民事消極確認之訴初探

摘 要：隨著我國經濟社會的發展，越來越多的消極確認類案件在發生，但因理論研究缺失、立法規定零散的現狀，導致司法實務中面臨適用疑惑。本文從消極確認之訴的法律價值、起訴條件、訴訟標的、舉證責任等方面進行分析，表明消極確認之訴亟待在我國民事訴訟立法中完善。

關鍵詞：消極確認之訴；訴的利益；舉證責任

確認之訴是原告請求法院確認實體法上的權利或法律關系存在或不存在之訴。按照原告請求的目的，確認之訴又可進一步分為積極確認之訴和消極確認之訴。對于積極確認之訴，我國的理論和實務界異議都不大。但對消極確認之訴，出現的機會屈指可數，如：在知識產權領域有為數不多的確認知識產權不存在之訴；在房屋所有權的確認、土地使用權的確認、合同無效的確認訴訟中依稀可見最高院司法解釋中提及其合理性；收入《商事審判指導》2009年第4輯的最高法院首例“債務不存在的消極確認之訴”已經算是司法實踐的勇敢探水，但仍不能改變理論研究缺失，法律規定空白、實踐適用混亂的尷尬局面，本文試圖從消極確認之訴的法律價值、起訴條件、訴訟標的、舉證責任等方面作一簡要探討，以期理論和實務界對消極確認之訴有所正視。

一、消極確認之訴的法律價值

（1）當事人法律地位平等的體現。傳統的“私權訴權說”強調民事訴訟制度的目的是保護私權，“起訴者為原告”是確定民事訴訟當事人地位的一項基本原則。訴權是原告的某種民事權利受到侵犯后產生的一項特殊權利，這就意味著權利人享有完全的決定權，決定是否 起訴、何時起訴、起訴內容等，這也致使義務人長期處于惶惶不安的境地。事實上，法律從來沒有禁止義務人就與權利人之間的爭議提起訴訟。在某些情況下，權利人故意不提起訴訟而是采取私力等不合理的方式主張權利時，義務人只會不勝其擾，若此時，法律不賦予義務人保護自身合法權益的權利，這顯然有失公平，也違背了貫穿整個民事法律制度的根本原則：當事人法律地位平等。消極確認之訴就是義務人能夠采取的救濟手段，理應得到肯定。

（2）定紛止爭，維護社會秩序。當事人向法院提起訴訟的目的都是為了解決社會糾紛，凡是能夠通過訴訟達到糾紛根本性解決的，無論是給付之訴、形成之訴還是確認之訴，殊途同歸，都應該得到肯定。在消極確認之訴中，當事人爭議的焦點是實體法律關系或者實體權利，不涉及給付的問題，但不妨礙其除去危險、預妨紛爭的主要機能的發揮，從而避免原告法律上地位處于不安定的危險，因此極確認之訴有利于實現社會關 的穩定，有利于維持社會秩序。

二、 極確認之訴發展滯后的原因

（1）社會認識的缺乏。極確認之訴起源于德國的“起訴催告程序”制度，這是一種讓義務人出面催告本應作為原告的權利人盡快起訴而設置的程序，但對受厭訴觀念影響深遠的我國來說，人們更習慣于通過和解、調解等“溫和”的方式解決糾紛，況且我國長期以來對實體上的權利義務主體與訴訟程序上的權利義務主體不加區別，認為原告只能是實體法上的權利主體，實體法上的義務主體與被告等同。故而義務人提起訴訟意味著惡人先告狀，作為被告的權利人無權主動選擇時期，而是處于一種被迫進行訴訟的狀態，看似強制起訴的方式不能被大眾所接受，這種錯誤認識限制了消極確認之訴的提起。

（2）價值理念的沖突。如前所述，消極確認之訴能夠實現程序公正，也有利于維護社會秩序，但似乎與民事訴訟法追求的另一價值理念不符，即效率。因為消極確認之訴通常是以 認當事人之間的法律關系或者某種絕對權作為訴訟標的內容，不以請求權本身作為訴訟標的，不涉及給付，法院的判決也就沒有強制執行的效力，這與給付之訴相比，解決糾紛的方法不具有直接性，與法律所追求的效益相違背，因此有學者認為，當糾紛當事人存在著確認之訴以外的糾紛解決形態時，原則上應當否定其確認的利益，就這一意義而言，可以說確認之訴處于一種補充性的地位。這種價值的衡量，也使消極確認之訴在立法蒙塵。

（3）制度形態的空白。在民事實體法層面，《中華人民共和國民法通則》中規定了無效民事行為的認定及后果，《中華人民共和國婚姻 》等一些實體法也有無效行為的規定，我國民事訴訟法雖規定此類案件適用有別于簡易程序和普通程序的一身終審制的特別程序，但在訴的類型中沒有專門的章節或條款規定極確認之訴，至于適用特別程序的確認請求與消極確認之訴的關系，無人評述。民事程序層面沒有關于能 提起以及如何提起消極確認之訴的具體規定，導致了現實需求面臨適用瓶頸。當然，我國的司法實踐走在了立法和理論的前面，隨著法院受理確認之訴的案件日益增多，最高院的司法解釋也在彌補法律的空白，但終歸缺乏立法的明文規定，司法實務中的制度疑惑就不能消除。

三、消極確認之訴的應用條件

消極確認之訴是由義務人主動提起的訴訟，具有先發攻擊的機能，防止這種機能被濫用的對策就是為消極確認之訴設定嚴格的應用條件—訴的利益。我國《民事訴訟法》沒有關于訴的利益的相關規定，但現實中已經成為法院裁判案件的重要標準。所謂訴的利益，又稱為權利保護必要、權利保護利益，它指當民事權益受到侵害或者與他人發生民事糾紛時，需要運用民事訴訟予以救濟的必要 。消極確認之訴的訴的利益，是因爭議的權利義務或法律關系存在與否不明確，導致原告的權利有受侵害的危險，即原告應“有受確認判決保護必要的法律上的利益”。具體從以下幾個方面把握：

（1）擁有訴的利益的主體應當是與案件審判結果有直接利害關系或法律明文規定的主體。在一般情況下，發生糾紛的當事人應當成為消極確認之訴的正當主體，但在一些特殊情況中，法律預置了某些主體以訴訟資格，如無效婚姻的訴訟主體可以是利害關系人。

（2）被告給原告的地位造成不安或危險。這種不安或危險可能來自被告的直接主動的行為，也可能來自被告的被動、間接的行為。共同點在于都使原告的 法律地位產生不安定性。

（3）原告的不安或危險具有現實性。只有其法的地位在真正出現問題時原告才有進行訴訟的必要，即它不是將來要發生的，也不是抽象或空想的，而是已經發生或正在發生的。而這種現實性的標準是，它符合社會的主流價值觀念，與民眾的判斷大致相同，不能出于個人利益的追求而加以放大。

（四）原告的訴訟標的是民事法律關系，且這種法律關系必須屬于訴訟的核 心的法律關系 ，而不是為了解決其他糾紛而設置的前提性訴訟，學者普遍認為當糾紛當事人存在著消極確認之訴以外的糾紛解決形態時，應當否定其確認的利益，直接采取其他必要且充分的方式快速解決糾紛。當然，對某些特殊的足以導致糾紛得以根本性解除的事實也可破例承認其確認利益，如西方國家普遍設立了確認證書真偽的訴訟制度。

四、消極確認之訴的舉證責任分配

關于消極確認之訴中的舉證責任分配，我國臺灣地區的司法審判實務認為：“事實為法律關系發生之特別要件者，在消極確認之訴中，應由被告就其存在負舉證責任”；“確認法律關系不成立的訴訟中，原告如僅否認被告在訴訟前所主張法律關系成立原因的事實，以求法律關系不成立的確認，應由被告就法律關系原因成立的事實，負舉證責任”。這就意味著作為原告的義務人可以“消極事實不舉證”為由避開舉證，而作為被告的權利人則要承擔可能因舉證不能或證據不足而敗訴的風險。顯然，這種不考慮消極確認之訴的特殊性，一味適用一般訴訟類型的“誰主張誰舉證”原則，很可能引發濫訴，甚至是成為義務人逃避責任的有力手段。那么應該怎樣分配消極確認之訴的舉證責任才合理呢？

收入《商事審判指導》2009年第4輯的最高法院首例“債務不存在的消極確認之訴”給我們提供了很好的指引。最高法院法官將舉證責任劃分為行為上的舉證責任和結果上的舉證責任，原告雖因“消極事實不舉證”而完成了行為上的舉證責任，但仍應承擔結果上的舉證責任，即當事實真偽不明、無法判斷時，即使被告提供的證據的證明力并不足以證明涉案法律關系確實存在，但只要使雙方主張的事實陷入真偽不明的狀況，此證明就已經達到了民事訴訟“高度蓋然性”的證明標準，原告應當承擔敗訴的法律后果。這應該是對消極確認之訴舉證責任最合理的分配，也是對《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第7條規定的正確把握：在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

五、總結

消極確認之訴與給付之訴、形成之訴同為訴的三種存在形態，相較于后兩者，前者無論是在理論上還是立法上都一直處于不被重視的狀態，而隨著經濟社會的 展，越來越多的消極確認案件在發生，鑒于立法的滯后性，最高院不得不陸續出臺司法解釋來解燃眉之急，終歸不能系統、根本的滿足需求。建議加強消極確認之訴的理論研究，完善立法規定，為當事人創造一個明確的制度適用環境，從而保障當事人的訴權，維護其合法權益。

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作者簡介：

馮偉，深圳市寶安區人民法院法官助理，民商法學碩士研究生。