大陸法相鄰不可量物妨害制度的要素擴張——兼評我國相鄰不可量物妨害制度

［摘要］不可量物妨害制度是肇始于羅馬法的制度，經中世紀法學家巴托魯斯的重新發現，最終為近現代法所繼受，形成以德國為代表的不可量物侵入規范并直接影響了瑞士、意大利、葡萄牙等國家及魁北克、我國臺灣和澳門等地區的相關規范。在整個發展過程中，相鄰的內涵、不可量物的范疇、容忍義務以及救濟方式均發生了擴張。我國《物權法》對不可量物作了規范，但是有所不足:在規范對象上，可以增加觀念妨害;在容忍義務方面，不應完全以國家規定為標準，而應該借鑒域外法的優點，適用“客觀判斷標準”，從而在救濟方式上實現《物權法》和《侵權責任法》的分層次覆蓋。

［文獻標識碼］A

［文章編號］1008-889X ( 2015) 03-78-06

［收稿日期］2015－03－20

［修回日期］2015－04－28

［作者簡介］周美華( 1969—)，女，福建寧化人，副教授，主要從事民商法研究。

工業社會的高度發展，人們的生活方式也日益多樣化，由此而生的煤氣、臭氣、噪聲、光等不能用傳統的度量衡方式加以精確計量的物質，即不可量物也隨之大量出現并影響著周邊他人的生活。我國《物權法》第90條規定:“不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質?！痹摋l在學理上被認為是關于不可量物的規定，但該條規定未必至當。本文擬通過考察大陸法系相鄰不可量物妨害制度的演化，探討不可量物妨害制度的構成要素及其擴張，并在最后對完善我國的不可量物妨害制度提出建議。

一、不可量物妨害制度的內涵與發展

不可量物又被稱為不可稱量物質，是對其規范對象的高度凝練，其內涵是指沒有一定的具體的形象或變化態勢、以傳統的衡量方式沒法計量，能被人體感知器官所感知到的物質。 ［1］舉凡煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰塵、喧囂、振動以及與此類似者如輻射、電流、光等皆屬于此，但固體、液體等可量物如固體廢棄物、污水等則不包括在內。 ［2］《德國民法典》第906條使用了“不可量物”這一表述來概稱煤氣、臭味、蒸氣、煤煙粒子、震動、噪音、熱氣等，該條在學說上稱為“不可量物侵入”。法國民法與此相對應的制度稱為“近鄰妨害制度”，英美法上將其納入“nuisance”　(侵擾制度)的調整范圍中， ［3］我國臺灣地區稱為“氣響侵入”。 ［2］147

早在羅馬法時期便出現了關于某些“不可量物”的討論，即關于“在自己的土地上生火而產生的煙”和“因奶酪作坊而產生的煙”的討論， ［4］周枏先生認為古羅馬確定了這樣的規則:“在居民區，允許冬天在室內生火取暖而排煙于室外……但不得開設排出過度的煙霧的作坊?！?［5］其實這樣的說法并不準確，因為“一種是以法學家阿里斯多( Aristo)所提出的對鄰地的不可量物侵入均應一般地加以禁止的觀點;另一種是由彭波尼烏斯( Pompnius)所倡導的不可量物侵入須達到一定程度方可被禁止的觀點。 ［3］16但不管怎樣，羅馬法中規范的是“有關不可量物排放問題的具體制度”，且“大多是以訴的形式為解決具體糾紛而規定的，具有就事論事的特點”。 ［6］

一直到了中世紀，被認為當時最偉大的法學家巴托魯斯( Bartolus)通過評注《學說匯纂》指出，“低地所有權人有時為了安排其家庭生活而以通常方式生火，他可以合法地實施這種行為，并且，即使煙往上排放到他人的財產上去，他也不會承擔責任，除非他故意為造成損害而這么做……但是，如果低地所有權人想要開一間商鋪或客棧，他為此要不斷生火并排放大量的煙，他就不能這么做……”。 ［7］105在法學家看來，造成妨害的程度大小以及土地的利用方式是不是以通常方式進行這兩個要素才是最重要的。

到了近代，波蒂埃( Pothier)認為，煙是不是過于濃了才是最重要的，讓·多馬( Jean Domat)認為，煙的排放地的特征才是最值得注意的，耶林則指出，妨害程度和利用土地的通常方式才是決定所有權人權利的重要要素。 ［7］106此后《德國民法典》采納了這兩個要素為基礎設計了不可量物妨害制度，后來又被瑞士人和意大利人所借鑒?！斗▏穹ǖ洹吩谥贫ㄟ^程中幾易其稿，其中第三稿中以一般性規范的形式規定了任何人均不得以超出利用自己土地的目的或者不屬于通常利用形式的方式而對他人的土地造成不可量物的侵害。盡管最終展現在我們面前的該民法典并不包含不動產相鄰權利人之間互相妨害的一般性規定，但該國實際上還是以判例的形式確立了相鄰權利人之間的容忍義務。由于人類社會總是以聚集的形式由不同的家庭或個人為單位組合在一起生產、生活，這種基礎之上產生的相鄰關系，要求相鄰關系人之間互相幫助、互相照應，但又不可避免地會因某些行為而相互妨礙，當某種妨礙不至于對相鄰關系人造成傷害，也不至帶來其他嚴重影響時，他應當保持一定的容忍，同時，任何一個人又都沒有權利要求他的相鄰關系人承受其制造的這一妨害。無怪乎有學者認為，盡管現代不可量物侵害的法律規則并非直接來自羅馬法，而是具有各自的現實邏輯，但是現代不可量物侵害的解決辦法不過是對中世紀法學家巴托魯斯解決辦法的重新發現。 ［8］

二、不可量物妨害制度的構成要素及其擴張

不可量物妨害制度的構成包括相鄰關系、規范對象、容忍義務、救濟方式等要素。在該制度的整個發展過程中，相鄰的內涵、規范對象即不可量物的范疇、容忍義務以及救濟方式均發生了一定程度的擴張。

(一)相鄰關系內涵的擴張

傳統上認為，相鄰關系，是指兩個或者兩個以上相互毗鄰的不動產所有人或者使用人，在行使不動產的所有權或者使用權時，因相鄰各方應當給予便利和接受限制而發生的權利義務關系。 ［9］但是，隨著不可量物妨害制度在相鄰關系糾紛中所占的比重的提升，現代法概念上“相鄰關系”中的“相鄰”早已突破了“相互毗鄰”的傳統意義而進行了適度的擴大，并逐漸發展成為目前的學界通說且被立法上采納。德國著名學者，法學家曼弗雷德·沃爾夫( Manfred Wlof)便認為，相鄰關系法不僅是適用于不動產的直接的相鄰關系，就算是相互之間距離較遠的不動產，只要它的影響波及它周邊的不動產也可能要受該法調整。 ［10］此外，法國的民法中的相鄰關系的“相鄰”概念也已突破了“毗鄰”概念，已及于“相近”或“接近”。 ［11］當然，對“相鄰”的擴張也并非沒有限度，它往往限定在地理上較為接近、社會生活中具有較密切聯系的不動產之間。 ［4］

(二)規范對象的擴張

從羅馬法上看，最早進入法學家視野的不可量物其實只涉及作坊的“煙”和“蒸汽”，隨著工業社會的到來，增加了煤煙、煤氣、灰屑、塵埃、熱氣、喧囂、震動、(火、燈)光、電流、放射性物質、電磁波輻射等， ［2］這些物質沒有一定具體的形狀或形態，以傳統的衡量方式沒有辦法加以計量，但都能被人感知或對人體產生影響。不過這些畢竟還是“具有物理學中物質粒子性的屬性”， ［12］從廣義上講，不可量物還包括這兩種類型:觀念妨害和消極侵害。觀念妨害是指權利人因設置娼家、裸浴場、性用品商店、停尸場等可能對他人身心造成損害的物權標的， ［13］影響到所有權人不應被剝奪的美的感受或者風俗;而消極侵害則包括通風、采光、景觀，建筑物過高或其他原因影響電視、網絡接收信號以及其他妨害自然力作用于不動產等。 ［14］觀念妨害和消極侵害不屬于《德國民法典》所規定的不可量物侵害的范疇，不受該民法典第906條的調整，但學理上比較認同應該類推適用該條的規定對觀念妨害和消極侵害予以救濟。 ［10］160從某種意義上說，這也是對不可量物妨害制度適用范圍的一種變相擴張。

(三)容忍義務的擴張

在羅馬法中，對于家庭生活的正常煙霧排放或者其他輕微的非生活性的排放，鄰人應該予以容忍;對于排放過度的則應該被禁止。以德國法為考察對象，針對不可量物妨害的容忍問題，相鄰權人僅僅對非重大的妨害才有義務，也就是說，還沒有到法定的閥值之上;不過，德國法也發展了例外，即盡管不可量物的妨害已經足以認定為重大但是為當地所一貫通行的，且沒辦法通過采取合適的措施加以緩解或規避的，相鄰權人具有容忍義務，不過享有向妨害人主張補償請求的權利?！兜聡穹ǖ洹吩谔幚聿豢闪课锓梁栴}上以容忍義務作為基點的做法，受到了大陸法系眾多國家或地區的民法典的借鑒與效仿。這些國家或地區在他們的民法典中以基礎規則的形式不同程度地以容忍義務對不可量物妨害進行規范，包括但不限于以下國家或地區:瑞士、意大利、葡萄牙、魁北克以及我國臺灣和澳門等地區。 ［4］

事實上，德國法上關于容忍義務的擴張是通過德聯邦最高普通法院第五民事審判庭地41/03號判決完成的。在Bundesgerichtshof Urteil V ZR 41/03，26．SEPEMBER2003案中，原告就被告土地上舉辦的一年一度的地方慶?；顒又杏蓳u滾樂演出產生的噪音提起訴訟，最終德國聯邦最高法院的判決不同于一審和二審法院的判決，盡管噪音實際上已經超過了法律規定的標準數值，但是最高法院通過對公私利益的平衡，做出了這樣的判決:一種污染是否構成第906條意義上的“重大”損害，“不能單純看客觀損害的標準，還需考慮公共利益。民族節日、鄉鎮節日、地方協會的慶?；顒右约邦愃频幕顒佣紝儆诔鞘谢蜞l鎮生活中可接受的形式。這些活動都是在居民區附近舉行，不可避免地會對附近的居民造成一定影響，然而，這些活動對地方居民卻有重要價值……那么公共利益對于需要保護的相鄰關系就占據了優先地位”。 ［15］

(四)救濟方式的擴張

關于救濟方式擴張，可以從兩方面來考量。一方面，無論是大陸法系還是英美法系國家和地區，均不僅僅在私法上對不可量物的侵入加以規范，同時也在公法上作出相應的規定，因為“不動產相鄰關系涉及私利及公益，需賴私法及公法的協力，始能有效率地規范和諧的社會生活”。 ［2］155表現在公法上，就是采用環境保護的形式，比如德國制定了《聯邦污染防治法》，法國在《水資源法》、《大氣與氣味污染法》、《廢棄物與資源回收法》等基礎上編撰了《環境法典》，意大利有《綜合衛生法》，荷蘭有《環境管理法》，我國臺灣地區有《空氣污染防治法》、《噪音管制法》等等。另一方面，是引入了對被妨害乙方的補償金制度，如前述德國法中，當地通行或者因地形的原因導致妨害不可避免時，賦予被妨害人補償請求權。

三、我國相鄰不可量物妨害制度評析

我國的相鄰不可量物妨害制度主要由《物權法》第89條和第90條構成，同時也有學者認為《侵權責任法》第65條與物權法一道構成了不可量物妨害救濟的一個規范體系。

(一)不可量物妨害制度的“相鄰”概念

我國《物權法》第89條規定“建造建筑物，不得違反國家有關工程建設標準，妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照，被認為是相鄰關系已經從傳統的土地所有權發展至建筑物之間的相鄰關系。此外，我國在制定《物權法》法時實際上已經突破了對不動產相鄰關系的傳統認識，即不動產相鄰并不再僅僅限于不動產上的相互毗鄰。而是說，只要在該不動產的周圍及周邊地區，只要行為及其伴生的后果足以對該不動產或者其權利人直接造成不利影響的，都屬于不可量物妨害制度規制的范圍，適用《物權法》規范第89條或第90條。 ［4］但是，在具體適用時，也不宜過分地擴張。

(二)不可量物妨害制度的規范對象分析

我國《物權法》第90條既包括傳統的噪聲、光、電磁波輻射等不可量物，也包括固體廢物、大氣污染物、水污染物等屬于現代意義的可量污染物，學者們試圖以環境時代法律的“綠化”需求為機理，以一個整體的“污染”概念涵蓋整個條文，但是，像噪聲、粉塵等現在也被歸為“污染”，這些“污染”是直接侵害人的健康與居住安寧等利益的，實質上屬于觀念型的污染;而大氣污染、水污染等則是先直接對環境造成污染，此后被污染的環境再影響或傷害自然人，這種污染屬于一種人工擬制型污染，因此，該90條的規范對象實質已擴大至廣義的“環境污染”。 ［16］

同時，同德國法已經允許類推適用不可量物妨害制度對觀念妨害相比，我國《物權法》第90條對觀念妨害規制的缺失，不可不視為一種法律上的漏洞。當前，隨著物質生活的日益富足，人們對精神生活的追求也日益提高到一個新的高度和層次，大部門群眾更加渴望安寧，渴望一個更加優美，更加健康的生活環境， ［17］如果我國在《物權法》中以明確的條文對觀念妨害加以規定，使得觀念妨害的救濟有了更加明確的法律依據，同時在體系上同消極侵害制度規范，即第89條一起，為不動產相鄰關系中的被妨害一方提供更加到位的保護，也有利于從法律文化層面提升社會主義道德風氣。 ［12］

(三)不可量物妨害制度的容忍義務分析

我國《物權法》在制定不可量物妨害制度規范時盡管沒有直接使用“相鄰”的概念，但是在解釋時，不應當單獨針對一個一個條文進行解讀，而是應該把制度規范——第90條——置于整個物權法的體系中進行考察。因為該條文置于“相鄰關系”的所在章節中，且前后款的條文均涉及了不動產相鄰關系，因此本規范的適用范圍問題絲毫不用質疑。 ［4］但是，我國《物權法》第89條規定以“國家規定”為不可量物侵害的判斷基準，從而導致只要不可量物對相鄰權人的影響還沒有達到現有的標準，司法上均被認為妨害輕微，受害人只有容忍義務，不能得到任何救濟。而在德國民法中，采用的標準是客觀判斷標準，即以“理性人”的理論假設為基點展開，不考慮受害人是否具有特殊敏感性而是以一般的“理性人”的感受進行評價。這種做法從法技術上避免了裁判的主觀性和不可預見性，有利于裁判的客觀一致，盡管不可避免地要犧牲一些個體的實質正義，但使判斷標準的客觀性和可操作性增強了。 ［12］但是也有例外，對于一些即使超過標準但為地方習慣且無法采取經濟上的措施或者可以采取的經濟措施成本過高的，受害人仍需容忍，“如居于高速公路路邊就應忍受其非屬輕微，但屬相當的干擾”;再“如喪家的佛事、廟會的歌仔戲或布袋戲，雖管弦嘈雜，鑼鼓喧鬧，土地所有人亦須忍受之”。 ［2］155此外，德國法上的補償請求權，也甚值借鑒。

(四)相鄰不可量物妨害制度的救濟方式

在私法的相鄰關系之外產生的公法相鄰關系，從原因上來說，是人類社會的生產力與世界城市化進程急劇發展的結果;就立法政策而言，則是國家出于維護社會公共利益的需要。 ［18］我國《物權法》第90條立法理由稱，環境的保護沒有也不可能僅僅依賴于一部單獨的環境法律或者環境部門的法律法規，在涉及相鄰關系問題時，民法的保護和救濟方式也是不可或缺的。 ［19］

對此，有學者提出了尖銳的批評，因為傳統的不可量物妨害制度自其產生之初就不涉及對環境問題或者說環境污染問題，因而沒有也不可能具有侵權法上的權利救濟內容，只是在工業社會發展之后，法律因為日益嚴重的環境污染問題而臨時通過擴張現有法的適用范圍以滿足社會生產生活對秩序的要求，一旦法學研究取得進一步的發展，專門的法律規范被制定出來以后，原先的臨時措施就應該讓位于新的專門的規范，一方面不會破壞原有規范的制度內涵和功能價值，另一也可以不斷促進新法的演進和發展。 ［16］再者，公法規范擬定一個排放標準，這種國家標準中的極限值和參數僅只是客觀地反映了當前的技術水平，原則上只是一個“參考標準”，只是提供了一個判斷上的便利，它并不能成為判斷的實質性標準，在個案中仍需作進一步的判斷。否則，所有的未超過排污標準的排放行為均為合法排放行為，這就意味著只要排放行為未超過排污標準就不需要對鄰人承擔任何責任。典型的案例如趙蕾訴北京金州安潔廢物處理有限公司和朝陽區垃圾無害化處理中心侵權一案 ①。法院以垃圾焚燒場存在在先為由認定原告應當負一定的容忍義務且原告無法證明排放污染物與其患上支氣管炎之間存在因果關系，因而駁回原告的起訴。由于未能實現利益上的平衡，該案一經報道，便引發了輿論的強烈反響。 ［20］

對《物權法》第90條與《侵權責任法》第65條環境侵權責任之間關系的討論，包括獨立請求權基礎說(包括非競合說和請求權競合說)、非獨立請求權基礎說以及權利救濟方式說。權利救濟方式說，正如它的名稱所展示的，以權利救濟方式的名義定義《物權法》與《侵權責任法》中關于不可量物妨害的救濟方式，至于責任構成要件，則到具體的侵害行為對應的法規范中去尋找;當不可量物侵害超出國家的法定標準時，相鄰權人有權向妨害人主張侵權請求權，反之，則向妨害人主張物權請求權。 ［16］這樣的解釋路徑一定程度上緩解了當下的權利救濟之路的困境，也能更有效地維護相鄰權人的利益。

四、結論

不可量物妨害制度是肇始于羅馬法的制度，經中世紀的法學家巴托魯斯的重新發現，最終為近現代法所繼受，形成以德國為代表的不可量物侵入規范并直接影響了瑞士、意大利、葡萄牙等國家及魁北克、我國臺灣和澳門等地區的相關規范。在整個發展過程中，相鄰的內涵、不可量物的范疇、容忍義務以及救濟方式均發生了擴張。我國《物權法》對不可量物作了規范，但是在規范對象上，可以增加觀念妨害;在容忍義務方面，不應完全以國家的規定為標準，而應該借鑒境外法的優點，適用“客觀判斷標準”，從而在救濟方式上實現《物權法》和《侵權法》的分層次覆蓋。