤銷意思表示后締結的,旨在彌補與表意人締結的合同落空后形成的漏洞。如緊急出售標的物或購進標的物?！?6〕Peter Mankowski,a.a.O.,S.567-570.⑥為了利用標的物而投入的費用,比如我國《城鎮房屋租賃合同司法解釋》規定的租賃合同無效情形中承租人裝修房屋的費用。

事實上,消極信賴利益與作為積極信賴保護之目標的履行利益存在重疊之處,只是觀察視角不同而已。從金額核算上看,履行利益往往包含了消極信賴利益,因為當事人因信賴合同的效力而投入的費用在合同有效的情況下是通過履行利益得到補償的,締約時的成本收益核算已經考慮到這個因素。而當事人喪失其他訂約機會所遭受的信賴利益損失可能等同于履行利益損失,因為其他訂約機會中的成交價可能等同于被撤銷的那份合同的成交價。有時,某一項利益既可以說是消極信賴利益,也可以說是履行利益。比如,承租人裝修房屋的費用在租賃合同無效的情形中屬于消極信賴利益損失,但在租賃合同因出租人違約而被解除情形中,該費用損失屬于履行利益損失,因為若合同正常履行承租人本來可以享受到經過裝修的租賃房帶來的利益。

盡管如此,兩種信賴保護在方向上仍然不同。從保護力度上看,積極信賴保護通常強于消極信賴保護。因此,瑞士民法學者莫林(Morin)將前者稱為“強式信賴保護”,將后者稱為“弱式信賴保護”?！?7〕Peter Loser,a.a.O.,S.67.

二、積極信賴保護、私法自治與法律行為效力的關系

(一)學說爭議

關于積極信賴保護、私法自治與法律行為效力的關系,以往存在三種學說:一元論、二元論與包含論。爭論的焦點在于積極利益保護的法律途徑:究竟是只能借助于基于私法自治的法律行為的約束力抑或也可以借助于積極信賴保護。

1.一元論

一元論認為,信賴保護的結果僅包括消極利益損害賠償責任,積極利益只能因法律行為的生效而得到保護,且法律行為的效力僅以私法自治為基礎。這實際上否定了積極信賴保護。最有代表性的是弗盧梅的學說,其一元論體現在兩個方面。首先,就意思瑕疵而言,某些學者提出了與私法自治相對立的信賴保護原則,主張僅以表示作為意思表示的基本要素,弗盧梅對此表示反對。他認為,有瑕疵的意思表示之所以不應該像意思主義所主張的那樣被認定為“自動”無效,理由是自我負責,它仍然是私法自治的組成部分?！?8〕Werner Flume,Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,Bd.2:Das Rechtsgesch?ft,4.Aufl., Springer-Verlag,Berlin,1992,S.60-61.其次,弗盧梅認為,所謂的“代理權表象責任”仍然屬于依法律行為授予代理權,不是獨立于法律行為之外的積極信賴責任?！兜聡穹ǖ洹返?71條規定的授權通知不是單純的宣示或告知,其目的是賦予代理人以代理資格,即便事先已經作出授權行為,通知也是對該授權的確認,即便事先的授權無效,該通知也獨立生效,其屬于獨立的單方法律行為。第172條規定的出具授權書并由代理人向第三人出示以及司法實踐中普遍承認的所謂容忍代理亦然?！?9〕Werner Flume,a.a.O.,S.823-828.

2.二元論

二元論的主要代表是卡納里斯。其認為,積極信賴保護與法律行為效力都能使當事人的積極利益獲得保護,二者各有其適用領域,是并列的。一方面,積極信賴保護不應該“侵占”法律行為的效力領域。法律行為的效力基礎是私法自治原則,該原則與信賴原則相互獨立。無瑕疵法律行為的約束力根本不需要借助于信賴原則。在意思瑕疵情形中,使表意人受其在有瑕疵的自決狀態中設置的規則的約束,這可以通過補充性的自我負責要素得以正當化。如果認為這么做違背了私法自治,想在私法自治之外尋找一個諸如信賴原則那樣獨立的正當基礎,則意味著對法律行為理論予以倫理空殼化,這是不可接受的?！?0〕Claus-Wilhelm Canaris,Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht,C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung,München,1981(Nachdruck),S.412-422.另一方面,積極信賴保護的效果(信賴責任)不應該也沒必要借助于法律行為理論予以解釋。應該區分建構性的表示和宣示性的表示(konstitutive und deklaratorische Erklaerungen)。法律行為的客觀構成事實始終以建構性的表示為前提,它使一項規則發生效力,而不僅僅指明一項已經生效的規則。宣示性表示的約束力只涉及信賴責任,不涉及法律行為。把《德國民法典》第171條及以下各條以及容忍代理納入法律行為理論是行不通的。意思表示無效情形中(如虛偽表示)的第三人保護也只能求助于信賴責任,就該法律行為向第三人發出的通告并非一項新的法律行為,而是單純的宣示性的表示?！?1〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.425.

3.包含論

第三種學說認為,法律行為的效力基礎既包含私法自治因素,也包含信賴保護因素。積極信賴保護與法律行為效力難以明確區分,前者具有廣闊的適用領域,包含了后者的適用領域。從這個意義上說,可以稱之為包含論。持該說的學者有奧地利法學家弗朗茨·比德林斯基、瑞士學者羅澤爾(Loser),德國法學家埃瑟爾(Esser)、雅各比(Jacobi)、科英等人。比如,弗朗茨·比德林斯基認為,盡管私法自治在法律行為制度中具有優先地位,但法律行為制度不能僅立足于該原則,必須考慮與私法自治沖突的其他原則,它們構成多元化的原則體系。契約的約束力的根源不僅僅在于自決原則,而在于自由行為的涉及其他人的外部效果(比如另一方當事人的信賴狀態)在個案中依據基本原則的綜合考量可以歸責于行為人。從根本上說,自我負責原則而不是自決原則才是法律行為的不受當事人已經變化了的意思之影響的約束力的根源。該原則關注作為表示行為之可歸責后果的表示受領人的信賴地位,其對法律行為中表達出來的法律效果產生了信賴并且可能以此為基礎作出廣泛的安排?！?2〕Franz Bydlinski,System und Prinzipien des Privatrechts,Springer-Verlag,Wien,1996,S.150-157.羅澤爾認為,看起來最令人信服的結論是:合同約束力既非僅僅基于意思自決原則,亦非僅僅基于信賴原則,毋寧是以二者之結合為基礎。但同時他認為應該區分合同約束力(合同責任)與信賴責任。不應該把除了自決以外也因信賴而發生的責任稱為信賴責任,毋寧說該責任是合同責任,體現為當事人受合同的約束,由于它使當事人獲得履行利益,所以也是積極信賴保護?！?3〕Peter Loser,a.a.O.,S.82-92.合同責任的信賴相關性并未危及信賴責任在法教義學上的獨立性,信賴保護不等于信賴責任。真正意義上的信賴責任是在涉及法律行為的特別結合關系中因信賴而發生的契約外責任。除了締約過失責任之外,它還包括在存在權利表象及其他信賴狀況之情形中的善意保護?！?4〕Peter Loser,a.a.O.,S.816.與此類似,埃瑟爾也指出,合同理論通過將表示作為構成要素,已經體現了信賴思想?！?5〕Josef Esser,Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts,4.Aufl., 1990,Tübingen,S.373.

(二)對諸學說的評析

一元論顯然欠缺說服力。包括容忍代理等情形在內的代理權表象責任無論如何不能解釋為依法律行為授予代理權。被代理人向第三人發出的授權通知以及由代理人向第三人出示的授權書在性質上屬于觀念通知,并非意思表示。授權法律行為發生在被代理人與代理人之間,如果該法律行為無效但在法律上卻認定代理行為有效,是因為授權通知或授權書造成了代理權表象,第三人對此產生信賴,法律給予積極信賴保護。容忍代理是指被代理人放任他人作為其代理人出現,相對人依據誠實信用可以而且事實上已經認為該他人被授予代理權,在法律上應當將該他人視為享有代理權?！?6〕Christoph Hirsch,Der Allgemeine Teil des BGB,6.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,K?ln,2009, S.318.該代理權并非因為被代理人作出授權意思表示而發生,而是因為被代理人的容忍態度引發了代理權表象,法律為保護第三人的信賴而擬制出來的。信賴保護的對象不僅僅限于消極利益,也包括積極利益,即通過履行對被代理人有約束力的法律行為給第三人帶來的利益。

二元論也不能完全令人滿意。有瑕疵的法律行為如果發生約束力,不能說與信賴原則毫無關系?！?7〕我國學者朱廣新認為,在決定有瑕疵法律行為的效力時,信賴保護原則起補充作用。朱廣新,見前注〔2〕,頁110。比如,真意保留(單方虛偽表示)的意思表示原則上有效,除非相對人明知道表意人系真意保留。如果僅依私法自治原則,表意人作出的表示因為與其內心意思不一致,不應該發生約束力,否則就等于說表意人受其意思之外的其他因素支配,這已經不是“自治”,而是“他治”?？{里斯試圖通過重新詮釋法律行為概念,使真意保留的意思表示留在私法自治的框架之內。他認為,法律行為的本質在于使一項規則發生效力(In-Geltung-Setzung),因此,從私法自治的基本思想就可以直接得出結論:真意的保留是無關緊要的,因為表意人知道甚至愿意進行效力安排,其因此在無瑕疵的自決(Selbstbestimmung)狀態中創設了一個法規則。在這種情形中,并非僅僅存在法律行為的表象,而是存在真正的法律行為?！?8〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.419-421.“自治”、“自決”被他界定為當事人在自覺的狀態下創設行為規則,無論是依其真意創設還是非依其真意創設。問題是,盡管行為規則的創設是有意識的,但并不意味著表意人愿意使該規則發生約束力。真正意義上的自治絕不僅僅包含“意識”因素,還應該包含“意愿”因素。如果在欠缺第二個因素的情況下仍然使一項行為規則發生約束力,不能說是完全的自治,毋寧是自治與其他原則之間的妥協。就真意保留而論,意思表示之所以違背表意人意愿地發生約束力,是因為相對人對該表示產生信賴。法律需要保護這樣的信賴,否則,法律行為作為私人法律交往基本手段的功能將難以實現。在相對人明知道表意人系真意保留的情況下,意思表示無效恰恰表明關于真意保留的法律規定不僅僅植基于私法自治原則:如果采用卡納里斯的自治概念,真意保留情形中表意人仍然在自治,意思表示應該一律有效,不論相對人是否知悉真意的保留。法律將該意思表示的有效性與相對人的主觀狀態聯系起來,目的只有一個,即:把不存在善意信賴的相對人排除在真意保留意思表示約束力的保護范圍之外。

關于通謀虛偽表示的法律規則可以為上述結論提供佐證?？{里斯的理論無法解釋如下現象:在真意保留情形中,表意人在自覺狀態下創設的行為規則具備約束力,但為何在通謀虛偽表示情形中,表意人在自覺狀態下創設的行為規則不具備約束力?如果說在第一種情形中表意人在自治,那么在第二種情形中表意人也在自治,依私法自治原則,二者在法律效果上不應有所區別。顯然,僅依私法自治原則無法得出令人信服的結論。通謀虛偽表示之所以無效,是因為相對人明知道意思表示的虛偽性。既然其對于意思表示并無信賴,法律自然就沒必要通過使意思表示產生約束力以保護其信賴。只有將私法自治與信賴原則相結合,才能對真意保留與通謀虛偽表示的法律規則提供合乎邏輯的解釋。

法律行為約束力與積極信賴保護在適用領域上并非涇渭分明,二者存在密切關聯。弗朗茨·比德林斯基與羅澤爾等人看到了這一點,但夸大了二者的關聯性。需要求助于信賴保護原則的僅僅是部分法律行為的約束力。就無瑕疵法律行為而論,之所以發生約束力,原因在于私法自治原則。從邏輯上看,法律行為自由意義上的私法自治包括四個層面:其一,當事人可以依自己的意思安排私人事務,即“可以自治”;其二,當事人只受自己意思的約束,不受不能歸屬于自己的他人意思或者不自由、不真實意思的約束,即“不受他治”;其三,當事人應當受自己意思的約束,對自己的意思表示負責,即“必須受治于己”,其典型表現是“契約必須嚴守”;其四,當事人的意思只能約束自己,不能約束他人,即“不能治他”,主要表現為契約的相對性。其中第三個層面上的私法自治就是無瑕疵法律行為的效力基礎,也可以將其表述為自我負責。弗朗茨·比德林斯基把自我負責與信賴保護混為一談,是不恰當的,因為,并非僅當相對人對意思表示產生信賴時,表意人才應該自我負責。盡管私法自治意味著行為自由,但不等于說當事人作出意思表示后,可以自由地撤銷之。至少對于契約而言,不允許這么做。甲的意思表示作出后,如果與乙的意思表示達成合意,甲就不能撤銷,理由不在于乙對甲的意思表示已經產生了信賴,而是因為意思表示作為人與人之間法律交往的手段,一旦與相對人的意思表示達成合意,就已經在雙方當事人之間形成了一種涉及雙方利益的私法秩序,該私法秩序必須具備相當的嚴肅性與確定性,不能因為某一方當事人改變主意就隨便推翻該秩序——就像不能因為某些參與立法表決的人事后改變主意而否定法律的效力那樣。只有在一方當事人的意思表示存在瑕疵的情況下,才允許其撤銷已經與對方當事人的意思表示達成合意的意思表示。一如自由,自我負責也是現代倫理與法律上的一項基本準則,因為自由與責任相生相伴,倫理人在享受自由的同時也應該為自由行為的后果負責。

(三)結論:交叉論

總之,一元論、二元論與包含論均存在缺陷。積極信賴保護、私法自治與法律行為效力之間的關系應該如此界定:法律行為效力與積極信賴保護在適用領域上存在交叉之處,有瑕疵法律行為的效力需要以信賴原則為基礎,無瑕疵法律行為的效力一般不需要求助于信賴原則,私法自治原則足以為其提供正當基礎。除了有瑕疵法律行為的約束力之外,積極信賴保護還體現在代理權表象責任(涉及法律行為的歸屬問題)等領域。

三、積極信賴保護的歸責原則

積極信賴保護的效果是使一方當事人承受法律行為的約束,比如使表意人受自己作出的有瑕疵意思表示的約束,使被代理人受代理人實施的法律行為的約束。一般而言,這是一種對其不利的后果,承擔該后果需要特別的理由。相對人的信賴只是必要條件,不是充分條件。因為信賴這個因素只能回答信賴者為何值得保護以及為何賦予其一項請求權之問題,而不能回答為何信賴的后果應該由對方當事人承受之問題,這個問題需要由歸責原則來解決?！?9〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.467-471.

關于積極信賴保護應該采用何種歸責原則之問題,存在三種學說。一是引發原則(Veranlassungsprinzip)說,亦稱誘因原則說,認為誰導致信賴事實的發生,誰就應該對其負責,不需要考查其主觀上是否具有過錯。韋斯帕赫、〔40〕Moriz Wellspacher,a.a.O.,S.102.赫爾伯特·邁耶(Meyer)、〔41〕Herbert Meyer,Das Publizit?tsprinzip im Deutschen Bürgerlichen Recht,München,1909,S.88.克勞澤(Krause)〔42〕Hermann Krause,Schweigen im Rechtsverkehr,Marburg,1933,S.147.等學者持該說。一直到20世紀中期,該說處于通說地位。二是過錯原則說。認為某人僅僅引發信賴事實,尚不足以使其承擔積極信賴責任,僅當其對此存在過錯時,法律才給予相對人積極信賴保護?？朴?、許布納等人持該說?！?3〕Heinz Hübner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches,Walter de Gruyter,Berlin, 1985,S.499.恩內克徹盧斯與尼佩代在這個問題上的態度模棱兩可,一方面認為不必以過錯為積極信賴保護的要件,另一方面又要求承受不利后果的一方必須處于如下狀態:如果其盡到合理的注意本來可以阻止信賴事實的發生?！?4〕Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,15.Aufl.,J.C.B.Mohr, Tübingen,1960,S.1134.實際上,這就等于說要求該方當事人具備過錯。因此,該觀點也可以歸入過錯原則說。20世紀后期,過錯原則說逐漸取得主導地位。三是風險原則(Risikoprinzip)說?？{里斯是該說的代表。他認為,所謂的引發原則實際上是結果責任原則的另一種表述,而結果責任原則在現代民法中并非真正意義上的歸責原則,對于信賴責任,如果采用該原則,就等于放棄了“可歸責性”這一要件,從而使信賴責任喪失了正當基礎。另一方面,信賴責任也不應該普遍采用過錯原則,需要采用該原則的只是“基于倫理必要性而發生的信賴責任”,其他信賴責任尤其是權利表象責任不應采用該原則,而應該采用風險原則,因為風險原則有利于交易安全,符合權利表象責任的特殊目的?！?5〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.473-481.

事實上,積極信賴保護適用范圍很廣,各種案型差別較大,所以未必應該采用統一的歸責原則。在法律行為制度領域,積極信賴保護大體上可以歸結為兩種情形:一是使有瑕疵的法律行為發生效力,二是使法律行為的效果歸屬于某人。就第一種情形而論,不可能采用統一的歸責原則。比如,在意思表示錯誤情形中,如果給予相對人積極信賴保護,限制表意人的撤銷權,其歸責原則與真意保留情形中積極信賴保護的歸責原則顯然不一致。后者要求表意人是故意的,而前者表意人不可能是故意的,否則就不構成錯誤——無意的意思與表示不一致。從公平原則的角度看,如果錯誤是因表意人的重過失(grobe Fahrl?ssigkeit)導致的,表意人理應自己承擔不利的后果,不能將其轉嫁給相對人。在這種情形中,如果僅要求表意人承擔消極的信賴利益賠償責任,顯然是不夠的,相對人應該享受更有力的積極信賴保護,也就是說,意思表示不能撤銷,表意人應當依其允諾履行義務。在《德國民法典第一草案》中,按照第99條第1款和第3款的規定,因表意人的重過失而發生表示錯誤的,表意人不得主張意思表示無效,除非相對人知道或者應當知道表意人發生表示錯誤?！?6〕Die erste Kommission,Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Recich,Erste Lesung,Verlag von J.Guttentag,Berlin und Leipzig,1888,S.23.這種規定值得肯定,可惜在《德國民法典第二草案》中,該規定被刪除。就形式瑕疵的法律行為而論,如果一方當事人就法律行為的形式要件欺詐另一方當事人,其本身不得以形式瑕疵為由主張法律行為不成立。比如,富有經驗的一方當事人對欠缺經驗的另一方當事人謊稱法律行為無須采用書面形式,或者將不符合書面形式要求的交易文本謊稱為符合書面形式要求。此種情形中,另一方當事人應該享有選擇權,要么主張法律行為不成立,要么主張法律行為成立。之所以如此,理由在于:從欺詐方的角度看,如果允許其事后以形式瑕疵為由主張法律行為不成立,就等于允許其從導致形式瑕疵的欺詐行為中獲利,顯然有悖誠實信用原則;從被欺詐方的角度看,其因為被欺詐而誤以為法律行為成立,對該法律行為產生信賴,如果事后認定該法律行為因形式瑕疵而不成立,則不符合信賴保護原則?？傊?對于有瑕疵法律行為的約束力,可能要求一方當事人故意造成信賴事實,也可能僅要求其對此具有重過失。

就法律行為效果歸屬而言,需要解決的問題是:法律行為的實施者與名義載體不一致時,該法律行為的效果應否由名義載體承受。相對人(第三人)的信賴通常是由名義載體對外作出的某種表示(明示或者默示)或者行為實施者持有某種授權憑證或身份憑證引起的。對于此類信賴事實的產生,名義載體可能是故意的,比如將自己的名義借給他人使用;也可能具有過失,比如發現授權行為無效后未及時收回授權書;還可能無過失,比如身份憑證被他人擅自使用。在這些情形中,名義載體的可歸責性或強或弱。究竟以較強的可歸責性還是以較弱的可歸責性為積極信賴保護的要件,歸根結底是一個價值取向問題。如果強調名義載體的自由保護,則應以較強的可歸責性為要件;反之,如果側重于第三人的信賴保護,則應以較弱的可歸責性為要件。與有瑕疵法律行為的約束力相比,法律行為效果歸屬問題涉及更強的信賴保護需要。因為,就前者而論,產生信賴的是直接與表意人打交道的特定相對人,其具有更多的機會去了解真實的狀況;就后者而論,產生信賴的往往是不直接與名義載體接觸的第三人,甚至是不特定的眾多第三人,其對名義載體與行為實施者之間的內部關系難以進行充分地調查,假如不強化保護其信賴,將導致市場交易無法正常開展。對此,瑞士民法學者羅澤爾恰切地指出:“被代理人通過表象授權對外通告了一項其功能在于據以與第三人締結法律行為的法律關系。信息具備涉他性。由此制造了有利于第三人的更強的信賴構成事實,出于交易利益的需要,盡管存在關于表象性的錯誤,也應給予第三人應有的保護?！薄?7〕Peter Loser,a.a.O.,S.212.

為了強化第三人的信賴保護,在確定法律行為效果歸屬時,應該降低“可歸責性”方面的要求。風險原則是一個妥當的選擇?，F代社會是一個由陌生人組成的快節奏、復雜的系統,其運轉過程伴隨著各種風險。當這些風險轉化為現實的不利結果時,需要在法律上對風險予以合理地分配,確定由誰承受不利結果。傳統民法上的過錯原則無法圓滿地完成這項任務。在雙方當事人對于信賴事實的發生都沒有過錯的情況下,過錯原則無能為力,需要求助于風險原則。據此,如果名義載體風險范圍內的因素導致信賴事實的發生,相對人的善意信賴即受到積極的保護,法律行為效果歸屬于名義載體。風險原則的適用需要解決如下問題:依據何種標準分配風險?在卡納里斯看來,關鍵是確定信賴責任被請求人是否加大了引發另一方當事人信賴之風險或者他是否比另一方當事人更容易支配該風險?！?8〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.471-489.筆者認為,風險范圍的確定并非純粹的事實問題,而是事實判斷與價值考量的結合。因此,應該在上述觀點的基礎上,適當增加一些價值評判的因素,針對法律行為效果歸屬問題確立一個風險分配基準體系。具體而言,應當考察如下因素以決定是否由名義載體承受法律行為的效果:其一,名義載體是否制造了不必要的風險。如果名義載體將其名義借給他人使用,則法律行為的效果顯然可以歸屬于他。其二,名義載體與相對人(第三人)相比較,誰更容易控制產生信賴事實之風險。如果某甲依據先前與乙公司做交易時保留的合同書上所蓋的公章,私刻一個乙公司的公章用于制作授權書或者簽訂合同,不應認定由乙公司承受私刻公章之風險,因為其根本無法控制此種風險。其三,由哪一方承擔風險更符合公平原則。在適用上述第一、二個基準時,如果難以判定應該由誰承擔風險,可以基于公平原則分配風險。比如,被代理人的雇員利用其特殊身份或者所掌握的某些憑證實施無權代理行為,產生代理權表象,應當由被代理人承擔風險,因為其長期以來從雇傭關系中獲得利益,按照利益與風險相一致原則,由其承擔風險更為公平。

綜上,積極信賴保護應采用多元的歸責原則。對于有瑕疵法律行為,積極信賴保護應以一方當事人故意或具有重過失為要件;對于法律行為的效果歸屬,應采用風險原則。

四、積極信賴保護效果的可撤銷性問題

符合積極信賴保護構成要件的,一方當事人即受法律行為的約束,這是積極信賴保護的效果。問題是,該方當事人可否通過行使撤銷權擺脫這種約束。這個問題僅對法律行為的效果歸屬有意義。因為,就有瑕疵法律行為而論,如果一方當事人故意造成信賴事實,依積極信賴保護原則使其受法律行為約束,顯然不應該允許其撤銷法律行為;如果一方當事人因重過失作出錯誤的意思表示,依積極信賴保護原則剝奪其撤銷權后,當然也不應該再允許其行使撤銷權,否則將造成法律上的自相矛盾。在學理上發生爭論的是,如果因被代理人的某種明示或默示的表示行為或其他行為造成授權表象,依積極信賴保護原則使其承受他人實施的法律行為的約束后,被代理人可否主張其行為構成意思瑕疵,從而撤銷該行為,借此消除積極信賴保護的效果。對此,存在三種學說:可撤銷說、不可撤銷說與折衷說。

20世紀初,就已經產生可撤銷說與不可撤銷說這兩種對立的學說?？沙蜂N說的早期代表是胡普卡(Hupka)、科勒(Kohler)、科薩克(Cosack)、馮·圖爾(von Tuhr)等人?！?9〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.37.該說最初成為通說,但很快就遭到韋斯帕赫強有力的批判。韋斯帕赫認為,在《德國民法典》第172條中,代理權證書作為一項既存的授權關系的外部構成事實,是信賴保護的基礎。在容忍代理情形中,也有一項在交易上可據以推斷出授權關系的外部構成事實,以及如同對于代理權證書之信賴那樣值得保護的信賴。兩種情形中的外部構成事實都不是意思表示,所以不能通過撤銷予以消除。如果允許被代理人作出撤銷的表示,結果是授權連同與第三人締結的法律行為全部無效,第三人只能向被代理人主張消極利益損害賠償。這顯然將開啟一扇串通與狡辯的大門?！?0〕Moriz Wellspacher,a.a.O.,S.98-100.韋斯帕赫的不可撤銷說得到越來越多學者的贊同,至20世紀中后期,成為通說?！?1〕Enneccerus/Nip perdey,a.a.O.,S.1133;Erman/B?hle/Stamschr?der,5.Aufl.,§171 Rn.6.

不過,近年來又有很多學者主張可撤銷說?！?2〕Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,2.Aufl.,Mohr Siebeck, Tübingen,2006,S.574-575,S.587-589;Hans-Martin Pawlowski,Allgemeiner Teil des BGB,5.Aufl., C.F.Müller Verlag,Heidelberg,1998,S.332-333;Palandt/Ellenberger,71.Aufl.,§171 Rn.1,§172 Rn. 8,16;Heinz Hübner,a.a.O.,S.497;(德)迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,頁717-719。主要理由是:如果一項真正的外部授權是可撤銷的,〔53〕外部授權即由被代理人直接向第三人作出將一項代理權授予某人的意思表示。與之不同的是內部授權,即由被代理人向代理人作出授權意思表示。那么表象代理權也是可撤銷的。表象代理權在法律效果上與一項被有效授予的代理權等同。只要外部授權適用關于意思瑕疵的規定(比如《德國民法典》第116條以下諸條),則內部授權的外部通知以及代理權證書的出具也適用這些規定?！?4〕我國學者王浩博士也主張借鑒德國、日本相關民法學說,將意思表示瑕疵規則類推適用于我國民法上的表見代理。參見王浩:“表見代理中的本人可歸責性問題研究”,《華東政法大學學報》2014年第3期。當然,瑕疵應該存在于通知本身,關于所通知的代理權是否存在或是否有效之認識錯誤,僅僅是無關緊要的動機錯誤。如果授權通知不可撤銷,就會發生評價上的矛盾:純粹代理權表象的信賴者比依法律行為取得代理權情形中的相對人獲得更優的待遇。某人在外部授權時說錯話或寫錯字,本來想授予Y代理權,但卻說成授予X代理權,他無疑可以依據民法上關于表示錯誤的規則撤銷授權意思表示。對于僅僅就一項已經發生的授權而發出宣示性的通知,如果也存在同樣的錯誤但卻作不同處理,則違背相同事實相同處理的正義原則?！?5〕Münchkomm/Schramm,5.Aufl.,§167 Rn.53,§171 Rn.8.

部分學者提出折衷說。其中有些學者區分兩種情形:一是容忍代理(Duldungsvollmacht)與假象代理(Anscheinsvollmacht)情形中的代理權表象責任,〔56〕在德國法中,存在Anscheinsvollmacht、Scheinvollmacht與Rechtsscheinsvollmacht這三個術語。Scheinvollmacht與Rechtsscheinsvollmacht同義,泛指因代理權表象而使被代理人承受代理行為之效果的各種情形。Anscheinsvollmacht最初常與Scheinvollmacht混用(Vgl.Hans-Martin Pawlowski,a.a.O.,S. 331,Fn.151.),因為在一般語言用法中,二者本來就是近義詞。不過,在當下的法律文獻中,Anscheinsvollmacht是狹義的,專指《德國民法典》第170-173條規定的代理權表象責任以及容忍代理之外的代理權表象責任。Scheinvollmacht(Rechtsscheinsvollmacht)大體上相當于我國民法中的表見代理(權),Anscheinsvollmacht在我國民法中沒有對應的術語,姑且稱之為“假象代理(權)”。二是依《德國民法典》第171-173條發生的代理權表象責任。就前者而論,被代理人不得以意思瑕疵為由撤銷表象代理權。就后者而論,被代理人可以以意思瑕疵為由撤銷授權通知或者出具代理權證書之行為?！?7〕Staudinger/Schilken,Neubearbeitung2004,§167 Rn.45,§171 Rn.9;Soergel/Leptien,12. Aufl.,§167 Rn.22,§171 Rn.4.卡納里斯、拉倫茨等人則考慮到授權是否涉及眾多第三人。拉倫茨區分了兩種情形:一是被代理人以個別通知(也包括出具授權書)的方式將授權事實告知特定第三人,如果通知存在錯誤,允許被代理人撤銷;二是被代理人以公告的方式將授權事實告知不特定第三人,為充分保護交易安全,如果公告存在錯誤,不允許被代理人撤銷?！?8〕(德)卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》,王曉曄、邵建東等譯,法律出版社2003年版,頁889?？{里斯則未將不可撤銷之情形限定于以公告方式通知授權事實,只要代理權旨在與不特定的眾多第三人締結法律行為,授權通知(也包括出具授權書)就不可撤銷?！?9〕Claus-Wilhelm Canaris,a.a.O.,S.37.

當然,迄今仍有不少學者主張,任何情形中被代理人都不得通過行使撤銷權擺脫代理權表象責任?！?0〕Erman/Palm,12.Aufl.,§167 Rn.20,§171 Rn.3;Dieter Leipold,BGB I:Einführung und Allgemeiner Teil,6.Aufl.,Mohr Siebeck,Tübingen,2010,S.371;Brox/Walker,Allgemeiner Teil des BGB,33.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,K?ln,2009,S.244,該書作者認為,在容忍代理與假象代理情形中,被代理人不享有撤銷權,在代理權已經執行的情形中,被代理人不得以授權意思表示存在意思瑕疵為由撤銷授權意思表示。據此可以推斷,在已經實施代理行為的情況下,被代理人也不得以授權通知存在錯誤為由撤銷授權通知,因為授權通知的撤銷本來就是準用關于意思表示瑕疵之規定。

不可撤銷說的通說地位之所以被動搖,主要是因為其論據欠缺足夠的說服力。其主要論據是:代理權表象的制造并非法律行為,所以不適用關于意思瑕疵的規定。就容忍代理與假象代理而言,該論據成立。但如果代理權表象是因被代理人發出授權通知或者出具授權書造成的,則該論據站不住腳。授權通知在性質上屬于觀念通知,即被代理人將其對于已經發生的授權事實的觀念傳達給第三人。出具授權書在被代理人與代理人之間要么是授權行為本身,要么是對已經作出的口頭授權的確認。在外部關系上,授權書則是代理權的憑證,被代理人借此向第三人證明代理人已經被授予代理權。當代理人向第三人出示授權書時,實際上相當于向第三人送達一項關于代理權已經被授予的通知,在法律上應該與授權通知等同處理。授權通知雖然不是法律行為,但屬于準法律行為,通?？梢詼视藐P于意思表示的法律規定,包括關于意思瑕疵的規定。如果被代理人發出授權通知時外在表示與內在觀念不一致,似乎沒有理由不允許其撤銷授權通知?？沙蜂N說抓住這一點,對不可撤銷說提出批判。

不可撤銷說的另一個軟肋是,其一方面認為授權通知不適用意思瑕疵之規定,另一方面又認為授權通知適用民法上關于行為能力之規定。這就等于說,一方面不把授權通知與法律行為等同處理,另一方面又把它與法律行為等同處理,存在自相矛盾之處,難以自圓其說。

可撤銷說不但在批判性方面引人注目,其自身的核心論據看起來也難以辯駁。為確保評價上的無矛盾性,似乎只能得出“代理權表象責任可以通過行使撤銷權而被消除”的結論。依通說,授權表示可以因表示錯誤而被撤銷,無論是外部授權還是內部授權。與此相應,存在表示錯誤的授權通知也應該可撤銷。否則,收到授權表示的第三人的待遇還不如僅收到授權通知的第三人,或者說意思表示的效力弱于觀念通知的效力。如果授權通知可撤銷,那么,在容忍代理中,作為“準授權通知”〔61〕拉倫茨、希爾施、梅迪庫斯等人在論述容忍代理的法律依據時認為,容忍代理類似于內部授權的外部通告,被代理人的容忍可以視為向第三人通告代理人已經被授予代理權。Vgl.Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,9.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München,2004,S.894;Christoph Hirsch,Der Allgemeine Teil des BGB,6.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,K?ln,2009,S.321;(德)迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,頁709-710。的“容忍”也應該可撤銷。否則,收到真正授權通知的第三人的待遇還不如僅收到“準授權通知”的第三人,或者說,真正授權通知的效力弱于“準授權通知”。

為破解上述論據鏈條,有學者干脆認為,代理行為已經實施的,不允許撤銷授權表示。這樣,有利于保護第三人的信賴以及代理人的利益。前者自不待言。就后者而論,如果授權表示因錯誤而被撤銷,代理行為就變成無權代理,代理人必須向第三人承擔損害賠償責任。這對于無辜的代理人來說是不公平的?！?2〕Brox/Walker,a.a.O.,S.243-244;Jens Petersen,Die Anfechtung der ausgeübten Innenvollmacht,in:AcP,Bd.201,S.375ff,該文僅僅有限地承認授權表示的可撤銷性。僅從結果上看,這種觀點具有合理性。但其終究是不完美的,因為其無法圓滿地回答如下問題:同樣都是意思表示,為何在買賣合同、租賃合同等情形中,即便合同已經履行,買受人、承租人也可以因表示錯誤撤銷意思表示,而在代理權授予行為中,被代理人卻被剝奪了撤銷權?依民法一般原理,撤銷權的行使不取決于相關法律行為是否已經實施。沒有特別重大的理由,不應背離該原理。

看起來,我們似乎陷入兩難境地:一方面,民法一般原理要求允許被代理人以表示錯誤為由撤銷授權表示,為了確保評價上的無矛盾性,也允許以同樣的理由撤銷授權通知;另一方面,撤銷權的行使在結果上導致代理行為變成無權代理,如果僅賦予第三人消極信賴利益賠償請求權,則表見代理(代理權表象責任)制度名存實亡,不符合現代法強化信賴保護的理念。兩全其美的方案是:承認授權表示及授權通知(也包括出具授權書)可以因意思瑕疵而被撤銷,但對于撤銷的后果應該予以重新詮釋。

授權表示包括內部授權表示和外部授權表示。被代理人撤銷內部授權表示,如果當時代理行為尚未實施,應該同時撤回授權通知。否則,代理權雖因撤銷而消滅,但授權通知產生代理權表象并引發第三人信賴,將會構成表象責任。如果當時代理行為已經實施,則授權通知不能撤回。被代理人撤銷外部授權表示,應該向第三人作出撤銷表示,因為授權意思表示是向第三人作出的,第三人是該表示的相對人。如果當時代理行為尚未實施,則撤銷后代理權徹底喪失效力。如果當時代理行為已經實施,撤銷雖然也導致代理權消滅,但不影響代理行為實施時的代理權表象,那是不可磨滅的客觀存在,第三人當時的信賴同樣不容否定。其原理如同出賣人在標的物已經交付或辦理移轉登記之后撤銷所有權讓與行為,雖然導致買受人的所有權(包含處分權)“得而復失”,但不影響善意第三人依善意取得制度取得標的物所有權,因為第三人取得標的物時存在買受人的處分權表象。曾經發生的代理權與曾經移轉的處分權一樣,都具備涉他性,都可能引發曾經的權利人與第三人之間的某種法律關系,該法律關系不能僅僅因為授權人或者出賣人的撤銷表示而歸于消滅。

授權通知的撤銷也是如此。如果被代理人因授權通知本身存在表示錯誤(不是誤以為授權有效而發出授權通知情形中的動機錯誤!),則準用關于意思表示錯誤的規定,被代理人可以撤銷該通知。比如,甲授權乙向丙購買100噸大豆,但甲向丙發出授權通知時搞錯了,稱已經授權乙向丙購買1000噸大豆。授權通知的客觀意義(內容)與通知行為人當時的內在觀念不一致,構成表示錯誤。在乙與丙已經訂立1000噸大豆買賣合同的情況下,盡管甲可以以表示錯誤為由撤銷授權通知,使其喪失法律效力,但訂立買賣合同時確實存在一項授權通知,哪怕無效的通知也是一個事實。代理權表象恰恰基于該事實本身而發生,不是基于其法律效力而發生。為保護第三人對該表象的信賴,仍應該成立代理權表象責任,即表見代理。如果被代理人是因為第三人(代理行為的相對人)的欺詐或脅迫而發出授權通知,被代理人當然可以以意思瑕疵為由撤銷該通知,而且由于第三人不存在善意信賴,所以不構成表見代理。如果被代理人是因為代理人的欺詐而發出授權通知,則依民法上的“第三人欺詐”規則,〔63〕參見楊代雄:《民法總論專題》,清華大學出版社2012年版,頁205。當代理行為的相對人為惡意時,授權通知可以撤銷,且不成立表見代理,因為不符合“相對人為善意的”這一要件;但當相對人為善意時,授權通知不可撤銷,成立表見代理。如果被代理人是因為代理人的脅迫而發出授權通知,則依民法上的“第三人脅迫”規則,授權通知可撤銷。不過,如果代理權已經行使,且當時代理行為的相對人具有善意的信賴,則通常應成立表見代理。

顯然,在代理行為已經實施的情況下,無論撤銷授權表示還是撤銷授權通知,對善意第三人都無意義,不影響代理權表象責任的成立。關于容忍代理,即便認為“容忍”是準授權通知,對這種“準準法律行為”的撤銷也不應影響代理權表象責任的成立。關于假象代理(Anscheinsvollmacht),由于代理權表象并非基于任何明示或默示的表示行為而發生,所以不可能準用意思瑕疵之規定。

可能對本文的觀點構成挑戰的是如下質疑:出賣人以錯誤為由撤銷意思表示的情形中,買受人也曾對出賣人的表示產生信賴,其信賴為何不受積極保護,而授權表示或授權通知被撤銷時,該代理行為相對人的信賴為何受積極保護?兩種情形區別對待的主要原因在于:合同的生效需要兩項有效的意思表示達成一致。就買賣合同而言,出賣人撤銷意思表示導致該意思表示喪失效力,買受人盡管可能存在信賴,但其信賴不能使被撤銷的出賣人的意思表示“死而復生”,重新發生效力,一項無效的意思表示與一項有效的意思表示不能構成一份有效的合同。就代理而言,授權表示或授權通知被撤銷后,不需要基于第三人的信賴使授權表示或授權通知“死而復生”,重新發生效力。只要承認事實上曾經存在該表示或通知即可,該表示或通知造成了代理權表象,依信賴保護原則,善意第三人與代理人締結的合同借助于表象代理權可以歸屬于被代理人。該合同本身因代理人的意思表示與第三人的意思表示達成一致而成立。被代理人撤銷的是授權表示或授權通知,不是代理人的意思表示。要而言之,并非在法律上對代理行為的相對人予以特別關照,才使其享受到比買賣合同當事人更強有力的信賴保護,毋寧是因為法律關系構造上的差別,導致兩種情形中信賴方的處境不同。區別不在于價值層面,而在于邏輯層面。

總之,在傳統理論中,無論可撤銷說還是不可撤銷說都不完美?？沙蜂N說指責不可撤銷說自相矛盾,但其實可撤銷說本身也面臨自相矛盾:其認為,內部授權的外部通知可因意思瑕疵而撤銷,從而使被代理人免受代理行為的拘束。容忍代理權與假象代理權也可撤銷。外部授權被內部撤回時,如果沒有及時通知第三人,依《德國民法典》第170條,第三人可以信賴代理權未消滅,代理行為對被代理人發生效力。對此,可撤銷說卻不認為被代理人可以通過行使撤銷權消除因未及時通知而造成的代理權表象,違背了類似情況相同處理的原則:外部授權一方面是意思表示,表達了授權給某人之意愿,另一方面,在其生效后,也是一項信息,表明授權行為的存在。當被代理人向代理人作出撤回授權的表示時,外部授權作為意思表示喪失效力,代理權消滅,但其作為信息依然存在,該信息就像授權通知那樣,造成了代理權表象,使第三人產生信賴。如果授權通知可撤銷,那么授權表示喪失效力后殘余的信息也應該可撤銷。但卻沒有任何人主張其可撤銷。傳統可撤銷說最大的缺陷是混淆了事實性與規范性,沒有區分作為社會事實的授權表示或通知與具備法律效力的授權表示或通知,以為授權表示或通知一旦被撤銷,就等于從來沒有存在過,所以代理權表象無從發生。實際上,撤銷僅僅否定授權表示或通知的法律效力,但其作為一項社會事實并未被消除,仍然可以作為第三人信賴的基礎。從這個意義上說,在代理行為已經實施的情況下(學理上發生爭議的恰恰是這種情況),授權表示或通知的撤銷并無多少實益。主張其可撤銷或者不可撤銷在結果上不應該有本質區別?？沙蜂N說與不可撤銷說的對立可以被淡化甚至被消解。

五、對民法典總則制定中相關問題的幾點設想

我國目前正在編纂民法典。毫無疑問,這部民法典應當體現時代精神,吸收近幾十年來國內外民法理論與實踐的最新成果。積極信賴保護作為現代民法上的一條重要原則,理應在我國民法典中得到充分的踐行。就民法典總則而論,在法律行為效力瑕疵和效果歸屬問題上,須妥善協調私法自治原則與積極信賴保護原則的關系,設計規則時應當比我國現有的民法制度更側重于積極信賴保護。具體言之,在如下幾個方面可以有所體現:

其一,在意思表示錯誤(重大誤解)情形中,錯誤方的撤銷權應當受到限制。我國《民法通則》第59條第1款第1項以及《合同法》第54條第1款第1項均規定當事人在實施法律行為時有重大誤解的,該法律行為可撤銷或可變更。從私法自治的角度看,賦予錯誤方一項撤銷權,有利于保護其決定自由,但代價是犧牲了相對人的利益,導致相對人締約時的預期落空。為公平起見,應當通過限制錯誤方的撤銷權保護相對人的信賴。在起草民法典總則時,首先,應當規定因表意人的重過失而發生意思表示錯誤的,表意人不得以錯誤為由撤銷意思表示。其次,應當強調意思表示錯誤必須給表意人造成重大損失,表意人才能撤銷意思表示。有些交易額不大的法律行為即便發生意思表示錯誤,表意人也不會遭受重大損失,沒必要為了保護其決定自由而賦予其撤銷權,否則將會給交易安全造成不必要的損害,同時也會帶來不必要的法律糾紛,導致訴累?！睹穹ㄍ▌t》第59條第1款第1項以及《合同法》第54條第1款第1項雖然都強調錯誤是“重大”的,但此處所謂的“重大”容易被理解為僅指錯誤本身的嚴重性,即錯誤的表示與表意人的真實意思嚴重背離,不包括錯誤后果的嚴重性,即錯誤給表意人造成較大數額的損失?！睹裢ㄒ庖姟返?1條提到了“造成較大損失”,這是值得肯定的,在制定民法典總則時,應當在立法的層面上對此予以明確規定。最后,意思表示錯誤情形中的撤銷權應當適用較短的除斥期間。按照我國《合同法》第55條第1項的規定,撤銷權的除斥期間為一年,無論該撤銷權的發生事由是欺詐、脅迫還是意思表示錯誤。這顯然不合理。在意思表示錯誤和欺詐、脅迫情形中,盡管為了保護表意人的決定自由,法律都賦予其撤銷權,但在具體待遇上應當有所區別。欺詐、脅迫情形中的意思表示瑕疵由相對人造成,表意人是無辜的,所以應當給予其比較充裕的時間行使撤銷權。與此不同,錯誤情形中的意思表示瑕疵由表意人自己造成,相對人是無辜的,如果允許表意人在較長時間內考慮是否撤銷意思表示,將使相對人陷于極其不利的境地:一方面承受法律行為落空的風險,另一方面處于長期不確定狀態。從評價上的無矛盾性原則出發,妥當的做法是:欺詐、脅迫情形中,撤銷權適用一年的除斥期間,而意思表示錯誤情形中,撤銷權的除斥期間要短一些,比如三個月。

其二,在虛偽表示情形中,對當事人或第三人的信賴予以積極保護。我國現行民法并未對虛偽表示予以專門規定,無論是單方虛偽表示(真意保留)還是通謀虛偽表示。按照《民法通則》第55條的規定,“意思表示真實”是法律行為生效要件之一。如果以該項一般規定為依據,則真意保留情形中由于表意人的意思表示不真實,所以法律行為效力有瑕疵,無論相對人對于意思表示是否產生信賴。這種規范模式顯然過于粗放。在制定未來民法典總則時,應當設專門的條款對真意保留予以規定,兼顧私法自治與積極信賴保護:真意保留的意思表示原則上有效,但相對人知道真意保留的,意思表示無效。對于通謀虛偽表示,也應當予以專門規定,采用相對無效的規范模式,保護善意第三人的信賴。

其三,在法律行為形式瑕疵情形中,應當給予當事人必要的信賴保護。我國《合同法》第36條規定:“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立?！蓖ㄟ^反面解釋可以得出如下結論:當事人未依法或依約定采用書面形式訂立合同且雙方均未履行主要義務的,該合同未成立。盡管合同的形式瑕疵可以通過履行予以補正,但這樣的規定仍然顯得過于嚴苛。法律行為的法定形式通常僅具備警示功能和證明功能,不涉及公共利益,因此,對于形式瑕疵的法律行為,沒必要一律判定其不成立。毋寧需要區分導致形式瑕疵的原因。如果一方當事人在締結法律行為時明知道該法律行為因不符合法定形式要件而不成立,但卻對不知情的相對人宣稱已經成立,導致相對人產生“法律行為已經成立”的信賴,則該方當事人本身不得以存在形式瑕疵為由主張法律行為不成立。在制定民法典總則時,應當對此予以明確規定。

其四,關于法律行為效果歸屬,在制定民法典總則時,應當基于積極信賴保護原則對無權代理、冒名行為、借名行為等法律事實設計一套規則體系?！?4〕關于冒名行為與借名行為的規則設計,詳見楊代雄:“使用他人名義實施法律行為的效果——法律行為主體的‘名’與‘實’”,《中國法學》2010年第4期。就無權代理而論,相對人的積極信賴保護通過成立表見代理而實現。在這方面,未來民法典總則大體上可以沿襲我國《合同法》第49條的規范模式,不必像《德國民法典》第170—173條那樣,將表見代理的適用范圍限定于因被代理人的授權表示或授權通知引發代理權表象之情形。只要存在代理權表象,就有適用表見代理的可能性。立法者需要做的事情是合理地設計表見代理的構成要件?！逗贤ā返?9條中的“相對人有理由相信行為人有代理權”表述不夠精確:從語義上看,“有理由相信”不等于事實上相信了,有時,雖然客觀上存在代理權表象(即相信的“理由”!),但相對人通過某種渠道已經知道行為人欠缺代理權,所以事實上并無信賴,不應成立表見代理。鑒于此,未來民法典總則在表見代理的條文表述上應當明確區分“存在代理權表象”與“相對人是善意的”這兩個要件。

(責任編輯:薛 軍)

Reliance protection in the system of legal act can be divided into positive reliance protection and negative reliance protection.Positive reliance protection leads to the binding force of legal act or the assumption of the effect of legal act.As a result,the relying party acquires the expected interest.The relationship between positive reliance protection,private autonomy and effect of legal act should be defined as follow:there is an overlap between application scopes of positive reliance protection and legal act’s effect,namely,the effect of defective legal act should be based on the Reliance Principle,but the effect of perfect legal act is usually independent of the Reliance Principle.Positive reliance protection should follow multiple doctrines of liability fixation.As for the attribution of legal act’s effect,the consequence of positive reliance protection can’t be eliminated by the party through rescission.The principle of positive reliance protection should be embodied in regulations concerning legal act in the general part of our country’s civil code.

Positive Reliance Protection;Negative Reliance Protection;Private Autonomy;Legal Act;Civil Code

*華東政法大學教授。本文是教育部2013年度規劃基金項目“意思表示理論中的風險原則及我國民法典立法對策”(13 YJA820056)、上海市哲學社科規劃項目“信賴保護視角下的民事法律行為效力制度”(2011BFX007)、上海市“曙光計劃”項目(11SG51)的階段性成果。