國有股轉讓協議審批要求對合同效力之影響以“史上最大股權糾紛”為例

繆因知

國有股轉讓協議審批要求對合同效力之影響以“史上最大股權糾紛”為例

繆因知*

陳發樹與云南紅塔間的巨額訴訟凸現了國有股轉讓協議的審批給民商事交易造成的諸多困擾。一般國有股轉讓協議并非需批準才可生效,最高人民法院在此案判決中的認識并不正確。但國有資產管理規章現實地對此類協議設置了審批要求,為合同的效力判定和正常履行增添了諸多不確定性。國企出資人并非國資監督管理機構,無權對非直接下級的企業中的國資轉讓行使監督管理權,其在向有權審批的國資監督管理機構逐級報告國有股轉讓協議時如有遲延或自作終止,應令出讓方承擔違約責任。整個國有股份轉讓制度應當拋棄僵化思維,以促進國有股合理有序流轉和市場經濟的法治化。

陳發樹 云南紅塔 國有股轉讓 合同批準生效

2009年1月,中國煙草總公司(下稱中煙)批復同意云南紅塔集團有限公司(下稱云南紅塔)以公開征集受讓方之方式整體協議轉讓所持深圳證券交易所上市公司云南白藥集團股份有限公司(下稱云南白藥)全部12%的非控制性、無限售國有法人流通股,要求云南中煙工業有限責任公司(原云南中煙工業公司,下稱云南中煙)依該批復指導云南紅塔按《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》和《上市公司解除限售存量股份轉讓指導意見》的規定進行股份轉讓。2009年8月,云南白藥先后發布了《關于云南紅塔集團有限公司擬整體協議轉讓所持云南白藥股權的提示性公告》、《公開征集受讓方的公告》。

2009年9月,云南紅塔與陳發樹簽訂股份轉讓協議,前者將其持有的全部云南白藥股份轉讓給陳發樹個人。根據協議約定,陳發樹于五個工作日內一次性支付了轉讓款22億元,但相關股份卻一直未能過戶。因反復催促無效,2011年12月陳發樹向云南高級法院起訴云南紅塔,請求確認合同有效和云南紅塔的違約責任。

2012年1月,中煙《關于不同意云南紅塔集團有限公司轉讓所持云南白藥集團股份有限公司股份事項的批復》(中煙辦[2012]7號)稱“為確保國有資產保值增值,防止國有資產流失”,否決了此次轉讓。云南中煙等據此逐級做出了不同意批復。

2012年12月,陳發樹一審敗訴,法院確認合同有效,但由于轉讓協議“未獲得有權國有資產監督管理機構批準”,而駁回原告要求的繼續履行合同請求和其他全部訴訟請求。陳發樹上訴。2013年4月二審開庭,12月最后一次開庭。2014年7月最高人民法院經審判委員會討論決定,做出(2013)民二終字第42號民事判決書,〔1〕二審判決書全文于2014年12月被上傳至最高法院中國裁判文書網。案情進展相關公告可見深圳證券交易所網站信息披露欄目云南白藥公司部分,http://disclosure.szse.cn/m/drgg.htm。認定該協議“屬于應當辦理批準手續的合同,但未能得到有權機關批準,故應依法認定為不生效合同”,撤銷一審判決,判令云南紅塔向陳發樹返回本金,并按同期人民銀行貸款利率計算利息,駁回陳發樹的其他訴訟請求。2015年6月28日,最高人民法院公布了5月7日做出的(2015)民申字第1號《再審民事裁定書》,駁回陳發樹就上述判決的再審申請。理由與二審判決類似。

此案標的巨大,不僅涉及了幾十億元的資金,相應股份在爭議期間的市值最高時(2013年10月底)接近八十億元,在2015年6月上旬的牛市中更是超過百億元。兩審訴訟費用將近三千四百萬元,一時被媒體稱為“史上最大股權糾紛”。但本文認為,此案判決適用法律錯誤,對法律關系的定性、當事人法律責任的分配值得商榷,值得探究。

更值得玩味的是,本案判決結果恐怕一開始就在很多人的預料中,包括陳發樹的代理律師也曾反對他提起訴訟。而訴訟的展開與結局再次印證了國資監督管理體系中的諸多深層次問題,如僵化思維導致的國有資產流失恐懼、國有股轉讓行政審批與民商事交易安全性之間的矛盾、多層次的國有股轉讓審批流程帶來的拖沓和不確定性、國資監督管理主體作為出資人和監管者身份的重疊與含糊(包括特定行業中依然存在的政企不分)等。

上述話題牽涉面均較為深廣,而本案相對簡單的案情也意味著這種判決思路很容易成為新規則而得到反復適用。此后果非同小可,將是比本案數十億元的系爭標的更重要的話題。鑒于無法在一篇文章內全面處理上述話題,本文僅以此“史上最大股權糾紛”為線索,試圖通過此一視角來闡述上述話題在實務中浮現的方式、暴露的問題及可能的解決之道。本文第一部分將分析國有股轉讓協議是否屬于依法需要審批方生效的合同。第二部分將在認定該案這樣類型的合同已生效的前提下討論股份出讓方的責任,兼顧如合同不被認為生效時受讓方所能尋求的救濟。第三部分則結合該案對國有股轉讓及審批制度完善的角度提出若干司法與立法方面的意見。

值得指出的是,截至發表時,筆者與此案各方及其代理人均未有接觸,本文完全依據公開資料寫作。

一、行政批準是國有股轉讓協議生效的要件么?

此案原被告都認為轉讓協議已經生效。受讓方因此要求云南紅塔全面履行協議,立即采取有效措施,就本案股份轉讓事項報送至財政部審批。出讓方也據此在合同簽訂后數日就收取了受讓方22億元的股份轉讓金。區別只在于:出讓方認為協議有效但無法“組織實施”己方義務即股權過戶,因為還要經過向上逐級報告請求審批的過程,且這個過程是其無法控制的。一審云南高級法院正確地認可了合同的有效性,但二審法院否認了此點,而其法律依據并不充分,可能會危及今后國有股的正常流轉。

(一)常識復述:僅有法律行政法規可以設定合同生效的前置批準要件

已成立的合同未必生效?！昂贤男Яυu價屬于價值判斷,體現著合同法承載的公共選擇”,是“規范當事人與國家間的關系以及在當事人間分配利益與負擔的核心技術機制”?！?〕蔡立東:“行政審批與權利轉讓合同的效力”,《中國法學》2013年第1期。具體來說,《合同法》第44條第1款規定:“依法成立的合同,自成立時生效?！彪m然法律并沒有對“生效”本身做出界定,但按照一般的法理,所謂合同“生效”就是合同當事人的權利義務現實產生了拘束力,一方可以根據合同規定來要求對方履行相關義務,義務人只能根據法律或合同本身進行履行抗辯,否則必須承擔違約責任。

但強制性法律規范可以限制合同生效的可能性與時間。其對合同的影響一般體現在兩方面:一是實體性控制,即對合同主體、客體或內容(如標的物、有效期、價款)的效力性限定?！?〕如禁止金融機構與個人簽訂超越法定利率標準的存款合同,見繆因知:“論利率法定與存款合同意思自治的沖突”,《中外法學》2014年第3期?！逗贤ā返?2條據此規定:“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。二是程序性控制,即要求涉及國家管制需要的合同在生效前必須先取得行政批準、登記,此主要體現為《合同法》第44條第2款規定的“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定?！薄靶枰鷾驶蛘叩怯浭忌У暮贤?多數涉及國家對某一行業的特殊管理要求?！薄?〕沈德詠、奚曉明主編:《最高人民法院關于合同法司法解釋(二)理解與適用》,人民法院出版社2009年版,頁76。例如2001年《中外合資經營企業法實施條例》第14條:“合營企業協議、合同和章程經審批機構批準后生效,其修改時同?！痹谔厥鈾嗬D讓合同中,此類限制頗為常見?！瓣P于行政審批與權利轉讓合同效力的不同立場折射著平衡私人自治與國家管制的不同技術路線?！薄?〕見蔡立東,見前注〔2〕。此類實體性和程序性控制條款均可謂銜接公法管制與私法自治的轉介條款?！?〕參見蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學出版社2005年版,頁74。當然,勾連公私法的轉介/引致/適法規范是否應當包括要求合同接受行政審批的規范,可作討論。因為適法規范“最核心功能之一”是“授權民事法官就具體情形判斷并決定公法規范是否在私法領域發生影響”,謝鴻飛:“論法律行為生效的適法規范”,《中國社會科學》2007年第6期?！逗贤ā返?2條給予了民事法官裁斷的空間,而在第44條第2款下,法官只能將合同效力判斷權拱手出讓給行政審批者。這正是謝文所批判的,“法官就成了合同法的奴隸,只能判決合同無效。在這種立法模式下,私法就完全沒有對抗行政管制的力量了”,頁134。

批準生效合同在市場經濟發達的法治國家亦不罕見?！?〕參見湯文平:“德國法上的批準生效合同研究”,《清華法學》2010年第6期。但為防止行政權對民事合同效力不加節制的干擾,損害交易安全,規章依法不能對合同效力或民事締約行為產生直接的命令、限制或禁止作用。2004年《行政許可法》第14、16條亦規定規章不得自設行政許可,只能在上位法設定的行政許可事項范圍內,對實施該行政許可做出具體規定。最高法院也認為合法的行政批準手續對合同效力的影響應當從寬而不是從嚴掌握。1999年《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》第9條規定:法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效的,只要在一審法庭辯論終結前當事人辦理了此等手續的,法院即可認定合同生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力。

(二)對國有股轉讓協議之批準要求的法理考察

1.本案所涉國有股轉讓協議生效無需辦理批準,二審判決適用法律錯誤

目前在國有資產管理領域的法律《企業國有資產法》(下稱“《國資法》”)只在第53條規定履行出資人職責的機構決定轉讓全部國有資產的,或者轉讓部分國有資產致使國家對該企業不再具有控股地位的,應當報請本級政府批準。行政法規《企業國有資產監督管理暫行條例》同樣在第23條規定:轉讓全部國有股權或者轉讓部分國有股權致使國家不再擁有控股地位的,報本級政府批準。

故而,如果協議轉讓國有股時涉及此類情形,應當報經有關政府部門批準。但即便如此,這些批準要求是針對股權出讓還是股權轉讓協議本身,是否能產生對協議生效的阻卻效果,仍然值得商榷。但我們可以先不考慮此點,姑且認為這兩種情形下的國有股轉讓協議是需要批準方生效的。因為現實中,更多的國有股轉讓協議被行政和司法機構錯誤地判定為屬于《合同法》第44條第2款規定的合同審批生效情形,如本案例。

本案中原被告和一審判決都認為本案協議已經生效,而二審判決認定:本案協議“屬于應當辦理批準手續的合同,但未能得到有權機關批準”,則構成“不生效合同”。這實際上在程序上亦存在一定的問題。法院裁決內容應限于訴訟請求,法官對涉案法律性質與當事人認知不一致時,如不通過釋明令其變更訴訟請求,〔8〕2001年最高法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第35條規定:訴訟過程中,當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與法院根據案件事實作出的認定不一致的,法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。則宜駁回要求確認合同有效之訴訟請求。不過,本文的重點是對實體權利義務之探究。

二審判決認定該合同不生效的理由是該合同需要批準后生效,引用的法律依據是“《企業國有資產監督管理暫行條例》(以下簡稱“《條例》”)第23條規定,國有資產監督管理機構決定其所出資企業的國有股權轉讓”,“第24條規定,所出資企業投資設立的重要子企業的重大事項,需由所出資企業報國有資產監督管理機構批準的,管理辦法由國務院國有資產監督管理機構另行制定,報國務院批準”。

但這兩條在本案中的適用并不妥當。二審判決所引的第23條全文是:“國有資產監督管理機構決定其所出資企業的國有股權轉讓。其中,轉讓全部國有股權或者轉讓部分國有股權致使國家不再擁有控股地位的,報本級人民政府批準?！痹诓簧婕皣沂ス究毓傻匚坏那樾?不適用本案,也不一定直接適用于協議本身)上,這一條用了“決定”一詞。從文義解釋而言,該詞當與同一條中的“批準”含義不同。此條與《國資法》第53條基本相同,而明確視《國資法》第53條“是以政府批準為(合同)生效要件的顯例”的學者亦主張“決定”指類似于股東(大)會的決定權,〔9〕湯文平:“批準(登記)生效合同、申請義務與締約過失:合同法解釋(二)第8條評注”,《中外法學》2011年第2期。即國資監督管理機構作為出資人的權利。根據《條例》第5條,各級政府履行出資人職責的企業,統稱“所出資企業”。第23條的“所出資企業”應指各級國資監督管理機構作為直接股東來履行出資人職責的企業(如中煙),這樣才有和第24條的“所出資企業投資設立的重要子企業”進行區分的必要。

第24條的全文如上。仔細分析語法,這條不是一個實體性規定,而是一個程序性規定,其主旨是國務院認為:所出資企業投資設立的重要子企業的重大事項不能全由所出資企業自行決定,重大事項還是需要由國資監督管理機構批準,故國務院授權或命令國務院國資監管機構對此另作專項規定。這是要求政府從國企收權的一個規定。

換言之,姑且認為第23條直接設定了對轉讓協議的審批生效要求(雖然從語法上分析未必有此意),其說的也只是各級國資監管機構作為股東對國企“管一層”的情形,而第24條說的是各級國資監管機構作為終極出資人和監管者對所控股的國有子企業(實際上含孫企業、曾孫企業等)“管多層”的情形。國資監管機構權能大于國企?！稐l例》第4條規定政府出資人“代表國家”“享有所有者權益,權利、義務和責任相統一,管資產和管人、管事相結合”。而國企出資人本質上只是股東,除了按期繳納出資,對所出資企業來說一般沒有什么法定責任?！稐l例》第6條還明確規定:“國有資產監督管理機構根據授權,依法履行出資人職責,依法對企業國有資產進行監督管理?！边@兩個依法是并列的關系,特別法授予的監督管理者身份才是“管多層”的法理基礎。財政部憑借政府出資人和監管者的雙重身份或可對下屬企業的國有資產出讓“管多層”,但中煙這樣的國企出資人不能僅僅由于所有制屬性的不同,而取得非國有出資人不可能具有的“管多層”的權利/權力。

而第24條擬從國企收權的范圍,可參照《條例》第21條,“國有資產監督管理機構依照法定程序決定其所出資企業中的國有獨資企業、國有獨資公司的分立、合并、破產、解散、增減資本、發行公司債券等重大事項”。這些都是公司組織性變化和資本結構變化等更為根本性的、一般要由股東會決定甚至要三分之二以上表決通過的事項,而不是資產轉讓、合同簽訂等日常性事宜。

更新、位階更高的2009年《國資法》第31條在列舉國有獨資企業/公司中應當由履行出資人職責的機構決定的事項時,去掉了“等”,而只剩下“合并、分立、增加或者減少注冊資本、發行債券、分配利潤以及解散、申請破產”。在非國有獨資企業中,由于非國有資本的投入,股權轉讓對國有資產的影響自然只會更不“重大”,由國企股東(會)乃至董事會自行決定更為適宜。

誠然,早期的規章仍然保留了對所出資企業之子企業產權轉讓的審批權。國務院國資委、財政部2004年《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第26條規定:“所出資企業決定其子企業的國有產權轉讓。其中,重要子企業的重大國有產權轉讓事項,應當報同級國有資產監督管理機構會簽財政部門后批準?！薄督鹑谄髽I國有資產轉讓管理辦法》第12條規定:國有及國有控股金融企業轉讓一級子公司的產權,應當報財政部門審批。國有及國有控股金融企業一級子公司轉讓所持子公司產權,由控股(集團)公司審批,但重大產權轉讓需報財政部門審批。但2009年5月(早于云南紅塔開始征集白藥股份受讓方)起施行的《國資法》有了更明確的處理辦法。第33條規定,國有資本控股公司、國有資本參股公司有重大事項的,依照法律、行政法規以及公司章程的規定,由公司股東會、股東大會或者董事會決定。第34條規定:重要的國有獨資企業、國有獨資公司、國有資本控股公司的合并、分立、解散、申請破產以及法律、行政法規和本級政府規定應當報經其批準的重大事項,履行出資人職責的機構在作出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表作出指示前,應當報請本級政府批準?！秶Y法》此處只要求在少數重大事項上,國有唯一股東做出決定前或國有控股股東在股東會投票前獲得事前批準授權,而不要求對已訂立的協議進行審批。

當然,就算不能跟分立、合并、破產、解散、申請破產相提并論,就算與《國資法》存在不合,有關部門仍然具有現實的權力制定相關規章來對“重大事項”作擴張性理解。2007年國務院國有資產監督管理委員會(下稱國務院國資委)、中國證券監督管理委員會制定的規章《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》(下稱“《辦法》”)申明其立法依據包括了《條例》。

但很難認為《辦法》是依據《條例》第24條的特別授權制定的。因為首先,《辦法》轄制了國有股東對上市公司任何數量股份的轉讓,一個巨型國企轉讓所持的微量民營上市公司股份時,亦要遵循《辦法》,但這難說構成該國企的“重大事項”。其次,第24條針對的是“所出資企業投資設立的重要子企業”,在本案中方鑿圓枘。

請注意,最高人民法院認為此第23條適用本案,由于本案涉及的國有股只有云南白藥的股份,則“所出資企業”當指云南紅塔。該法院同時引用第23、24條,則兩條中所指的“所出資企業”當具有相同含義?？扇绻J為第24條中的“所出資企業”亦為云南紅塔,就會陷入混亂。即便勉強說云南白藥有12%的股份被轉手屬于其自身的廣義的“重大事項”,但其顯然也不是云南紅塔“投資設立的重要子公司”。

故而,《條例》第23、24條的真實文義應該指各級國資監督管理機構有權作為出資人決定其直接出資的國企的國有股轉讓,如財政部有權作為出資人決定中煙持有的國有股權之轉讓,而中煙之類的企業下屬控股國企的國有股轉讓就由其股東單位各自決定了,畢竟這不是“投資設立的重要子企業的重大事項”。

股東會、董事會決議是公司治理的標準范式,如在國有控股參股公司中,根據《條例》第22條是由國資監督管理機構依照公司法派出股東代表、董事參與表決公司重大事項?！掇k法》第8、10條也規定在涉及小比例的上市公司股份轉讓時,可由國有股東按內部決策程序決定,事后向國資委備案即可。像本案二審判決那樣把中煙批復籠統地稱為是“行使股東重大決策權和國有資產出資人的權利”是不妥的。股東重大決策權只能管一層,如中煙對云南中煙的權利,紅塔煙草對云南紅塔的權利。

總之,《條例》第23、24條在此合同爭議中的可適用性不足,這兩條不構成《合同法》第44條第2款所述的“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,依照其規定”而能優先于《合同法》對合同效力的一般性規定而得到適用。這兩條所稱的“決定”、“批準”并不是對合同生效的前置批準權,而是作為國有出資人、間接/終極持有人在財產處分性質上的決定權,否則該領域的民事合同法定生效要件將形同虛設。符合《合同法》第44條第2款標準的表述應當以這樣的形式出現:“通過協議轉讓企業國有股權致使該企業中國家不再擁有控股地位的,該轉讓協議由有權審批部門批準后生效?！?/p>

二審法院在引用完《暫行條例》后,迅速“根據以上規定”而大引《辦法》中的具體規定?？蛇@并非是行政法規明確設定了某類協議的批準生效要件,而只是籠統地授權部委另作具體的管理性規定。經國務院批準的規章并不自動具有行政法規的效力層級,不足以阻卻合同效力的實現。

2.規章現實地設定了對國有股轉讓協議的審批要求

不過,法院的做法情有可原,因為其面對的真實世界是部委規章不加掩飾地設定了對國有股轉讓協議的審批要求。很多人指責陳發樹簽約時沒請好律師據理力爭,實際上這既低估了國企在優質資產出讓談判中的強勢地位,也忽視了國資管理規章的拘束力。

不管其有無法律授權來源依據,《辦法》是本案“現管”的關鍵規范性法律文件之一。早在2009年8月,云南白藥《關于云南紅塔集團有限公司擬整體協議轉讓所持云南白藥股權公開征集受讓方的公告》(下稱“《征集公告》”)在《審批事項》部分中就提及:根據《辦法》的規定,“本次轉讓在經公開征集確定受讓方之后,仍須經相關國有資產監督管理部門批準后,方能組織實施”。

《辦法》第14條規定:“國有股東擬協議轉讓上市公司股份的,在內部決策后,應當及時按照規定程序逐級書面報告省級或省級以上國有資產監督管理機構,并應當同時將擬協議轉讓股份的信息書面告知上市公司,由上市公司依法公開披露該信息,向社會公眾進行提示性公告。公開披露文件中應當注明,本次股份擬協議轉讓事項須經相關國有資產監督管理機構同意后才能組織實施?！?/p>

這里用了“同意”來代替“批準”,并使用了一個特殊詞匯“組織實施”。但“組織實施”并不是標準的法律術語。其可能的含義是指出讓方對合同的履行,即將股份過戶。此條語法中,國資監督管理機構的同意并非直接針對協議,而是針對“協議轉讓事項”,可理解為其并非有意為轉讓協議設置批準生效要件,而是針對物權/股權變動設定前置批準要件。與之類似,《辦法》第7條規定:“國務院國有資產監督管理機構負責國有股東轉讓上市公司股份的審核工作”,沒有直接用“批準”一詞。第29條規定,“國務院國有資產監督管理機構關于國有股東轉讓其所持上市公司股份的批復文件和全部轉讓款支付憑證是證券交易所、中國證券登記結算有限責任公司辦理上市公司股份過戶手續和工商管理部門辦理上市公司章程變更的必備文件”,似乎也能佐證這只是國資監督管理機構對股權變動行使決定權。

這是對受讓方較為有利的解釋。因為這樣的話,第14條只是對出讓方與其出資人、監管者的關系做出規定。如果簽訂了有效合同而因出讓方決策鏈上的原因而不履行,并不影響合同效力(更多分析見第二部分對違約責任的討論)。

不過,有論者認為第14條的這種限制是依照規章公開做出的,為受讓方知情,故會對其產生約束力。二審判決實際上也是持此等立場,即把“組織實施”的含義視為合同的“生效”。畢竟,如果一個協議是有效的,則自然就已經可以履行或“組織實施”而不必再等待行政部門的同意。如果合同當事人的基本義務還不能履行或組織實施,甚至有可能永遠不得組織實施(且雙方約定不因此產生違約責任),則合同的這種所謂已生效是非?？斩吹?跡近成立而已。

國資監督管理方面之目的自然有一定的合法性,但對交易施加的控制應當通過事前授權可以簽訂何種內容之合同來進行,而不是通過事后對已訂立生效的合同之審批來實現。例如,《辦法》第8、10條規定國有股東通過證券交易系統轉讓上市公司股份比例較小的,按照內部決策程序決定,事后備案即可。第9、10條規定國有股東通過證券交易系統累計凈轉讓股份比例較大的,應將轉讓方案逐級報國務院國資監督管理機構審核批準后實施。不過,這種批準系對國有股出讓數量的事前概括授權,而非針對任何具體轉讓協議的批準。通過交易所系統的股份出讓是一個匿名化的撮合過程,出讓人并不知道實際受讓人是誰。證券交易所內通過集中或連續競價而達成的買賣關系均是即時成交生效的,每一個具體合同并不要獲得第三方的批準。

然而,《辦法》第27條分明說的是“國有股東與擬受讓方簽訂股份轉讓協議后,應及時履行信息披露等相關義務,同時應按規定程序報國務院國有資產監督管理機構審核批準”。先簽訂協議,再報送審批,再“組織實施”。如果聲稱國資委只是批準下屬國企的股權出讓行為,而非協議本身,就近乎文字游戲了,《合同法》對法律、行政法規才可設立合同批準生效要件的限制也便失去了意義。因為任何一個行政機關都能說其只是對一方能否“組織實施”合同進行審批,無關合同效力本身。

類似的,國有股東所持上市公司股份被間接轉讓時,《辦法》第39條規定決定或批準此間接轉讓,應當審查的書面材料包括國有產權轉讓協議。換言之,即便已經簽訂了國有產權協議,仍有不被批準“實施”的可能。

總之,《辦法》第14條的“同意”就是第27條的“審核批準”,針對的是已訂立生效的轉讓協議本身,具有國有資產監督管理權的部委并不介意通過規章來設定對合同效力的前置批準權。

3.規章施加的協議審批要求與《合同法》的沖突

但是,部委這種自我施加的審批權和《合同法》下關于合同生效的規定產生了沖突,這種沖突不是通過“組織實施”等詞匯的修飾就可以通融的。倘若在協議被批準前原持股人不得履行股份出讓義務、不得“組織實施”過戶,且不必承擔違約責任,合同實際上就至少對一方還沒有生效、還沒有意義,其權利得不到保護,即便法律和合同雙方都認為其已經生效。至少在本案的情形下,很難認為這種不得“組織實施”的狀況是符合合同法的。

(1)報批在形式上是合同履行的一個步驟,實質上卻是決定合同是否可履行的前提。調和規章設置的協議審批要求與合同法定生效要件的第一種努力是把報批視為合同生效后的一個履行步驟。事實上,陳發樹方全部履行了支付款項的義務之余,也識時務者為俊杰,同意說如果不能獲得國家有關部委的批準,就自負風險。

但這只是雙方面對國有股管理體制的現實而不得不做出的一個權宜性安排。本文第二部分將論證國企及其上級出資人有義務為了此交易及受讓方的利益而誠實信用地去從事報批的合同履行活動。但從轉讓協議簽訂后股份可實質出讓的時間與可能性被阻卻之事實來看,該作為履行步驟的報批實際上處在一個頗為怪異的地位。正因為該實質性的合同生效審批要求本來依照法律是不應該存在的,所以其也發揮了作為一般履行步驟所不應有的巨大功能。

具言之,股份轉讓協議報批所產生的結果過于重大,成功與否判若云泥。報批如果獲準才會產生正常意義上的股份轉讓所包容的過戶等后續步驟,否則云南紅塔將會拒絕履行,從而意味著合同目的落空,無論出讓方是否承擔違約責任,都必須返還價款。所謂的出讓方的第一個履行環節成了整個協議最關鍵、最主要的部分,包括能決定受讓方是否需要履行。此外,這個“履行第一步”的結果具有高度不確定性,而本合同又不屬于雙方對合同履行結果判斷不一而允許結果大起大落的射幸合同或對賭協議,恰恰相反,雙方都表示出了對合同獲批的高度預期(詳下)。故報批雖然形式上可能體現為出讓方履行的一個步驟,受讓方也可以由于該履行未能實現而主張出讓方的違約責任,但其在此的真實作用是令當事人獲知合同是否能產生實質效果、是否能令受讓方獲得約定的履行利益的前提性行為。名實不一致對整個合同法律關系的紊亂作用不可輕視。

(2)本協議并非預約合同。類似的觀點是把陳發樹和云南紅塔簽訂的協議視為一個預約合同,合同的內容是雙方約定在合同被批準后再簽訂正式轉讓合同?！?0〕任究:“陳發樹收購云南白藥股權官司敗訴真相”,《證券市場周刊》2014年8月4日。此文還頗有創意但錯誤地把國有資產持有單位與轉讓批準單位之間的關系說成是《合同法》第403條下的隱名委托代理關系,并稱陳發樹作為第三人可以向非終極委托人中煙主張締約過失責任。但這種觀點既不符合合同文本的實際簽署方式,也不符合我國法律法規對國有股轉讓的實際規制面貌,因為如果合同獲批的話,雙方不會再簽訂合同?！?1〕當然,批準生效合同與預約存在一定的關聯,相關討論見湯文平,見前注〔9〕。

(3)本協議并非附條件生效合同。維持此等合同在現行法下的合理性的另一個進路是把國有股轉讓協議視為一種附條件合同。附條件合同包括附生效條件合同和附解除條件合同。附解除條件合同的要旨在于生效合同何時停止履行,而非合同何時開始生效并可履行,本文第二部分將對之予以討論,此處只討論其是否構成附條件生效合同。

如前所述,本案中的合同已然生效,而且附生效條件合同的基本特質是當事人認為條件能否成就具有不確定性,而就是否需要履行合同義務做出相應約定。而在本案中,有大量證據表明雙方當事人均高度預期審批能夠取得。

首先,2009年8月《征集公告》明確指出:云南中煙已經同意云南紅塔以公開征集受讓方方式整體協議轉讓所持云南白藥全部股權。9月《關于云南紅塔集團有限公司擬整體協議轉讓所持云南白藥股權進展情況的公告》明確指出“通過公開征集和綜合考慮各方面因素,云南紅塔集團已確定自然人陳發樹為本次股份轉讓的受讓方”。鑒于《辦法》第23條要求事前對擬受讓方進行盡職調查等,以維護上市公司利益,而不允許簡單視報價高低而選擇。故在陳發樹簽訂協議前,云南紅塔已經不僅被授權出讓股權,對被選中者陳發樹的信譽也已經表達了認可。即便在2012年中煙批復否決此轉讓,也只是稱為了防止國有資產流失,即只是對轉讓內容要素(價格)不滿足,或是對任何非國有主體受讓都不予同意(盡管其在2009年的事前批復并未對此作出限定),而非對陳發樹個人有何特別指摘。

其次,云南紅塔要求陳發樹在合同簽訂后五個工作日內全部履行給付義務,陳發樹也履行了?！叭羰请p方已經約定在批準之前即履行部分義務,特別是受讓方提前支付所有對價的場合,信賴的理由自然更加充分。甚至因一方主給付義務的履行,似還超出了信賴保護的范圍,而有更強烈的有約必守的意味?！薄?2〕湯文平:“批準生效合同報批義務之違反、請求權方法與評價法學”,《法學研究》2014年第1期?！掇k法》第28條本來只要求“擬受讓方以現金支付股份轉讓價款的,國有股東應在股份轉讓協議簽訂后5個工作日內收取不低于轉讓收入30%的保證金,其余價款應在股份過戶前全部結清。在全部轉讓價款支付完畢或交由轉讓雙方共同認可的第三方妥善保管前,不得辦理轉讓股份的過戶登記手續”。本案中,非國企受讓方履行了全部價款給付義務28個月后,國企出讓方對自己能否履行義務尚無明確說法。雙方權利義務配置的嚴重不均等,嚴重背離了《合同法》第3、5、6條明述的平等、公平和誠實信用原則。在庭審中,出讓方稱此全部價款之提交屬于100%的履約保證金,〔13〕劉夏:“陳發樹訴紅塔案首次開庭”,載《新京報》2012年8月24日。徒顯霸道。

其實,國有股買賣雙方本來不是不可以約定合同等獲得有權部委批準后方生效,即將之視為一個附條件生效合同。但既然云南紅塔自愿選擇設定其為訂立即生效合同、并收取了全部價款,接受了陳發樹方的全部履行,法律、行政法規又不曾限制此類合同的即時生效,則合同自然就進入全面生效階段,不應再做他種解釋。倘若云南紅塔并無己方可以履行合同的預期卻早早收取了全部轉讓款,則需要承擔履行責任或違約責任。

倘若按照二審判決的意見把這個視為待審批的未生效合同,則在效果上類似于視為附條件的效力待定合同。但二審判決的邏輯是通過跳躍性地適用法律行政法規的強制性規定來推后合同生效時間,無須再憑據雙方當事人的合意了,也與當事人的合意相悖。

無論部委規章里的批準要求是否符合法律和法理,無論此要求在文義中應被解釋為對合同本身還是對股權變動的批準,在中國的法制實踐中,行政性規定對國企方是否敢于實際出讓股份、非國企方是否敢于要求實際出讓股份,是有真實拘束力的,即便是最高法院也不愿意否認之。這是陳發樹在權利斗爭中不能言說的秘密,也是云南紅塔方拿契約自治來“理直氣壯”地反駁時之荒誕性根源。

這也是為何一審判決明確承認股份轉讓協議合法有效(因為沒有法律依據說它無效),但同時又駁回了陳發樹要求履行協議的訴訟請求,因為法院認為自己沒有能力或是不愿意無視部委規章和中煙的反對而判令實際履行或要求云南紅塔承擔違約責任。一審判決指出云南紅塔“已及時按約履行了就本案所涉股份轉讓的有關報批、信息披露等手續,并未違反協議的約定”,但法院不愿意討論受讓方為何不能獲得對價、回避了“為何未獲有權國資監管機構批準”的原因(對第三人行為導致違約責任的分析見下一部分)。云南紅塔在上訴中依然稱轉讓協議有效。而二審判決索性連合同有效性都否認了,令人遺憾。

(三)國資委抑或財政部——行政審批主體確認體系的復雜性與混亂性

有的規章對特殊行業的國資轉讓的審批機構做了特別規定,典型的如2009年《金融企業國有資產轉讓管理辦法》規定:金融企業國資轉讓由財政部審批。陳發樹的律師則認為對云南紅塔股份轉讓的審批依據是2004年《財政部關于煙草行業國有資產管理若干問題的意見》(下稱“《意見》”)?！兑庖姟返谝稽c規定:中煙所屬煙草單位向非煙草單位的產權轉讓,主業評估價值在1億元以上、多種經營在2億元以上的,由各單位逐級上報中煙,由中煙報財政部審批。二審法院也同意此點。

本案報批對象是財政部而非國務院國資委之論斷雖然在實際生活中不為行政和司法機構異議,但要認為財政部《意見》應當得到適用,在形式上不符合現有規章體系。

因為這一審批主體一來和2009年9月云南白藥在深圳證券交易所公告的《云南紅塔集團有限公司簡式權益變動報告書》(下稱“《權益報告書》”)不同。該報告書稱:根據《辦法》,本次轉讓尚須按照規定程序報“國務院國有資產監督管理機構”審核批準后方能實施。雖然財政部有時可以宣布履行國有資產監督管理機構的職責(如見《意見》第三點),但國務院國資委頒布的《辦法》自然無法規制財政部,原則上其所載審批事項也應該報送國資委。從我國法律用語習慣來看,“國務院國有資產監督管理機構”一般亦專指國務院國資委。例如,《國資法》第11條規定:國務院國有資產監督管理機構和地方政府按照國務院的規定設立的國有資產監督管理機構,根據本級政府的授權,代表本級政府對國家出資企業履行出資人職責。國務院和地方政府根據需要,可以授權其他部門、機構代表本級政府對國家出資企業履行出資人職責。財政部只是對特定行業履行出資人職責的其他部門,而非專設的國務院國有資產監督管理機構。國務院國資委、財政部2004年《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》(下稱“《2004年辦法》”)就通篇沒有“國務院國有資產監督管理機構”,只稱“國有資產監督管理機構”,以便財政部適用。

第二,財政部《意見》宣布自身對煙草單位國有產權轉讓行使國資監督管理審批權時,自稱比照的是《2004年辦法》,但《2004年辦法》第2條規定:“上市公司的國有股權轉讓按照國家有關規定執行?！惫十敗兑庖姟分贫ㄕ咧坏膰鴦赵簢Y委在2007年參與制定系特別針對上市公司股份轉讓的《辦法》后,按照同級別規范性文件“新法優于舊法”、“特別法優于普通法”的原則,《辦法》的適用似乎更具優先性。換言之,煙草系統的非上市公司股份轉讓可沿用《意見》,而上市公司股份轉讓應適用《辦法》了。

二審判決依據《辦法》認定本案協議需要審批,又依據《意見》認定本案協議審批人應當是財政部,所以它當是認為二者該被同時適用。而這恐怕不符合兩部規章的本意。

國有股轉讓的適格審批主體在實踐中存在的不確定性還不止于此,中煙認為自身即可審批。而最高人民法院認為中煙能作為出資人對協議予以否決。中煙地位及責任值得繼續分析。

二、出資人在國有股轉讓審批流程中的法律地位及責任

(一)“可惜不是你”:出資人并非國有股轉讓審批機構

倘若云南紅塔是一家民營企業,或者對國有股轉讓沒有特別的法律法規,那這項資產出讓交易的流程將極為簡單。云南紅塔擬出讓自身持有的其他公司股份時,最多只需要得到本公司股東(會)的同意即可。但現在的體制下,交易許可卻需要從云南紅塔上溯三至五層,才能達到有權審批機構。

《權益報告書》指出云南紅塔由紅塔煙草(集團)有限責任公司100%控股。紅塔煙草(集團)有限責任公司網站未指明其母公司,有報道稱其母公司向上追溯,則依次為玉溪紅塔煙草集團、云南中煙、中煙?！?4〕文靜:“半日激烈交鋒:陳發樹訴紅塔案開庭”,載《21世紀經濟報道》2012年8月24日。從《征集公告》看,云南紅塔就此次股份協議轉讓向上報告的對象和批準其轉讓股權的主體是云南中煙,該公司在中煙網站上被列為下屬工業企業。

根據《辦法》第7條,國務院國資監督管理機構負責國有股東轉讓上市公司股份的審核工作。根據《辦法》第14條,國有股東(云南紅塔)擬協議轉讓上市公司(云南白藥)股份的,應當逐級報告省級或省級以上國資監督管理機構。根據財政部《意見》第一點,也是由各單位逐級上報中煙、由中煙報財政部審批。

1.中煙無國資監督管理權,批復不屬行政審批行為

盡管云南紅塔在上訴答辯狀中稱中煙的批復“屬于有權審批”,但是這并非合法有效的行政行為,而只是私法意義上的某種出資人資產管理權。此種權利的行使如對有效協議的當事人造成損害,自然應當產生法律責任。

(1)中煙并無國資監管權,其批復行為并未得到合法授權。我國實行煙草專賣專營體制,國家煙草專賣局和中國煙草總公司是“兩塊牌子,一套班子”?！?5〕參見“中國煙草”官網,http://www.tobacco.gov.cn。2008年國務院辦公廳《國家煙草專賣局主要職責內設機構和人員編制規定》(三定方案)規定煙草局“依法對所屬企業的國有資產行使出資人權利,經營和管理國有資產,承擔保值增值責任,管理監督煙草行業財務資金”。如本文一(二)第1部分所述,履行出資人權利和國有資產監督管理權在《條例》第6條等處是并列的兩項權能,后者并不自動歸于國企。煙草局能“管理監督”行業資金,但不能在公權層面“監督管理”國有資產,只能由于政企合一的屬性而在私權層面“經營和管理”國有資產。三定方案還明確規定:“財政部對中國煙草總公司的國有資產進行監管,有關資產管理的重大事項報財政部審批?！眹覠煵菥?004年《關于加強煙草行業行政審批工作的指導意見》根據《行政許可法》的精神,列舉了保留的審批事項,但其中不涉及國有資產或產權的出讓。

在本案現實中,中煙以自身的名義/文號而非煙草局的名義對此協議做出了否定性批復。從實體層面看,《辦法》第14條規定的是“逐級書面報告省級或省級以上國有資產監督管理機構”,沒有授予各級報告傳遞人審批權。中煙也并不被法院認為是省級以上國有資產監督管理機構,其所主張的審批權不是股東權或“國有資產出資人權利”,而屬于國有資產監督管理權,不能自我授予。2005年《意見》雖然授權煙草局對價值較小的產權轉讓予以審批,但在2008年三定方案明確煙草局沒有國資監管權后,中煙保有的審批授權更接近政府對企業放權的性質,即中煙自己在企業集團內控制產權轉讓罷了。但那種控制只具有企業內部管理的意義,甚至不具有規章設定審批的權威性。

二審判決認為《辦法》制定的依據是《條例》第24條,而如本文一(二)第1部分所述,第24條的宗旨正是為了限制國企的決策權,而收權于國資委。財政部作為監管者或可對國有資產出讓“管多層”,但中煙這樣的國企出資人不能僅僅由于所有制屬性的不同,而取得非國有出資人不可能具有的“管多層”的權利/權力,尤其是否決商事交易之權。

在二審中,被告甚至認為:《2004年辦法》第9條授權所出資企業“制定所屬企業的國有產權轉讓管理辦法,并報國有資產監督管理機構備案”,所以中煙有權否決此交易?！?6〕韓雨亭、杜雪:“上訴最高法陳發樹死磕云南紅塔”,載《經濟觀察報》2013年5月11日。但企業制定的相關“管理辦法”尚未見諸公開渠道,兩審判決也未認可此點。不具有國資監督管理權的所出資企業制定的內部管理文件性質的辦法能否限制商事合同的效力,更值得質疑。

(2)紅塔方曾對審批權歸屬做過相反陳述。云南紅塔2009年《權益報告書》第9頁明確指出:①本次協議轉讓已獲得“《云南中煙工業公司關于云南紅塔集團有限公司轉讓所持云南白藥集團股份有限公司股份的批復》(滇煙工投資[2009]387號)〔17〕2009年1月中煙《關于云南紅塔集團有限公司轉讓所持云南白藥集團股份有限公司股份事宜的批復》(中煙辦[2009]9號),是更上位的依據。的批準”。②“根據《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》的規定,本次轉讓尚須按照規定程序報國務院國有資產監督管理機構審核批準后方能實施?！睋Q言之,云南紅塔在此時認為:在實施前,不確定性只在于部委層的審批。但后來恰恰是中煙成為了協議未能被送交部委報批的阻力。

揆諸法理抑或情理,都很難說此系云南紅塔不懂法而表述有誤所致。在很大程度上,還可以說云南紅塔2009年通過云南白藥在證券交易所發布的公告要比其后來在訴訟中的陳述有更強的法律效力。因為不僅前者與交易發生的時空背景更接近,公告者也須為其中可能的不實陳述而承擔證券市場中嚴格的法律責任。在2012年1月云南紅塔對陳發樹的回復中,中煙也只是被稱為“上級主管單位”?！?8〕韓雨亭、杜雪,見前注〔16〕。

如果云南紅塔否認了2009年時在證券市場對適格審批主體的陳述,則涉嫌誤導了投資者。例如,投資者見到那個公告后,如果合理預期部委不會否決此協議,則完全可能出于看好陳發樹進入而買入云南白藥股票,或由于不看好而賣出股票。

(3)煙草專賣局和三家法院均不認為這是行政行為。盡管涉案批復是以中煙而非煙草局的名義做出,陳發樹還是于2012年4月向國家煙草專賣局提出行政復議,5月向北京第一中級人民法院提起行政訴訟,二者都以不屬于受理范圍而拒絕審理。本案民事訴訟一審判決指出“目前,本案的《股份轉讓協議》并未獲得有權國有資產監督管理機構的批準”,即國資監督管理機構的批準只是目前還未獲得。二審判決書也指出“中煙總公司無權批準本次股份轉讓行為”。故中煙的審批和否決行為不屬于行政行為當是公權力機關的共識。

2.報批與審批的時限

具有諷刺意味的是,做出否定性批復的一級出資人被認定不是有權審批機構,對一直在訴訟中做相反表述的股份出讓方只有形式上的損害,而對股份受讓方卻是實質性的損害。因為最高法院判決認為:雙方當事人應該按照《辦法》要求的程序辦理相關手續。而按照《辦法》第16條,省級或省級以上國資監督管理機構收到國有股東擬協議轉讓上市公司股份的書面報告后,應在10個工作日內出具意見。對簽訂股份轉讓協議后,國務院國有資產監督管理機構審核批準的時限雖未做規定,但比照《辦法》第16條和《行政許可法》第42條“行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定。二十日內不能作出決定的,經本行政機關負責人批準,可以延長十日,并應當將延長期限的理由告知申請人”,〔19〕雖然行政審批與行政許可不盡相同,但“《行政許可法》對行政許可行為的定義無論在內涵還是在外延上都不是十分的清晰”,“在實際執行中大量有爭議的審批行為甚至不少具有行政許可性質的行政審批行為通過執行機關自說自話的解釋被納人到非許可的審批范疇”(王克穩:“我國行政審批與行政許可關系的重新梳理與規范”,《中國法學》2007年第4期)。我們可以合理認為協議簽訂后的審批期限不應長于此等協議簽訂前的審批期限。一來國有股轉讓事項既然已經獲得事前批準,此等審批的重點應該是“轉讓是否符合程序”之合規性審查而不再是“要不要轉讓”的實體合理性審查;二來已經簽訂的協議承載著受讓方對交易確定性、交易安全的合理期待甚至是資本市場其他投資者的合理期待,不再是國資體系內部的管理問題,故不宜久拖不決。

怎奈法律法規對國企出資人“逐級報告”之在途流程時限的規定缺失,成了比規章越權對合同設置批準生效要件更大的麻煩。后一個麻煩還相對可控可預見,而這個麻煩則處在完全失控的狀態。任何一個級別的國有出資人不愿意配合報批時,交易就能被無限期擱置而不在字面上違反法律條文。陳發樹方在一審與云南紅塔交換證據時才了解到,云南中煙是在2009年12月即協議簽訂3個月后將協議上報?！?0〕潘奮圖:“云南白藥是誰的?”,載《環球企業家》2012年9月21日。此點被二審判決書確認。而中煙是在2012年1月協議已經簽訂28個月、陳發樹已經提出民事訴訟后出了否決意見。即便中煙是合理合法地做出此等批復,其對上市公司股份轉讓25個月的審查期也已經漫長得不適當?！镀髽I國有資產法》第52條規定:國有資產轉讓不得損害交易各方的合法權益。故縱然中煙為了國資利益舉棋不定,也不能因此損害受讓方的權益。

(二)中煙否定性批復構成因第三人不履約導致的出讓方違約責任

顯然,中煙的這種“任性”如果不產生任何法律責任將是不合理的。其作為非行政審批機構能享有比行政審批機構大得多的任意行事之空間,更是不合理。不過,這在現行法律制度下并非不能得到解決。

1.中煙并非獨立于協議雙方

雖然云南紅塔方面似乎對控制人中煙的行為頗為“無辜”,股份轉讓協議本身也規定了“如果得不到相關有權國有資產監督管理機構的批準”,雙方互不承擔違約責任。但首先,雙方作此約定的前提是對協議獲得批準有著較強的預期,受讓方基于此信賴而向出讓方迅速全部支付了股份轉讓款。

其次,此次糾紛的癥結不在于國資監督管理機構有無批準,而在于一方當事人的控制人長期拖延報批和不當否決、不配合合同履行。這種拒絕配合也違背了該方之前曾有過的意思表示。

具言之,《合同法》第65條規定“當事人約定由第三人向債權人履行債務,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任”;第121條規定:“當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決?！眻笈词且豁楇p方約定由第三人中煙承擔履行的債務。從字面上看,第三人中煙履行的對象未必是股份受讓方。其似乎可以解釋為一個在轉讓雙方意志之外自主行事的主體,故雙方不必為此第三人的不履行互負責任。

可是,該交易的源起正是第三人中煙批復授權云南紅塔征集股權受讓方,然后才有陳發樹的入圍。2009年1月中煙《關于云南紅塔集團有限公司轉讓所持云南白藥集團股份有限公司股份事宜的批復》明顯把自身放在了股份出讓的決定方的位置上。中煙也與云南紅塔有著顯而易見的更密切的關系。此外,由于本合同是依法已生效合同,“逐級報批”主要是由于股份出讓方的管理體制所需,而對受讓方并無利益增加。股份受讓方也正是由于信賴對方的“一體化”關系而欣然立刻支付了全部價款。

故而,由于出讓方上級出資人的出爾反爾而導致報批中斷無法繼續,自然應當由出讓方向受讓方承擔違約責任。在國有資產管理這個仍然維持濃重的非市場經濟體制色彩的領域里,“舊時代”的《民法通則》第116條也更為相關:“當事人一方由于上級機關的原因,不能履行合同義務的,應當按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其補救措施,再由上級機關對它因此受到的損失負責處理?！?/p>

一審判決強調云南紅塔已“進行了上報”,所以不構成違約。這是錯誤的。因為合同雙方明確約定和期待此協議將通過煙草系統的其他主體上報審批。如果是最終的有權審批機構不批準,問題就變成了本文第一部分討論的“股份轉讓是否要報批”,而在現實的政經環境中,受讓方也許會(不情愿地)接受無法過戶。但如果是一方上級關聯人并未把合同報批至有權機構,則無論這種不報批是出于不愿意、無能力還是懈怠,都令合同當事人構成違約。二審判決認為中煙“明確作出不同意本次轉讓的批復。據此,《股份轉讓協議》已無法經由財政部批準”,但并沒有指明中煙的不同意如何能夠等同于中煙、紅塔方無需對此承擔責任。

從理論上講,如果云南紅塔的“大領導”中煙可以任意中止報批流程而不令任何下級主體承擔違約責任,那“小領導”云南中煙也可以任意中止報批流程而不令任何下級主體承擔違約責任了。如果把“逐級書面報告”不是視為嚴格的權力行使差序(即僅相鄰下級機關可以向上級機關報批),而僅僅是一種信息傳遞模式的描述,則甚至可以說,如果云南紅塔委托的郵遞人將待批合同丟失或扣留,則云南紅塔也照樣算“已按約將完善的申報材料向其上級機構進行了上報”而不必承擔責任了。這種托辭如果不構成合同欺詐的話,也與合同當事人在訂約后即轉手22億元之事實形成巨大落差。二審判決書提及陳發樹曾要求揭開云南紅塔的法人面紗,不為無稽。

2.中煙的批復不構成合同解除條件、不足以阻卻合同繼續履行

本案股份轉讓協議本身曾約定“如果得不到相關有權國有資產監督管理機構的批準”,雙方互不承擔違約責任。但由于法院也并不認同中煙構成有權國有資產監督管理機構。所以此解除條件并未成就,無論認為合同是否已經生效,受讓方均可以主張由中煙繼續履行報批義務。

二審判決以本合同由于中煙不同意轉讓,“報批程序已經結束”為由而稱本協議“應依法認定為不生效合同”,一是錯判了合同的效力,把簽訂即生效的合同定性為需待批準才生效的合同;二是即便認為合同未生效,也混淆了“還能不能報批”和“如果報批被有權部門否決,合同還是否能生效”兩個法律問題。法院一方面不承認中煙是有權國資監督管理機構,另一方面卻把中煙否決之效力等同于有權機構的否決,令未生效合同直接變成不可生效的合同,又不對中煙為何有權終止報批做出有明確法律依據的解釋。這與最高人民法院之前有關一方不積極報批如何處置的諸司法解釋精神也是相悖的(詳見下文)。

3.股份出讓方應負的合同責任

中煙明確的否定性批復應當視為第三人拒絕履行必要的合同步驟。無論其與中煙內部如何協調,本案股份出讓方應就合同生效后,由于本方上級出資人之行為導致的未能向受讓方履行股份過戶義務而承擔違約責任。

除此之外,出讓方在事中應當具有促請上級出資人履行報批手續的合同附隨義務。如果受讓方指責反常、漫長的兩三年等待是出讓方未以合理方式履行了此種義務所致,出讓方有責任對此進行說明,否則亦可就此被追究違約責任。

二審判決把本協議視為“不生效合同”,取消了對違約責任的討論必要。不過,有不少學者認為報批義務應當是當事人為使合同生效而單獨約定或通過法律規定(如誠實信用原則)而產生的合同義務,不履行之會獨立產生違約責任?！?1〕參見劉貴祥:“論行政審批與合同效力:以外商投資企業股權轉讓為線索”,《中國法學》2011年第2期。吳光榮:“行政審批對合同效力的影響:理論與實踐”,《法學家》2013年第1期。這種立場在實證法中突出地體現于最高法院2010年《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》。該司法解釋制定中,絕大多數參與討論的學者就贊成這一思路?！?2〕參見麻錦亮、張伯娜:“行政審批行為的性質與效力專家研討會綜述”,《涉外商事海事審判指導》(第1輯),法律出版社2009年版,頁253及以下。最后該解釋第1條規定合同因未經批準而被認定未生效的,不影響履行報批義務條款及相關條款的效力。第6條規定股權出讓方拒不履行報批義務時,受讓方可以求償股權的差價損失、股權收益及其他合理損失等,具有明顯的違約責任性質(更多討論見第三部分)。

二審判決認為中煙有權“不同意本次股權轉讓”,但未討論中煙批復期限過長是否導致云南紅塔承擔締約過失責任。顯然,28個月的拖延會令合同一方同時也是實際拖延者的下屬企業獲得了巨大的好處,包括股份市值增加的數十億元和22億元的“無息貸款”。因此,即使在等待后,適格審批機構最終否決了股份轉讓協議,則基于嚴重超出合理期限的履行期,云南紅塔也至少應在退款之余基于不當得利而按照貸款利率向陳發樹進行賠償?！?3〕云南紅塔至遲在二審中已經提出了就貸款利率(約7%)進行賠償。王先知:“陳發樹拒絕紅塔和解方案索要50%股權升值額”,載《華夏時報》2013年12月7日。

而在現實中,當中煙長期拖延并最終拒絕繼續報送后,二審判決的確要求出讓方返還股款時,按“公平原則”以銀行同期貸款利率向受讓方支付利息。法院顯然是認為出讓方的過錯要高于受讓方,否則更宜按照同期存款利率計算。因為按照其判決邏輯,在2012年1月中煙否決性批復后,受讓方的繼續抗爭就屬于無理了。二審判決也已查明出讓方當月就提出退還22億元股價款,但被受讓方拒收。所以,若判決從那時起由出讓方向受讓方支付存款標準的利息乃至不支付,本也說得通。此外,二審判決還把受讓方承擔訴訟費的比例從一審判決的100%降到了40%。這背后的真實考量,顯然是法院基于第三人中煙的長期拖沓對股份受讓方造成的機會成本損失和過錯因素,而令出讓方有所“額外”承擔。

(三)中煙本可成為第三人而被加入訴訟

鑒于中煙與本案處理結果的利害關系,2012年6月,原告方曾向法院申請追加中煙等為本案無獨立請求權第三人參加訴訟,其依據當是最高法院2009年《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》(下稱《合同法解釋二》)第16條關于追加第三人履行義務合同的程序性規定。

但一審法院以中煙不是當事人、報批為法定義務而非約定義務而并未如此行事?！?4〕韓雨亭、杜雪,見前注〔16〕。二審判決書也稱:“所謂有法律上的利害關系,通常是指當事人雙方爭議的訴訟標的涉及的法律關系,與無獨立請求權的第三人參加的另一個法律關系有牽連。前一個法律關系的審理,將影響無獨立請求權第三人在后一個法律關系中的責任承擔”,“中煙總公司等對《股份轉讓協議》所作的批復是依法行使國有資產出資人的權利,批復結果將影響《股份轉讓協議》的效力,故本案審理的股權轉讓法律關系應審查中煙總公司等的批復行為,但本案的審理結果并不會反過來影響中煙總公司等的批復行為效力的認定及相應的責任承擔”,“陳發樹認為,中煙總公司等與本案糾紛的產生、審理和處理,均具有法律上的直接牽連和利害關系,應作為無獨立請求權第三人參加訴訟,不符合法律規定?！?/p>

這似乎理由不足。受讓方的訴訟請求是將“本案股份轉讓事項報送財政部審批”,而這只能由中煙履行。如果受讓方在本案中勝訴,雖然不能直接對中煙產生約束力,但陳發樹可以選擇據此另行起訴中煙,要求其履行該義務,或訴其拒絕報批、侵害他與云南紅塔之間的合同債權關系而贏面甚大。誠然,法院有權在本案的實體審理中駁回陳發樹的訴訟請求,但在程序上是無法提前判定“本案的審理結果并不會反過來影響中煙”的。合同案件的審理結果的確不會影響中煙的“批復行為效力的認定”,不等于就對中煙的所有未來行為不可能產生影響。

故而,盡管最后的審判結果不一定因中煙在訴訟中的缺位而出現變化,在程序上法院也有權決定是否追加無獨立請求權的第三人,但其在此給出的提前排除中煙的參與的理由是不令人信服的。

三、國有股轉讓中審批應有的法律定位

二審判決這一結果并不出人意表。因為此協議簽訂后,云南白藥股價整體上行,所以有關方面認為再按原價出讓股份,有“國有資產流失”之嫌。在政企合一的中煙堅決不愿出讓白藥股份的情況下,要幫受讓方虎口奪食的確很難。

法院之所以沒有維持一審判決而是改判,一個善意的解釋是這樣可以不必遵循原協議中若不獲批準則“全部款項不計利息退還”之約定,而讓出讓方按貸款償還受讓方,也算是在實際權限范圍內盡量照顧了無辜原告的利益。只是此種判法的邏輯令人困惑,未免有和稀泥的成分。個中的遺憾恐怕要留待我國法治進程將來的逐步完善了。但如下方面值得強調。

(一)“中煙模式”影響了國有股交易的安全性

中煙對本協議觀望多載、遲遲不批、最終否決,不僅否定了已成立和生效的契約本身的拘束力,也違背了此次國有資產流轉的初衷。此次股份轉讓的背景不是出于財務考慮,而是行業整體布局的考慮,即根據國家煙草局“對煙草行業提出的回歸主業的業務調整方向和政策要求,逐漸從多元化經營的格局中逐步收縮,壓縮輔業,回歸煙草主業,從而提高資產經營管理水平,確保國有資產保值增值的管理要求”(《權益報告書》第7頁)。故剝離藥品類國有股時,只要出讓價格確定方式合法(《辦法》第24條作了直接規定:“應當以上市公司股份轉讓信息公告日前30個交易日的每日加權平均價格算術平均值為基礎確定”),此次轉讓交易的目的就可謂完成了。股價大幅上揚并非可以藉之取消交易的法定或約定情形。

國家國有資產管理局1998年《關于國有資產流失查處工作有關規定的通知》規定,認定為國有資產流失的條件包括:必須是違反法律、行政法規和規章的行為,違法主體必須對行為的發生具有主觀故意或者過失。該通知列舉的諸多情形如不按規定進行評估、違規低價出讓等,也與本案大相徑庭。故本案最后出現的所謂國有資產流失擔心,更像是國企方見利忘義、悍然毀約的托辭。據原告代理人、資深律師李慶在2012年8月稱,從2007年7月《辦法》實施以來,經國家部委審批的國有股東轉讓所持上市公司股份共計發生32例,其中批準31例,審批時間最長為274天,最短30天,平均105天;不予批準1例,用時74天。中煙阻撓報送似乎明顯是為了防止股份轉讓獲得批準?！?5〕段鑄:“陳發樹怒斥中煙政企不分審批權成庭審焦點”,載《中國經營報》2012年8月25日。原告律師方提供的另一個數據是:此類審批僅是“合規性審批”,類似審批的通常期限為國資委系統98個日歷日,財政部系統72個日歷日。程疆:“陳發樹:中煙具股東身份無權叫停云南紅塔:中煙是上級單位有權否決”,載《證券時報》2012年8月24日B1版。不過根據本文二(一)2部分的分析,實務中這樣的速率還是頗為拖沓的。

不難想見,云南紅塔此等操作如果得以維持,必然會令今后的國有股轉讓陷入極大的不確定性。國企的信用和聲譽會遭受損失,投資者會對是否值得投入人力物力與國企談判受讓股權表示懷疑,從而最終損害國資的有序管理和保值增值和政府最新一輪推進混合所有制的努力?！?6〕此案判決前后,相關新聞報道及評論廣泛認為和國企交易缺乏安全感。如張望:“22億入股白藥增值三倍無果民營資本憂重蹈陳發樹覆轍”,21世紀經濟報道網,http://money.21cbh.com/2014/ 3-15/1NMDAz MDdf MTA5Nzc1NA.html。在與本案根本無關的股權爭議中,云南白藥糾紛也成了不守信用的代名詞,如陶力等:“螞蟻金服狀告內蒙君正余額寶重演云南白藥糾紛?”,載《每日經濟新聞》2015年1月5日,第4版。

(二)法院在國有股份轉讓審批中可以有的作為

雖然我國法院整體上公認處于相對于行政機構的弱勢地位,但法院并非全無選擇而只能受困于規章自行設置的協議批準要求。狹路相逢勇者勝,其實《辦法》第44條也同意“國有或國有控股企業持有的上市公司股份被司法機關強制執行的,可根據有關法律及司法機關出具的具有法律效力的文件直接辦理相關過戶手續”。早在多年前,在國有股轉讓遲遲不得政府批文時,通過司法拍賣等方式強制股份過戶的實踐已多少蔚然成風且不失合理性?！?7〕參見繆因知:“宇通集團案中的國有股司法拍賣問題分析”,載史際春主編:《經濟法學評論》(第6卷),中國法制出版社2006年版。

行政審批對民事合同效力的事前控制是我國經濟法律生活中的一個特色,在一定程度上是對基本民事法理的沖擊。對之,最高法院已做出了相當明顯的努力來減少行政審批對民事關系的扭曲可能性。典型的兩個舉措莫過于《合同法解釋二》第8條和最高法院《關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定(一)》第5、6條。前者規定:依照法律、行政法規的規定經批準或者登記才能生效的合同成立后,有義務辦理申請批準或登記等手續的當事人未按照法律規定或者合同約定辦理的,屬于《合同法》關于締約過失責任規定的“其他違背誠實信用原則的行為”,法院可以根據案件具體情況和相對人的請求,判決相對人自己辦理有關手續;對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失,應當承擔損害賠償責任。后者針對外商投資企業股份轉讓出讓人經常拖延履行報批義務的現象,規定受讓方在出讓方拒不履行報批義務時,可以視情形選擇請求法院判決參與報批或自行報批,或請求解除合同并求償股權差價損失、股權收益及其他合理損失等。

本案一審判決的認知前提是合同已然有效,所以自然不便按照《合同法解釋二》第8條判令陳發樹自己去辦理報批手續。而二審法院未曾如此判決,就值得商榷了。三部外商投資企業法均未規定股權受讓人的報批權,這完全是最高司法機構基于法理的闡發。故二審法院有權仿照外商投資合同審批領域中的模式,允許國有股受讓人共同或自行報批。由于最終控制權還是在國務院國資委或財政部手中,這也談不上司法權在國有資產管理中侵蝕行政權。難道二審法院還擔心財政部不能好好把關,導致國有資產流失么?

基于一審判決對合同效力的正確認定,在本案上訴期間,筆者曾分析二審法院面臨的抉擇大致為四:〔28〕繆因知:“一個歷史性時刻?當國有股權轉讓審批體系遭遇司法”,《新產經》2013年第6期。

第一,依據《合同法》第44條以降的法理體系,強有力地確認“民事交易效力不受普通行政行為約束”的原則,判決合同已然生效和可執行,而無需再經過審批;如果股份出讓方堅持不履行,則須承擔違約責任,賠償受讓方的全部損失(包括股份差價損失、股份孳息收益及其他合理損失)。但煙草之火,可以燎原。雖然我國并不實行判例法,最高法院的舉動還是會產生全國性而非地方一隅的沖擊力,直接動搖整個國有股轉讓審批體系。這的確有些“生命中不可承受之重”。

第二,維持一審判決,駁回上訴。理由可以與一審判決類似,即被告已經履行其義務,向行政部門報批為雙方當事人自愿約定的條件。但這實際上是最高司法機構變相承認了部委可以用規章來拘束合同效力。但法院也可以確認股份受讓方有權繼續要求出讓方和中煙履行向有權國資監督管理機構的報批,并對出讓方是否構成遲延履行做出判決。

第三,調解結案,讓當事人自愿解決糾紛,運用彈性較大。二審快結束時,原告方已表示可以不實際獲得股權,而獲得股權增值部分的一半?！?9〕參見王先知,見前注〔23〕。但國有資產并非被告可自行處分,被告亦無意退讓,而令這個路徑難以實現。

第四,將案件發回重審,通過附卷等形式建議下級法院將中煙作為第三人納入訴訟,但這個路徑實際上一來只是將矛盾推后,二來以中煙的地位,如果不配合訴訟,也會是個難題。

二審法院最終采行了第五種辦法,直接否認了合同的效力,也不認可締約過失責任的存在,但在價款返還上以較為照顧受讓方的方式進行。這是司法權向行政權甚至國企出資人權利的進一步自我抑制,是司法機構對無法改變的國有股審批體制的政治經濟現實之結果導向的順從,是令人遺憾的。

(三)國有股轉讓制度完善的方向

本案背后的種種故事或許尚不全為人知,要以此推論說國有股轉讓審批制度應當直接被取消以充分尊重市場基于契約的自治,雖然不無合理性,卻可能過于超越了現實制度生態。但除了司法努力以外,另外幾個一般性方面都是應該考慮的制度完善方向。

一是妥善安排行政審批與合同效力之間的關系。行政審批不必成為此類合同的生效要件?！盁o論行政審批的正當性基礎如何,其目的無非在于控制特定權利的變動”。故而,權利轉讓合同效力不妨與行政審批無涉?！?0〕蔡立東,見前注〔2〕。類似觀點見蔣文軍:“論行政審批對特定財產權利轉讓合同效力的影響:基于負擔行為和處分行為的視角”,載蔣文軍:《民商事審判中的若干典型爭議判例評析》,法律出版社2012年版。相反觀點見吳光榮,見前注〔21〕,其理由是行政審批的對象可能是無權利變動的合同安排。本人認為,如果合同不曾在形式上創立消滅或改變權利,則此合同并無出現和報批的必要。換言之,任何合同都代表了新的權利義務。吳說過于強調權利變動的實質性,故不采。法律法規對國資轉讓的實體和程序控制已經很嚴格繁雜,如向關聯方轉讓的限制、資產評估要求、〔31〕參見2005年《企業國有資產評估管理暫行辦法》、2007年《金融企業國有資產評估監督管理暫行辦法》、2012年財政部《中央文化企業國有資產評估管理暫行辦法》等。價格確定公式、政府對轉讓價格的核準、包括刑事制裁在內的事后責任追究機制等。強調合同本身須批準才可生效的必要性不大,徒然增加了交易環節,損害了民商事契約自身邏輯的安定性。

從法理上看,允許財產出讓者及其股東/股東會以外的主體對財產轉讓協議之生效行使同意權,意味著為了控制物權變動結果而額外約束物權變動原因(轉讓協議)的效力,沖擊了我國法律確認的物權區分原則,〔32〕即物權變動原因與物權變動結果作為兩個法律事實,各自的成立生效依據不同的法律根據。參見孫憲忠:《中國物權法總論》,法律出版社2009年版,頁248。也違背了公司法的一般原理,減損了國企作為法人的獨立性和主體性,增加了交易的不確定性和風險。

從實際上看,現行制度正是按此邏輯演進的。既然完全無需審批就生效的協議仍然需要審批才能“組織實施”,不如索性將審批流程后置,進一步地簡化乃至廢除《合同法》第44條第2款所指涉的批準登記手續對合同效力的統轄。一些研究外商投資審批合同的學者也有類似結論?！?3〕參見劉貴祥,見前注〔21〕。在此框架下,轉讓體現了雙方的私法合意,即便不能獲批,股份出讓方也應承擔不能履行導致的違約責任,除非雙方另有約定。

二是在承認審批的現實性的前提下,由國資監督管理規章明確逐級報告主體的報告期限以及其有無中途否決之權限。以前的規則制定者可能覺得及時上交報告乃是題中應有之義而無需多加筆墨,怎奈現實已經清楚地表明細化規定之必要性。也可以考慮簡化報告鏈條,允許股份的直接持有者直接向國資監督管理機構報告并尋求審批,特別是在被轉讓股份屬于上市公司、具有高度的價格波動性和時間敏感性的情形中。這對于優化我國證券市場的治理亦有積極意義。

三是正確認識對國有資產轉讓的事前事中控制程序的價值,摒棄刻舟求劍式的、用事后價格來倒推原價格有否“賤賣”之僵化孤立的思維模式和國有資產被出售后“只準貶值、不準升值”的霸道心態,減少國有股份轉讓后升值所帶來的意識形態恐懼和政治風險。在一定程度上講,陳發樹從云南紅塔處買不到股份是“塞翁失馬,焉知非?！?。2011年1月,昆明公安部門刑事羈押了間接向云南煙草公司方面購買資產的企業家張克強,指控他用詐騙手段購買了國企資產,但同時以相同價格投資的國企中華集團卻安然無恙。直到庭審時,昆明檢察院才勉強提出國家是詐騙受害人,因為公訴方不得不承認具體的資產出讓方并未受損失,亦說不出受騙金額?！?4〕尹聰:“福布斯富豪張克強詐騙罪懸念”,載《新京報》2013年10月14日上市公司版。此案2011年底一審第一次開庭,2014年2月才第二次開庭。2014年6月一審判決時只認定被告單位行賄罪未遂,詐騙罪不成立?！?5〕尹聰:“鹽湖投資案張克強一審獲刑4年”,載《新京報》2014年6月23日A19版。2014年7月,張克強上訴,但截至2015年8月8日,公開報道中此案無下文。

故而,強化國有資產轉讓的商事交易的屬性和對價格波動風險的容忍,淡化國有資產交易的政治敏感性和特權性,不僅有利于交易安全,也能防止國資管理鏈條中的具體經辦人員和機構不當地使用政治帽子。

四是對整個國企管理體制是否過于關注國企的財產性、忽視國企的主體性予以反思。2007年《辦法》制定的背景是股權分置改革完成后,國有股取得了全流通的地位。為了令國有股東能“直接面對瞬息萬變的證券交易市場”、“擁有根據市場情況選擇股份轉讓時機的自主權”,《辦法》制定中的關鍵詞包括國有股東的“自主性”即“指國有股東轉讓所持上市公司股份基本由企業自主決定”,“市場化”即“轉讓上市公司股份的價格確定應充分利用股權分置改革后形成的市場化的價格發現機制”?！?6〕《國務院國資委有關負責人就出臺〈國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法〉〈國有單位受讓上市公司股份管理暫行規定〉〈上市公司國有股東標識管理暫行辦法〉三個政策性文件答記者問》,國務院國資委網站,http://www.sasac.gov.cn/gzjg/xcgz/200707060076.htm。2009年云南紅塔出售云南白藥股份也是由于國資委要求國企做好主業、更好地發揮預設功能,并經過了公開征集和市場化定價。但我們發現,貼近市場層面的國企經營實體仍然缺乏應有的快速決定權,協議仍然需要從云南發往北京,并迷失在漫長的報批之路中。

在現行國有資產管理體系中,行政權過多地干涉了乃至主宰了商事交易的進程和“存活率”,國企出資人具有超越普通股東的、疊加并存的控制性權利,一層層的非直接股東都能介入到交易中,〔37〕有觀點認為“云南紅塔是受其上級單位的委托轉讓所持有云南白藥的股份的,其各上級單位都是委托人,終極委托人是財政部,其余的都是轉委托人”,任究,見前注〔10〕?？芍^此類誤解的一個例證。從而為國有資產管理帶來更多限制性因素和不確定性。對國企客體屬性的過多強調和不必要的資產貶值焦慮極大增加了交易成本,損害了交易安全,侵蝕了國有資產流轉市場的機能。這可能反映了一些政府層面的意識形態因素,也可能反映了國企作為既得利益集團的影響。行政審批研究專家曾尖銳地指出:“行政審批只是充當了國有企業壟斷經營的保護傘。沒有壟斷經營的國企的改制與退出,投資與市場準入的行政審批制度改革與市場的全面開放難以真正實現?！薄?8〕王克穩:“我國行政審批制度的改革及其法律規制”,《法學研究》2014年第2期。本案中,高度壟斷行業的煙草公司拒絕退出高度競爭的日用藥品行業,可謂是對此論斷的一個生動注腳。

(責任編輯:鄧 峰)

Chen’s eyes-catching suit against Yunnan Hongta for failing to deliver highlighted the troubles and uncertainties brought by administrative approval requirements regarding the transfer of state -owned shares.Contrary to the finding in a verdict of supreme people’s court,basically there has been no legal requirement for pre-approval of such contracts regarding transfer of state-owned shares before they become valid.The de facto approving requirements set by ministry level regulations undermine contract law.The direct or indirect shareholder of state owned companies differ from governmental supervision organs.They do not possess supervision and regulation powers.If such a enterprise delays or terminates the proceeding of the application of state owned share transfer approval,the transferor should be viewed as liable for the breach of contract.The whole system of the regulation of state-owned share transfer should be reviewed and rid of outdated ideologies so as to facilitate the necessary transfer of stateowned share and rule of law in the market economy.

Chen Fashu;Yunnan Hongta;Contract of State-owned Share Rransfer;Administrative Approval Requirements for Contract

*中央財經大學法學院副教授。北京社科基金(14FXC035)、北京社科聯項目(2014SKL003)、中央財大科研創新團隊支持計劃資助。感謝劉哲瑋、許德風、吳建斌、陳若英、寧紅麗、湯文平、成協中、賀劍、曹志勛、朱曉峰、武騰等老師對本文的意見。