手機“越獄”的法律風險問題研究

[摘要]文章結合某品牌手機“越獄”的著作權問題重點對技術措施設置的目的要求進行分析，認為著作權法所禁止破解的技術措施應當與著作權保護有關，與著作權保護無關的技術措施不能受到著作權法的保護?！霸姜z”行為既沒有侵犯軟件修改權，其破解的技術措施也不屬于保護著作權的技術措施。

[關鍵詞]越獄；著作權；技術措施；著作權保護

一、手機“越獄”的概念和作用

（一）手機“越獄”的概念

要研究“越獄”的版權問題，首先要對“越獄”行為有一個基本的認識?！霸姜z”是指用于獲取ios操作系統最高權限的一種技術手段。1由于ios系統中的權限設置，即便用戶購買了某品牌公司的設備，也不能按照其意愿對該設備進行任意操作，其只能從事該權限下允許其操作的行為?！霸姜z”行為破解了ios系統中權限的設置，使得用戶可以從事更多的操作行為。

（二）手機“越獄”的版權問題

在法律方面，“越獄”行為面臨的第一個障礙是技術措施的問題?，F在大多數國家的法律都禁止破解技術措施，禁止提供主要用于破解技術措施的工具?！霸姜z”行為破解了ios對安裝未經認證的第三方軟件的限制，使得第三方軟件可以未經許可的接觸到受法律保護的作品（固件程序），其行為可能構成了對技術措施的破解。用戶進行“越獄”有可能屬于法律禁止的破解技術措施的行為，而網站向用戶提供“越獄”工具的行為可能屬于法律所禁止的向他人提供用于破解技術措施的工具的行為。

“越獄”行為面臨著另一個法律上的障礙是計算機軟件的修改權問題。ios系統本身作為一個計算機軟件，是受法律保護的作品?！霸姜z”行為必須對ios系統進行一定的修改，這種修改行為有可能侵犯作者享有的軟件修改權。

二、手機“越獄”版權問題在美國的規定

美國1998年通過的《千禧年數字版權法》將“技術措施”分為兩類：“保護版權專有權利的技術措施”和“防止未經許可獲得作品的技術措施”。美國的立法一般性地禁止破解第二類“技術措施”的行為。2蘋果公司在iPhone手機中設置了驗證程序，可以防止未經許可的程序接觸到其固件程序，而該固件是受版權法保護的作品。因此這套驗證程序就屬于版權法所規定的“防止未經許可獲得作品的技術措施”，是版權法禁止破解的。蘋果公司還聲稱修改蘋果的操作系統的行為還構成了侵權作品的創作。3

然而，在美國國會圖書館館2010年頒布的禁止破解第二類技術措施的例外中，經過對“越獄”行為是否構成合理使用的四個要素進行分析后，美國國會圖書館最終將用戶“越獄”認定為合理使用的行為，構成破解控制措施的例外。第一，用戶“越獄”大多是基于私人的，非商業性的使用，其使用的目的主要是為了增加其所擁有的設備的功能。即便大多數人“越獄”后是為了安裝未經授權的軟件，但這與蘋果公司作為操作系統的版權人所享有的利益無關。此外，“越獄”行為雖不構成法律所規定的反向工程，但是其與反向工程有相似之處，都是為了提高設備的兼容性，安裝為iPhone設計的應用。第二，在操作系統上兼容安裝第三方軟件是一種習慣。用戶不顧系統軟件版權人的反對運行軟件并沒有侵犯版權人所享有的任何專有權利。

三、從我國國情出發對手機“越獄”版權問題的分析

雖然美國國會圖書館將“越獄”行為作為《千禧年數字版權法》規定的禁止破解技術措施的例外，但是這并沒有解決手機“越獄”的版權問題。首先，該例外肯定了蘋果公司的驗證程序屬于版權法所保護的“防止未經許可獲得作品的技術措施”的措施，一般情況下是禁止破解的。另外，根據著作權獨立的原則，美國的規定可以作為我國處理類似行為的參考，不能代替我們自己對該問題的分析。

（一）“越獄”行為是否侵犯了蘋果公司ios系統的修改權

蘋果手機的ios操作系統本身就是一個軟件。依照我國《計算機軟件保護條例》的規定，軟件著作權人享有修改權，他人未經許可，不得對軟件進行修改。但是，該條例第十六條第三項規定了一個例外，即軟件合法復制品所有人有權為了把該軟件用于實際的計算機應用環境或者改進其功能、性能而進行必要的修改。用戶的“越獄”行為雖然對操作系統進行了修改，但是，這種修改行為完全符合該條例所規定的例外情形。

首先，購買手機的用戶是該軟件合法復制品的所有人。其次，如前文所述，對手機“越獄”后，可以使手機安裝一些在Appstore上無法購買的兼容軟件，實現顯示來電歸屬地，來電短信攔截等功能，改進了手機的功能、性能。最后，這些修改也是必要的。正是由于ios系統的權限設置，不進行這些修改就無法實現上述功能。綜上所述，雖然用戶“越獄”時對操作系統軟件進行了修改，但是這種行為同時也符合條例所規定的豁免。因此，用戶對手機“越獄”，并沒有侵犯蘋果公司作為軟件著作權人的修改權。

（二）“越獄”行為是否應認定為破解技術措施的行為

1.我國關于技術措施的規定。根據我國法律的規定，技術措施是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件。4可見，我國也像美國一樣把技術措施分為了“保護版權專有權利的技術措施”和“防止未經許可獲得作品的技術措施”兩類。與美國不同的是，破解這兩類技術措施在我國都是受到著作權法禁止的。我國《著作權法》第四十八條第六項規定，未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，除法律、行政法規另有規定的，將會構成侵權行為。國務院頒布的《信息網絡傳播權保護條例》第十八條也規定了違反條例避開或者破壞技術措施的行為是侵權行為。同時，該條例的第十二條也規定了可以避開技術措施的例外。

上文中已經分析，“越獄”行為構成了對權利保護措施的破解。雖然條例中規定了例外，但是手機“越獄”的行為明顯不屬于該條例中所規定的例外情形，因此如果嚴格按照條例的規定，手機“越獄”行為在我國也應當認定為違法行為。而且即便是在條例中規定的例外情況下，也不得向他人提供避開技術措施的技術裝置或者部件，因此在大多數用戶不具備技術能力的情況下也很難自己進行“越獄”。

2.“越獄”行為所破解的技術措施的性質。雖然從表面上看，ios系統中的驗證程序屬于受版權法保護的技術措施，“越獄”行為屬于破解技術措施的行為，但是筆者認為不能僅僅按照字面的含義對ios系統中的驗證程序是否屬于著作權法禁止規避的技術措施進行認定。

如前文所述，蘋果公司在iphone手機中設置了驗證程序，可以防止未經驗證的程序接觸其受版權保護的固件程序。但是，驗證程序阻止第三方軟件與固件程序進行接觸，起到的是阻止第三方軟件運行的效果，并不是為了防止第三方軟件的復制、傳播等侵犯蘋果公司軟件著作權的行為?！霸姜z”行為使得第三方軟件未經授權的接觸受著作權法保護的作品（操作系統），也是為了實現技術上的兼容效果，并不是為了侵犯著作權人所享有的著作權。因此，這套驗證程序并不是蘋果公司用來保護著作權的，而是用來進行壟斷的。正是由于這套驗證程序的存在，才使得用戶必須在裝有ios的設備上安裝從Appstore上購買的軟件。該驗證程序與保護著作權并沒有什么關聯，因此，不能將其認為是著作權法所禁止破解的技術措施。

至于大多數人破解這套驗證程序是為了安裝第三方軟件（其中大部分為盜版軟件）的情況。首先，用戶安裝盜版軟件可能使得Appstore上的軟件銷量減少，但是這與蘋果公司作為系統固件版權人的利益無關。第二，“越獄”行為還具有其他的合法用途，而且“越獄”行為與安裝第三方應用并無直接關系。用戶要安裝第三方的應用，還要另外安裝插件。第三，從作家維權聯盟訴蘋果案中可以看出，雖然在大多數情況下Appstore上銷售的軟件均為正版，但是不排除Appstore上有銷售侵權軟件的情況。因此ios系統中的這套驗證程序與保護正版軟件之間也并沒有什么必然的聯系。

四、結論

通過以上分析，筆者認為手機“越獄”行為并沒有著作權法上的障礙。但是從“越獄”行為是否違反了著作權法的分析中可以看出，著作權法中對于技術措施的規定仍有不完善之處，有可能過于偏向對權利人的保護。比如中美兩國都禁止破解技術措施，但是對技術措施的定義中并沒有考慮權利人設置技術措施的目的。我國只有在《信息網絡傳播權保護條例》中規定了幾項例外，這完全不能滿足公眾進行合理使用的需求。因此，筆者建議在將來的著作權法修改時加強對技術措施的限制，并且規定技術措施只能用于保護著作權的目的，以平衡著作權人與社會公眾的利益。

注釋

1參見百度百科，http：//baike.baidu.com/view/6946876.htm，最后訪問2013年4月21日。

2參見王遷著，《著作權法學》，北京大學出版社，2007年7月第1版，275頁。

3同上。

4《中華人民共和國信息網絡傳播權保護條例》，第26條。

[作者簡介]周寶金，上海政法學院2013級研究生。