“替考入罪”之冷思考

袁林林

摘 要：如今，“替考”現象的猖獗引起人們的廣泛關注，立法界隨之呼應，提出將替考入罪。本文從“入罪標準”的視角分析認為不宜輕易將替考入罪，刑法對人們日常生活的介入，應當是有限度、有標準的。

關鍵詞：替考；入罪標準；不宜入罪

一、“替考入罪”釋義

“替考”是考場中的一種舞弊行為，是指考生使用用各種欺騙手段，代替他人或讓他人代替自己參加考試的行為。

而對于什么是“入罪”，學術界和司法界都沒有明確界定，生活中不斷出現“超生罪”、“人肉檢索罪”、“網絡暴力罪”、“替考罪”等新罪名，立法界也遙相呼應，在刑法修正案中新罪名不斷出現，似乎“入罪已成為一種習慣”。[1]那么，入罪的具體標準是什么？有沒有可能制定統一的標準適用？

二、從“入罪標準”角度分析替考不宜入罪

鑒于以上分析，對于一行為要進入刑法圈必須符合一定的入罪標準，那么，入罪標準具體到底是什么？有哪些指標？有沒有統一的考量因素據以判斷行為的“入罪標準”？通過對現存犯罪的研究，筆者認為應具體考量以下因素：

1.行為的發生率，即一行為發生數量/總人口數。這一指標的統計是要在數量上考量行為的危害程度及是否會對社會形成新的不良導向。當然，此時我們需要一個對比基數，這個基數需要我們在現存犯罪中統計出來，這樣，當新行為出現，我們只需要將其發生率與對比基數比較，當大于對比基數時，說明該行為已對社會形成不良導向，需要法律予以調整，此處的法律指的是非刑事法律。實踐中，“替考”行為還是占少數的，而且通過嚴格規定監考人員的義務與責任，同時加強電子系統監控，相信是可以避免“替考”現象發生的。

2.行為的處罰率，即該行為受處罰的數量/行為發生數量。該“處罰”是指民事處罰、行政處罰等，而非刑事處罰。隨著社會科技的發展，新的違背道德誠信的行為不斷出現，但不能一出現新行為，就立即將其納入刑法的規制范圍，應該有一個量變到質變過渡的過程。在行為出現的開始階段，應該先由道德自行調整，當道德并未改變該失德行為的發生，行為的發生率不斷上升，直至達到行為發生率的對比基數時，將其納入非刑事法律規范的調整范疇，如民事或行政處罰等。只要在該階段的處罰率處于一定的幅度范圍之內，說明其行為得以有效規范，即不需要納入刑法規制范圍。同樣，只有當行為處罰率高于處罰率的對比基數——可稱之為“犯罪臨界點”時，才將其歸入犯罪圈，有刑法來調整。當然這需要以相關法律規范的完善與執行為前提。對于“替考”行為，我國目前的規范體制并不完善，關于此點將在后文予以詳述。

3.社會的容忍度，即對該行為予以容忍的人口數/總人口數。法治化要求我們盡量排除融情于法，減小輿論、道德對法律專業化的影響，但是不可否認，法律是不會完全排除道德、輿論影響的，就犯罪圈界來說，道德標準事關犯罪標定的實質標準問題。[2]對于“替考”行為，據調查，還有大部分人表示是可以理解與寬容的，因為無論是“替考者”還是“被替考者”，其并沒有太惡劣的動機。

當然，以上提到的行為的發生率、處罰率和社會的容忍度需要更精確的統計數據支持，這需要國家收錄數據并建立大數據系統，并不斷更新，為“入罪”標準提供技術支持?！吨腥A人民共和國統計法》第5條規定：“國家加強對統計指標的科學研究，不斷改進統計調查方法，提高統計的科學性、真實性?！边@為指標分析體系的構建提供了法律依據。[3]

4.刑罰的可替代性。替考行為固然可惡，但真的只有“入罪”才能得以遏制嗎？除了刑罰已經別無選擇嗎？那么來看看我國對于“替考”類似考試作弊行為是如何規定的。在《國家教育考試違規處理辦法》、《高等教育自學考試暫行條例》、《國家司法考試違紀行為處理辦法》等法律法規中都規定了“替考”等作弊行為及處理辦法，如警告、取消考試成績、?？家坏綌的陞⒓涌荚嚮蛳拗破浣窈髤⒓涌荚嚨馁Y格等行政處罰措施?？梢?，目前我國關于考試作弊的立法層次較低，且無論是司法界還是學術界，都將重點置于國家考試立法宏觀方面方面，比如大多數學者建議國家應該制定《考試法》，規范混亂的考試制度現狀，對于其中考試作弊處罰制度卻嫌少提及，導致實踐中對于“替考”等考試作弊行為的處理也都草草了事，一般都由主考方單方面僅針對作弊者作出處理決定，無論是事實依據還是法律依據都不明確，從而出現了很多考生不服處理決定的行政訴訟案件。表面上，作弊行為沒有得到法律法規的遏制，實際上是現行對作弊行為的處罰制度并沒有有效有力的發揮其作用。一方面是作弊處罰制度的不完善，另一方面是執行不力?；诖?，國家應先加強非刑事法律規范對“替考”規制的完善，盡量不動用刑法。

5.刑法的謙抑性。刑法的嚴厲性性與最終性決定了“入罪”標準必須堅持刑法的謙抑性，即“立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪?！盵4]首先，從經濟性角度必須限制刑法規制的廣度與深度。如前所述，實施“替考”行為的很大一部分主體是高級知識分子，“入罪”不僅會嚴重影響“替考者”和“被替考者”的人生方向，而且對于國家而言，是一筆更大的損失。其次，從最后性角度必須嚴格限制考試舞弊行為的主體與范圍，不能將刑法作為調整所有失德違法行為的唯一手段。再次，從有限性角度看，刑法并不能將其他法律所不能規制的行為全部納入，刑法有其自身特定的作用范圍與功能。最后，從寬容性方面，刑法應當最大限度的尊重公民的受教育權，“替考”行為違背誠信道德，但我們可以期待以寬容、合理、有效的措施或手段達到立法目的。

6.西方法律的借鑒。目前大部分主張“替考入罪”的學者都是效仿國外做法，擴大刑法規制范圍。其實西方“入罪”標準確實很低，但他們“出罪”也很容易。西方的基本做法是：在刑事立法上擴大處罰范圍，在刑事司法上限制處罰范圍。[5]這種行為規范與裁判規范的適當分離，有利于增強國民的規范意識，從而有利于預防犯罪。反觀我國刑法，一直以來都是奉行刑法規制范圍的合理化，保持刑法作為最后的法律屏障。隨著社會的發展，刑法規制的范圍必然會隨之擴大，刑法修正案（一）到（八）及修正案（九）草案的出臺是最好的作佐證，但不能因此就完全效仿西方的做法，這和我國的整個法律體系是不相協調的。如果“替考入罪”，將“入罪”標準降得太低，使得犯罪常態化，那么在我國當前的國情之下，“替考者”與“被替考者”矛盾、雙方家庭矛盾、當事人與監考人員及學校的矛盾都將爆發，刑法的作用就失去了。

綜上所述，基于我國刑法屬性、立法現狀及國情現狀，不宜將“替考入罪”，應堅持刑法嚴厲性的同時保證刑法的最終性與寬容性，如邊沁所稱：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性：政府的精神會在公民中間得到尊重?！盵6]

參考文獻：

[1] 張國軒.漫談立法的“入罪”習慣[J].人民檢察院，2006，（5上）.

[2] 張遠煌.現代犯罪學的基本問題[M].北京：中國檢察出版社，1998：218.

[3] 汪明亮.“嚴打”的理論評價[M].北京：北京大學出版社，2004：46-47.

[4] 陳興良.刑法的價值構造[M].北京：中國政法大學出版社，1998：353.

[5] 張明楷.網絡時代的刑法理念[J].人民檢察院，2014，（5上）.

[6] 張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995，（4）.