主題研討：法家與法治*

【編者按】推進全面依法治國，建設社會主義法治國家，是“四個全面”戰略布局的重要保障。揆諸當下依法治國理論及實踐，應以先秦法家為源，考察法家從“以法治國”到“依法治國”之間的內在機理與治道變革，為法治中國建設探尋歷史根基與現實路徑。在此背景下，首都經濟貿易大學法學院于2016年10月23日舉辦“法家與法治”研討會。本書將研討會的會議實錄全文刊載，以期促進學界同仁對“法家與法治”研究主題的關注，賡續法家千年學脈，推進法治中國建設。

【與會學者】

馬小紅(中國人民大學法學院教授)

柴 榮(北京師范大學法學院教授)

孫曙生(江蘇省委黨校法政部副教授)

王耀海(中國社會科學院法學所副研究員)

呂廷君(北京行政學院法學教研部副主任，北京市政府法治研究中心副主任，研究員)

張英民(貴州醫科大學副教授)

孫明春(中國人民大學法學院博士研究生)

韓 偉(陜西省社會科學院副研究員)

李曉安(首都經濟貿易大學法學院教授)

喻 中(首都經濟貿易大學法學院教授)

尚 琤(首都經濟貿易大學法學院副教授)

陳 皓(首都經濟貿易大學法學院講師)

高 潔(首都經濟貿易大學法學院講師)

陳寒非(首都經濟貿易大學法學院講師)

【會議實錄】

(上半場)

李曉安：各位來賓、各位老師、各位同學，首都經濟貿易大學法院“法家與法治”學術研討會現在開始。今天的天氣特別好，一掃北京這幾日的陰雨和霧霾。在這種天氣下，我們帶著特別良好的心情來探討中國有關法治、法家的一些問題。習近平總書記在十八屆四中全會之后的一個重要會議上，提出要對中國特色的法治理論進行深入的探討，對中華歷史文化進行深入挖掘。本著這樣一個主題，首都經貿大學法學院在今天召開了“法家與法治”的學術研討會。希望我們今天這個學術性的研究，能為中國法治建設，特別是為中國特色的法治理論，增添重要的一筆。首先，我們有請首都經貿大學法學院院長喻中教授致歡迎辭。大家歡迎！(掌聲)

喻中：謝謝李老師！這個會議規模比較小，所以我沒有準備比較正規的歡迎辭。首先，我代表法學院感謝各位學者來參加首經貿法學院主辦、法理學科承辦的這么一次研討會，主題是“法家與法治”，與法理學科有高度的契合，所以特別感謝我們各位參會的學者。

那我介紹一下我們出席研討會的國內學者，他們是中國人民大學馬小紅教授、北京師范大學柴榮教授、北京行政學院呂廷君教授、陜西社會科學院韓偉研究員、貴州醫科大學張英民教授、江蘇省委黨校的孫曙生教授、中國社會科學院王耀海副研究員。感謝各位學者參加我們的會議，特別感謝從南京、西安、貴陽來到我們首經貿法學院參加這個會議的學者，真的特別不容易。參會的本校老師有孫明春老師；這邊是法理學科的尚琤副教授；這是高潔博士；這是陳皓博士；這是李曉安教授，她是法理學科的負責人；這是陳寒非老師。

這次會議，我們想開成一次比較輕松的研討會，因為人比較少。有人研究過，說十幾個人的研討會，效果是最好的，能夠進行充分的討論。今天我們也沒有一個比較詳細的議程，就是大家聚在一起相互討論。所以我想就利用這個機會再次感謝我們各位學者對我們這次會議的支持！對我們首經貿法學院的支持！謝謝大家！

李曉安：下面我們就開始主題研討。我們首先請人民大學法學院的馬小紅教授給我們做學術上的分析和研究。馬老師在中國法律思想史、中國法律文化、中國法律研究領域是屬于一流學者方陣中的學者，是一個學術成果頗豐富、研究很有力度的學者。特別是我們女性學者的楷模，是我們的榜樣，我們都要向馬老師學習。下面我們有請馬老師給我們做報告。謝謝！

馬小紅：李老師夸得我都有點不好意思了，說不好怎么下得了臺？(笑聲)我在這之前就看了喻中院長編的《我們的法學院》，所以李老師打電話我二話沒說，我就說我得來學習學習。這樣的一個會，我覺得完全是以學術為主、討論問題的會議，不是講形式、講排場的那種會。我覺得對諸位學者或者說對諸位研究生而言肯定是會有很多收獲的。所以先謝謝主持人！謝謝喻中院長的邀請！

會議給我分配的題目是主要講講法家思想。我想可能因為我們現在是提倡法治的年代，大家會自然而然地關注到法家。但我們要弄清楚以下幾個問題：第一，此法家是不是彼法家？是不是春秋戰國時期那個法家？第二，春秋戰國時期的法家關心的是什么？這個法家理論要解決什么問題？我們現在關心的是什么？要解決什么問題？

大家都知道春秋戰國時期是一個百家爭鳴的時代，儒、墨、法、道每一個學派都對這個社會提出自己的一種治理方案。那么法家關心的是什么？它要解決的是什么？它理想的治理國家的模式又是什么？和我們現在是不是相同？我現在這個發言題目就局限于法家了。我估計下午要討論法治，那么我們現在的法治關心什么？要解決什么問題？它的核心是什么？在下午討論當中，喻老師、李老師都是專門研究這方面的，會有更集中的探討。

我們不能否認春秋戰國時期法家的時代進步性。在當時法家學說是促進了社會發展的，它提出的解決社會問題的方案在春秋戰國時期是被大家接納的。我們說法家關心的問題就是怎么富國強兵，換言之，就是在探討怎么把國家建設強大，軍隊和士兵如何才能更勇敢、如何才能橫掃天下，如何把六國統一到我的體制下來——它關心的是這些東西。所以我們在法家的理論當中很少看到一些我們現在比較關注的關于價值觀問題的闡述。比如說這個法是善法還是惡法？這個法是維護每一個人的利益，還是說就是把法作為一個帝王的工具？秦統一后，法家要求我諸事皆有法，法是我統一天下之后，我要的那個模式。法家提供的模式是世世代代，萬世不移的模式。就是這個樣子，一世二世三世傳之于萬世。所以，從以上幾個方面來看，我覺得我們今天說的法治，或者說我們現在說的“法”和春秋戰國時期那個法家所說的“法”在本質內容上是不一樣的。

因為法家是一個非?，F實的學說，它對現實問題有一個很快的應變能力，它比道家、儒家、墨家都提出了更明確的解決問題的方案，即制定一套制度。所以法家往往能夠有立竿見影的效果，它提出這套方案馬上就能夠被君主所采納，被變法者、變革者所接受。因為它好操作，它就是建立制度，強調如何富國強兵。它的進步性就在于在當時禮崩樂壞的情況下，它提出了要建立一套新制度，對舊制度的拋棄沒有過多的猶豫和不肯割舍，而且最后為大家所接受，這是它的進步意義所在。

但實際上，法家的副作用從漢朝以來人們就開始反思和批判了。帝制時期一到變革的時候人們自然而然想起法家這套制度，法家的制度確實能夠有立竿見影、速成的效果。但是近代以來，日本一個學者在給中國變革進行評價的時候，就說中國如果老是這樣一種思維，把法拿過來就用，制定一套制度不講究價值觀、不講究傳統、不思考從傳統當中獲得什么、不考慮一個社會模式形成以后它的后續發展的話，那“速”是能“速”，“成”卻不能“成”了。我看了這位學者所寫的一些內容，有幾句話給我印象特別深。他說近代以后的變革并不像古代那樣，“速”了以后還可以在農業社會的情況下修修補補，慢慢地把這個制度完善起來。比如說法家促成了秦帝國的統一，漢人不同意它的制度，那么漢人就可以按照自己這方面來修補它，在保留它的制度基礎上，給它注入一些善惡價值觀。但近代沒有這個時間，也許你“速”是“速”了，把那些東西都給破了，但是“成”是不能“成”的，你沒有這個時間去修修補補。所以你的變革一定要深謀遠慮，要思慮周詳，這樣才可能取得成功。

說到法治有通病，無論是古代的法還是現在的法，它確實會給人們造成一種制度的依賴。制定一套制度來治理國家的道路是對的，由法律來統治國家、實現公平正義是沒問題的。但問題是，公平正義在每一個歷史階段，對于每一個階層來說，是有不同含義的。因此，我認為在現代法治當中首先要明確，中國古代的那個法和我們現在的這個法有什么不同之處？對于古代的法我們有哪些是可以借鑒的、哪些是要反思的？我們都要有一個通盤的考慮，尤其我們要吸收漢朝以來人們對法家的這種反思。比如說，我們現在都說法律很明確是一個好事情，但是漢人恰恰就說秦始皇的政權這么快就崩潰就是由于法太明、賞太輕、罰太重。這就是法家的思想，賞一而罰九，重刑主義就是這樣造成的。那么漢代以來的經驗教訓也是我們的歷史教訓，我們是不是還是應該接受？我想提的問題就是這些，也算是拋磚引玉。因為都是一些不太成熟的想法，只能說是停止在想法上，這個想法可能還有待完善，有待于時間來驗證。謝謝各位！

李曉安：謝謝馬老師！馬老師給我們開的頭、開的局特別好?，F在對中國的文化、中國的歷史還有一種研究，這個研究就是原住民學說。說美洲是移民大陸，歐洲是殖民地的宗主國，非洲有一半也是被殖民的國家，只有亞洲是原住民國家，原住民的洲，而中國是原住民大陸。換言之，中國的歷史、中國的文化從來沒有遭到外來的殖民，也沒有被中斷過。但是中國的歷史恰恰在近現代，由于各種原因，特別是由于自己內在的原因反而中斷了。那么在今天的法治建設之下，我們是不是就中國自己的法律傳統文化、西方的法律文化還有社會主義的法律文化做一個比較研究？我們喻中院長對這方面肯定是非常有研究的。下面我們有請喻中院長發言，謝謝！

喻中：謝謝！謝謝李老師！接著剛才馬老師跟李老師的發言，我想談一個我的看法，叫法家分期論。為什么我要談一下法家分期的問題呢？剛才馬小紅老師提到，法家說的這個“法”，在春秋戰國時候有，在當今社會也有，他們到底有什么區別？這個也是一個讓我對法家進行分期的一個理由。更重要的理由是，與法家研究相比，儒家研究在當代中國更加興旺。在當今中國的人文社會科學領域中，對儒學、儒家的研究，要遠遠多于對法家的研究。所以有人概括地說，當今中國的主流聲音是馬克思主義、新儒家?？梢娦氯寮一蛘呷寮业脑捳Z體系在當今中國是一種主流的聲音，法家卻不是。

在儒家的研究里面，我注意到一個關于儒學的分期理論。首先是牟宗三。牟宗三作為新儒家代表人物，他有一個儒學分期理論。牟宗三之前，張君勱寫過一本書叫《新儒家思想史》，他認為新儒家指的是宋朝的儒家。后來，牟宗三就提出一個儒學分期論，他認為儒學從古到今可以分為三個時期，他把它稱為儒學三期。他說第一期儒學是孔孟儒學。第二個時期的儒學，是程朱理學，是儒學在亞洲，這一時期的儒學代表是程頤、程顥、朱熹。這是儒學第二期。后來他又說到現代的儒學，就是20世紀以后的儒學，是儒學三期。他的老師，熊十力先生，是儒學三期開創者。他說他自己是第二代，儒學三期的第二代人物，那么熊十力先生以及馬一浮先生，他們算是儒學三期的第一代。

后來，20世紀90年代末期的時候，李澤厚說，儒學三期論不妥，應當是儒學四期論，所以就出了一本書叫《己卯五說》。己卯年是1999年的時候，1999年李澤厚寫成了五篇論文，叫“五說”。其中一篇論文叫《說儒學四期》，在這篇文章里，李澤厚說，他不認同牟宗三的這個劃分，他認為應當把儒學分為四期：第一期是孔孟儒學，這個沒問題。第二期儒學他認為不應當是程朱理學，而應當是漢代的儒學。以董仲舒為代表的漢代儒學應該是儒學第二期，這個他認為非常重要。第二期儒學其實是把儒家與法家、陰陽家、道家都進行了結合，是儒法合流的一個產物，李澤厚認為這個應該是更重要的第二期。到了第三期才是宋明理學，這個算第三期。他說現在或者將來如果有創新的話，可以算是第四期。他認為牟宗三那個三期論不對，應該是儒學四期論。

牟宗三、李澤厚等人的儒學分期研究給我一個啟發，能不能對法家的學術作一個歷史的分期？分期的目的是對法家進行更加精細化的理解。分期的目的是建立一個框架，把當代裝到一個更大的框架里面去，所以分期實際上是從時間上確立一個基本的架構。所以我想根據法家學術的演進，把法家學說分成三個歷史時期，我把它概括一下，叫作法家三期。

法家三期的第一期跟儒家是一樣的，就是指春秋戰國時候的法家一直到秦朝的法家。法家第一期在春秋時期有一些萌芽。春秋時期的法家主要指的是齊法家，齊法家主要是在現在的山東流行的法家，代表人物一般指管子、晏子，這些人是齊法家，也是春秋時候的法家。戰國時候的法家主要是商鞅和韓非子，這個時期的法家，我們稱之為晉法家。還有一種劃分，就是當時還有一個派別叫秦法家，這個代表人物是在秦國的李斯。這樣按照地域來劃分也是有一些道理的，所以無論是齊法家、晉法家還是秦法家，都是春秋戰國時候的法家，這些法家就是法家的第一期。第一期法家的核心思想剛才馬老師也講到了，就是富國強兵、尋求富強，這是當時法家的一個基本的追求。

那么法家在尋求富強的時候，有一個路徑依賴，就強調緣法而治，或者叫以法治國。按照司馬遷的父親司馬談的觀點就是“一斷于法”。據我的閱讀，“法家”這個概念是從《史記·太史公自序》里面才有的，在這之前沒有“法家”這種說法。以前像莊子的《天下篇》，包括荀子、韓非子的著作里面都沒有提出法家這兩個字。法家的命名實際上是從《史記·太史公自序》里面才開始有的，所以這個時候的法家，可以概括為法家第一期。法家第一期時間比較長，從春秋、戰國到秦，后面還拖了一個長長的尾巴。剛才馬老師講，從漢朝以后就開始了對法家學說的批判，就有了像《過秦論》這樣的文本?！尔}鐵論》既有法家的自我辯護，也有對法家的全面批判?！尔}鐵論》是儒法兩家的爭論，《過秦論》則是直接批判法家。大致說來，第一期法家的核心概念就是富強，富國強兵，然后強調通過“以法治國”來實現富強的目的。當然還有很多制度上的變革，如把以前的分封制改為郡縣制，把世襲制改為官僚制，把禮制改為了寬泛意義上的法制，這是法家的第一期。

從漢朝到清朝，兩千多年，可以說是法家第一期的余緒。在這個歷史時期，批判法家是主流，雖然在主流意識形態里面，法家很難確立自己的正當性。但法家的思想與實踐還是有的，比方說，有人把諸葛亮稱為法家，也有人把張居正看作法家?！度f歷十五年》有一章叫“世間已無張居正”，后來熊十力寫過很長的一篇文章叫《與友人論張江陵》，說的就是張居正。張居正大致算是法家的一個傳人。從漢朝到清朝一直有法家思想，但法家思想通常不占據主導地位，算是法家第一期拖的一個長長的尾巴，尾巴很長，跟松鼠的尾巴一樣，比身體還長。第一期法家延續了五六百年，但是它的尾巴可能有兩千年，這是我講的法家第一期。

第二期法家就是我們現在所講的新法家。第二期法家是從20世紀初期或者19世紀末期開始的。第二期法家的下限，我想把它定在1949年，大致延續了五十年的時間。這個階段法家的代表人物，我想可以從最早的章太炎寫的一些翻案文章算起，對商鞅進行翻案。兩千多年來人們都在罵商鞅，但章太炎認為商鞅很不錯，為商鞅平反、做翻案的文章，這是章太炎做的一些事情。

后來，1904年梁啟超寫了一篇長文章叫《中國法理學發達史論》，這篇文章既是一篇法理學論文，也是一篇法史學論文，其實更多的是一個法史學論文。在這篇文章里面，他把法家學派稱之為法治主義，他還提出了一個命題，很響亮，這個命題是：只有法治主義才能救中國。梁啟超所說的這個法治主義，就是指春秋戰國時期的法家學說，梁啟超直接用法治主義來命名春秋戰國時期的法家學說。所以我們可以把他視為新法家第二期的一個代表人物。后來梁啟超還寫了一篇文章叫《管子傳》，《管子傳》里面又對管子進行高度評價，說管子是法治主義的創始人。

再往下，法家第二期，也就是新法家的代表人物，可以說到大江會。當時在美國，一些中國留學生弄了一個組織叫大江會。比如吳文藻，他大概是1920年的時候在美國留學，在留學生報刊上發表了一些文章，論證國家主義的正當性。還有羅隆基，當時也是在美國讀政治學的研究生，他也是大江會的人物。大江會作為留美學生的團體，他們是從國家主義的立場上研究，這是梁啟超之后的一個跟法家有關的團體。

再往下是醒獅派。醒獅派主要是20世紀二三十年代的時候，有一個雜志叫《醒獅》。圍繞著這個雜志，形成了一個法家研究團隊。醒獅派提倡法家學說和國家主義，代表人物是陳啟天、常燕生等人。陳啟天這個人在大陸名氣不大，因為他跟著國民黨跑，以前，因為他在政治上有問題不便研究，但現在，隨著時代與風氣的轉變，研究陳啟天完全沒有問題了。陳啟天是研究法家的代表人物，寫了很多論著，如《中國法家概論》就是他的代表作。這些論著影響很大。他的一個基本觀點就是中國的救亡圖存需要借助法家學派的思想。還有常燕生，也持相似的觀點。陳啟天、常燕生這些人，是醒獅派的代表人物，也是法家第二期的代表人物。

醒獅派之后，1940年在昆明又出一個新雜志叫《戰國策》，戰國策派由此產生。戰國策派的代表人物我認為也算是新法家，它和“國家主義派”的代表人物大部分是交叉的。所以，從章炳麟寫翻案文章，到梁啟超，到大江會，到醒獅派，到戰國策派，前后五十年左右的時間，涌現了大量的文獻。這些文獻把法家學說與國家主義融為一體來闡述中國的立國主張。他們主張運用法家學說來救中國，這根理論線索在當前的學界，一般被稱為新法家。按照法家分期理論，他們都屬于法家第二期。

法家第三期，就是從1949年以后到現在了。法家第三期跟法家第二期有很大的區別。譬如說黨的領導，就是一個根本性的區別。更重要的是從1979年以后，我們國家全面強調法治，講法治，法治靠得住，推進依法治國。像這樣一些理論和實踐，它其實和傳統的法家有很大的同構性。它是在一條文化脈絡里面生長出來的一個新階段，它絕對不等同于傳統中國的法家，但是它依然在法家的框架之內，我認為它是法家第三期。

為什么它們都是法家呢？第一，因為它們都針對戰國的背景。為什么從漢朝到清朝中國法家不興盛？因為沒有戰國的背景，所以法家是針對戰國背景的理論。第二，有共同的追求，都追求富強，法家是尋求富強的理論。第三，強調“以法治國”。第四，都跟國家主義有緊密的聯系。這些就是我對法家三期的理解。

李曉安：我們喻中院長關于法家分期理論的研究已經在專業雜志上發表了，這些文章出來之后產生了很大的影響。因為過去我們一談法治都是往外看、往西看。但是，一直以來，習總書記也強調對于中國傳統資源要進行認真的梳理，所以我覺得喻中院長對這方面的貢獻將來在學術上肯定會有特別高的評價。下面我們請北京行政學院的呂廷君教授。

呂廷君：各位老師、各位同學，大家上午好！非常榮幸有這樣一個機會來向各位請教有關法家的一些思想以及法家和法治的一些關系。剛才聽了馬老師和喻老師兩個人的演講，我非常受啟發，收獲很大。借此機會也分享一點關于法家的思考。我想談以下這么幾個方面。

第一方面是關于法家的價值追求問題。我想和大家共同來看一個問題，就是法家到底有沒有自己的價值追求？這種價值追求在不同的階段有什么區別？這種區別和我們這個時代所面臨的任務有沒有一種很強的關系？

剛才馬老師講的時候也特別說過，說到春秋戰國時期的法家把富國強兵作為自己追求的一個主要目標，我認為這其實就是一個價值追求。在春秋戰國時期，說春秋時期我們都知道春秋時期其實也是戰國，它也是在打仗，也是在爭霸，所以那個時候一百多個分封的國家之間，相互之間兵戎相見的時候非常多。雖然后邊也有幾次盟約，有幾次和談，但是戰爭在那個時候還是經常出現的。所以富國強兵是當政者當時面臨的一個主要的外部任務。作為思想家來講，他所面對的也是這樣一個問題，就是如何解決國與國之間的爭端？所以那個時候，從春秋到戰國無論是管子，還是后來的商鞅，還是韓非子，他們所面對的任務可能還是要解決富國強兵的問題。

再一個就是到了19世紀末20世紀初，近代以來所積累的各種社會矛盾到清朝末年集中爆發出來。此時就出現了喻老師剛才講到像梁啟超、陳啟天這樣的人。當時的社會矛盾也是非常尖銳，那么當政者其實要解決的也是富國強兵的問題，這在當時也是一個主要的任務。如果從喻老師講的三期論的角度來看，1949年以后，雖然我們面對的國際形勢相對于以前來說不那么復雜，但是從外部環境上看，軍事上、政治上的壓力還是非常大的，這個時候富國強兵可能仍是一個主要的任務。所以，我個人的看法就是法家所追求的富國強兵正好迎合了這三個不同的時代當時的社會需求，這是我的一個基本的思考。

十八大報告所提出的“十二詞”*富強、民主、文明、和諧；自由、平等、公正、法治；愛國、敬業、誠信、友善?！幷咦⒌纳鐣髁x核心價值觀是當今社會我們主要的價值追求。但就這個價值追求來看，我個人的看法是，這十二個詞有法家追求的價值目標，比如“富強、民主、文明、和諧”中的“富強”，順應了法家長期以來的價值追求，所以把它放在第一位。那“富強、民主、文明、和諧”這一組核心價值觀，我們在解讀的時候認為它屬于一個國家價值。中間組是“自由、平等、公正、法治”，中宣部的材料解讀為社會價值。最后這組為“愛國、敬業、誠信、友善”，這可以解讀為個人價值。

我發表過一篇文章解讀這十二個詞。我認為，這種國家價值、社會價值和個人價值的解讀方案不是特別科學。它過多強調的還是國家主義的立場，是用國家主義的理論來解讀這十二個詞。如果從法治的角度來看，我認為對這十二個詞可能有一些新的解釋，那么我在這兒就和大家交流一下，請大家批評指正。

我的看法是這樣，“富強、民主、文明、和諧”不僅僅是國家價值的體現，而且還是國家、社會、家庭、個人都在追求的一種目標價值。所以我給它起個名字叫“目標價值”，這一點恰恰是和齊法家的價值追求有內在的關聯性。剛才喻老師講到，齊法家和秦晉法家一個非常重要的區別就是齊法家特別注重藏富于民這樣一種觀點。因為我老家是山東的，就是齊地，所以我對這個地方還是很有感情的。齊地有個很重要的特點，在春秋時期齊國和魯國以及其他國家不太一樣。用今天的詞來說，就是那個時候齊地的商品經濟相對發達。無論是它的貨幣鑄造，還是鹽的生產和販賣，或者是當時管子所制定的一些對商業支持的國家政策，都可以看出來齊國藏富于民的這種想法和魯國及后來的秦國、晉國都不一樣。所以我覺得，如果是從齊法家這個根上來看的話，對“富強、民主、文明、和諧”的理解還真不能完全說它就是國家價值，它應當是一種目標價值。

對于把“自由、平等、公正、法治”解讀為一種社會價值，我認為這個更加偏頗?！白杂?、平等、公正、法治”它應當是一種制度價值。我們那樣的一個目標價值，通過“自由、平等、公正、法治”的制度固定下來，所以應當是一個制度價值。

后邊這個“愛國、敬業、誠信、友善”，我認為這不是一個個人價值。大家看前邊八個詞，對于每個主體來講，它都是有益處的，只有后邊這四個詞完全都是義務性的詞。國家主義解讀存在的問題就是，一談好的就是國家的，一談義務的，那就是個人的。所以這個“愛國、敬業、誠信、友善”，我給它起個名字叫“行動價值”。我在2013年1月發了一篇文章，文中我特別討論過“愛國、敬業、誠信、友善”這種行動價值由誰來體現，當時我提出了一個詞叫“法治行動者”。這個法治行動者的范圍，我提了四個大的方面：第一就是中國共產黨及各級黨員領導干部，第二是政府及其工作人員，第三是社會組織及其工作人員，第四是公民個人。這四類的主體都應當受到“愛國、敬業、誠信、友善”的約束，而不是一講到“愛國、敬業、誠信、友善”就是個人的事兒。如果我們的黨、政府能夠“愛國、敬業、誠信、友善”，率先起到模范作用，那么我覺得這樣一些價值的實現就真的能落地。

以上也是我要說的法家的第二個問題，就是法家和儒家、道家相比較而言，它是一個行動者，是一個法治的行動者。這種法治剛才馬老師也特別強調了，此法家和彼法家的關系，那個時代的法和現在的法的關系問題。但是在齊法家和秦晉法家，我認為無論大家讀管子、商鞅還是韓非，他們既是理論家又是行動者。

按照喻老師的劃分方法，到法家第二期有梁啟超和陳啟天。梁啟超是一個大學者、思想家，但是他也是時刻想著參與到當時的社會治理當中，這一點和秦晉法家的一些代表人物有更加相似的地方。所以梁啟超也參與到袁世凱的社會治理當中，先后做過三四個官，雖然在我個人看來做得也不是特別成功，但是他還是試圖想成為一個行動者。

對法家第三期的界定，我可能更加傾向于認為從改革開放以來到現在。喻老師這幾年發表的關于法家的研究文章，我看到的就有五六篇了，研究也比較深入。更重要的，我認為這也是我們黨和國家在依法治國過程中所體現出來的法家的一些思想和影子。無論是中國特色社會主義法治理論還是法治體系、法治道路，或者依法治國，都體現出法家的一些思想和影子。更重要的是我覺得和齊法家有很多近似的地方，那個時候的法可能重要的是刑。但是像管子在齊國所采用的整個的社會治理和商品經濟的一些做法，不像我們今天立的成文法，在很大意義上這種治理社會的手段叫“術”，這種“術”與今天所說的政策有一些類似的地方。當然秦法家強調的是今天所說的國家權力的強制力，與依法治國下的立法、執法、司法、守法以及政策在社會治理當中的作用有很多近似的地方。因為時間只有十分鐘，我就說這么多。說得不對的地方，請各位老師批評。謝謝大家！

李曉安：謝謝呂教授！呂教授對于我們國家主旋律提出的“富強、民主、文明、和諧”，還有“自由、平等、公正、法治、愛國、敬業、誠信、友善”這幾個價值觀進行解讀，并把它們與我們法律傳統結合起來，特別令人耳目一新，而且將我們今天這種治國的方式方法上升到了一個有歷史血脈連接點的這樣一個高度，我覺得是非常新的一個視角。謝謝呂教授！下面我們請孫教授。

孫曙生：各位老師好！我剛從南京過來。從南京來到北京一個最大的感受，就是覺得北京的學術氛圍更濃厚。在南京那邊雖然好幾個大學有法學一級學科博士點，但是真的很少看到搞這樣一種純學術的探討。所以說喻老師給我打電話的時候，我真的是誠惶誠恐，一聽到馬老師、柴老師要來，我更不敢來了。我雖然研究生階段寫的論文是關于古典自由主義的，當時還出了一本專門的書討論積極自由、消極自由等西方的東西，這幾年反而從西方來回歸到中國本土的法律問題上。實際上這幾年基本上也沒做什么東西，但是我記得當時在讀博士的時候，陳老師在課堂上提過關于法家的一些理論的東西。當時因為時間關系，也沒有去認真讀那些經典的原著。后來有一段時間我突然想起來，我說是不是寫一點，好像當時他講了一句話，說：“當今的中國是不是需要法家的思想?！闭糜骼蠋煷螂娫掃^來，我就說那干脆把過去寫的一個東西拿過來，我就又把它整理了一下。

我這個文章的題目叫《法家的法治主義》，主要探討法家的法治主義及其在當代中國的歷史使命這樣一個問題，從宏觀的角度出發，而且更重要的是強調法家的正面價值，它負面的東西我在里面基本上沒提。我簡單介紹一下，我把這篇文章分成三個部分：第一部分是歷史話語下的法家，第二部分是法家的法治主義，第三部分是法家在當代中國的歷史使命。

我們談到法家通常到底是指哪一個群體？實際上喻老師剛才已經講得非常清楚。我當時可能想得比較簡單，就是把法家分成兩派：一個是老法家，另一個是新法家。老法家可能就指先秦那一方的法家共同體，管仲、士匄、李悝、商鞅、慎到、申不害、李斯，這也是法家的杰出代表。后邊新法家就是指晚清崛起的老法家的思想闡釋者，或者說繼承者，大約就有章太炎、劉師培、梁啟超、沈家本、陳啟天等人。因為我沒有做具體的研究，當時寫這個東西的時候把它羅列了一下。全國各個地方的學院，包括我們北京很多高校都出版了法家著作選集，而且各種版本都有。我把著作選集拿過來讀了一下，幾乎每個朝代都有法家。比如說像曹操、劉知幾這些人，他們都被歸為法家，都有法家那種思想的言論?？赡苓@樣來說，雖然沒有細致的研究，反正也讀了點東西。

我說一下歷史話語下怎么來看待法家的問題。實際上法家在整個中國歷史上一直名聲不佳，這個我可能定義得有點太絕對了。在眾多的歷史典籍當中，法家的法治思想中的精華被史家們有意或無意地忽略或者摒棄，更有甚者史家們從法家思想的表象中搜尋其惡的一面，對其進行抨擊和譴責。這里邊就太多了，其中對法家最主要、影響最深遠的一個評價就是漢書當中班固寫的，他評價法家：“殘害至親,傷恩薄厚?！贝送膺€有很多，比方說劉勰的《文心雕龍》當中也指出，具體指明韓、商對法家思想進行的評價都是負面的,說他們是棄孝廢仁，這基本上都站在儒家的立場來評價他。在《隋書》當中史家也摘錄了很多，對法家思想進行評審、批判，包括后來的《四庫全書》總目提要當中，紀曉嵐也對法家進行分類評說，其中最后一句話，也就是說“觀于商鞅、 韓非諸家,可以知刻薄寡恩之非”，這些東西都是對法家進行批判。通過這些評論可以看出從西漢的司馬遷到清朝的紀曉嵐，法家傷人害親、刻薄寡恩形象幾千年來在人們心中已經格式化了。

到了現代以后，由于中國引進了西方法治一些東西，法家的思想可能又受到了西方法治中的“法治實質主義”的影響?？赡苡袝r候我們說到法治實質主義更強調的是馬老師剛才說的一種價值，而這種價值可能正面包括像剛才呂老師說的公正的問題，就是法治本身所應該具有的價值。但是法家所追求的那種價值更多的是一種工具價值，而不是一種像呂老師剛才說的目標價值。所以說西方法治文化的傳入，對中國的法家思想實際上也還是持一種否定的態度。

但是我們縱觀整個中國的歷史，聯系到中國當前現實來看，實際上法家對中國今天許多的社會問題可能還有點對癥下藥的味道，因為法家可能跟現在的法治還是有其緊密相連的一面。這就是我們剛才所提到的第二個問題，法家的法治主義問題。剛才喻老師也說到了梁啟超先生在《中國法理學發達史論》中把法家的法治主張直接稱之為法治主義，并且稱之為中國救世唯一之主義。他好像說過，放任主義、人道主義、理智主義、實質主義皆不足以救時弊。梁先生之所以用法治主義來命名法家的法治思想，是因為在他看來法家的思想學說就是一種獨立的法治學說，也是一種現代意義上的法治概念。所以我想，我們法家的理論與現在的法治理論是不是具有一定的共通性。我從三個方面來說一說這個共通性：

第一個方面是法家與現代法治主義對于人性的基本假設是具有其相似性或者相通性的，人性假設或者說哲學基礎是相通的。比如說，歷史學家余英時先生在《反智論與中國政治傳統》這篇文章中就提出對法家做個評價，說法家對人性的基本假定是好權勢、好財富的，因此只要圣人控制了這兩件法寶，他們就可以誘導人民追隨他的政治路線。法家假定人性是貪生怕死的，因此圣人的嚴刑峻法便可以阻止人們不敢亂說亂動?！叭诵詯骸笨赡芫褪侵袊覍θ诵哉J識的出發點，也是整個法家理論立論的基礎，韓非子有很多這方面的論述。實際上，今天西方法治理論的前提假設人性也是惡的，在這一點上，我覺得他們是相通的，這是我說的第一個方面。

第二個方面就是法家與現代法治主義對于法治的闡釋有相似性。西方有個名叫皮本瑞的學者寫了本《法治論》，其中提出一個觀念就是中國的法治是不是可以分成深度的法治和淺度的法治。王蒙老師寫過一篇文章把法家稱為最低限度的法治。我借用皮本瑞的一個概念，認為法家的理論是一種淺度的現代法治。當今理論法學界法治主義從整體上可以分為實質主義的法治與形式主義的法治。所謂形式主義的法治可能就是一種有限度的或者淺度的法治，而實質主義的法治可能更追求法治的實際價值。實質主義的法治指向法治應有的價值目標，也就像剛才呂老師說的目標價值，可能有更強的良法之治，善法之治的追求。而形式主義的法治可能更強調法律的一種科學性。實際上這些東西正好對應了西方的一個法學流派的，就是實證主義法學派和自然法學派的問題。法家的法治主張是不是和西方的現代實證主義法學派具有其相似性，實際上就是一種中國的實證主義法學，所以這些方面的研究在當今也是有意義的。我把法家的理論和拉茲的法治概念做了一個比較。拉茲的法律概念強調兩個點：第一，就是人人都應當受到法律的統治并且遵守它，這是法家最提倡的一個東西；第二，法律應當可以指引人們的行為，也就是說法律應當被遵守，法家有很多的思想也體現出這些東西。這也是法家的法治與當今的法治相通的地方。

第三個方面就是法家的法治與現代法治具有相同的地位。實際上它們都是強調一種法律科學，強調法律與道德的分離。法治排斥德治，法治還是德治這樣一個概念。這里面還有一些東西，因為時間的關系我就不展開了。法家就像剛才歷史話語上說的是一種沒有道德的、一種沒有人性關懷的那樣一種法律。

第三部分我想說一下法家在當代中國的歷史使命。我簡單地說一下當今中國社會的情形，我把它總結為兩點：

一個是我們時代需要法家的法治主義。因為我們時代需要治理貪腐，而且我們還要富民強國。我經常到各個監獄去走一走，因為我們有時候需要做點實務。監獄里關的人太多了，現在各個監獄都人滿為患。比方說幾年前出臺“醉駕入刑”是最典型的法家思想的運用，就是絕對性一律入刑，其實那就是法家的思想。還有比方說替人作弊、替考進入了《刑法》，包括取消勞教制度，實際上是把勞教的東西并入刑法了。有人說我們國家的法律改了是輕刑化，實際上有些東西我覺得是一種重刑，而這里面重刑是我們傳統骨子里面那種法家精神在體現，這是一個要說的地方。

還有一個就是我覺得法家的法治主義能夠承擔起時代賦予的使命。歷史上面法家的名聲不佳，可能很多人提出法家就是秦朝滅亡的原因。秦二世而亡是法家作的怪，這種理解比較片面。有人說法家出國了，到哪去了？到新加坡去了，新加坡的李光耀就采用了法家的治理理論，而且把新加坡治理得非常好，我們當今中國是不是也需要法家來治理？我們去年有個國家社科基金課題，它提出中國傳統文化當中的法治元素符號研究，實際上這些東西對今天的中國可能確實很有意義。我思考得很膚淺，喻中老師，還有其他幾位老師，不好的地方還要請你們批評指正。謝謝各位！

李曉安：謝謝孫教授！孫教授談了一些非常重要的法家與現代中國法治暗合的東西。也就是說，中國法治在秦也好、漢也好、唐也好，它的刑法的發展、它的司法體制以及很多制度是可以研究的。不能對中國傳統的東西完全否認，然后把西方引進來。我覺得孫教授的這個點研究得也是非常透徹。下面我們有請社科院法學研究所的王耀海研究員來做一個主題發言。

王耀海：首先，感謝首都經濟貿易大學法學院給我們這樣一個機會，讓我們如此交流。我剛才聽各位老師的發言很受教育，像喻中老師講的法家三期論，實際上我認為這是我們中國當代法家從自危走向自覺的一個表現，可以說開了一個很好的頭。我也借此希望我們中國的當代法家從此能走向一個更好的發展階段。

我講幾個問題。第一個問題我講一下法家的時代。我們說我們中國當代是處于一個法家時代，那這一個法家時代，它的核心應該也是法治，但不僅僅是法治。如果法家僅僅需要法治的話，西方它也實現了法治，可我們也不能說西方是一個法家的時代。那我們說當代中國是法家的時代，一定是有它的特別之處。我根據自己比較粗淺的研究，把它總結為幾個方面：第一，很強烈的生存危機。我們回頭看戰國時代的先秦法家，它產生的一個時代背景就是很多國家在同一個地域結構中進行生存的競爭。法家產生的直接推動力就是生存危機，戰國時代的國與國的擠壓就使得法家成形。第二，制度變革的時代，甚至是制度革命的時代。我在研究商鞅變法的時候就發現商鞅變法在秦國實現是一個同權的革命。就是在保持政權歸屬于同一個統治集團的前提下，實現的一個制度革命，就是從奴隸制社會走向封建社會時代。所以法家的產生是在非常深刻的制度變革的時代下完成的。第三，依法治國的時代。法家產生的這個時代從它表面上、形勢上來看，它一定是要依法治國。如果不依法治國，法家的核心價值或者法家的一個行動模式就可能缺乏底層力度的支撐。第四，就是富國強兵。這一點剛才各位老師都講了，我就不再做發揮了。第五，國家穩定。法家時代它一定有一個基礎性的前提，就是國家穩定。像商鞅變法、李悝變法等在當時一定有國家的支撐，在一個混亂或者在一個幾乎要滅亡的國家里，它肯定不可能有法家行動者。第六，國家有一元控制這樣的一個時代需求。我們法家的時代和西方的法治時代相比來說，我們國家可能更要求一元控制。比如，秦國就是通過商鞅變法實現了君主專權。還有剛才孫老師講的新加坡，它實際上也是只有一個執政黨，統治了很多年。這是我大概的一個看法，就是法家需要的是一元控制。第七，這個時代是需要把變革國家確立為引領性的中心國的這樣一個時代。像魏國，魏國在李悝變法之后引領了很長時間。秦國在商鞅變法之后，在整個戰國的結構中是處于一個中心國的時代，它引領了整個時代，后來促進了秦國的統一天下。所以我再看看法家，真正實現了法家變革的國家，它肯定是在附近的國家結構中處于一個中心國的地位，或者是一個非常強大的國家的這樣一個地位。這是我總結的法家存在的這樣一個時代特點。

第二個問題我想講一下法家的適域，就是什么樣的國家才適合法家的存在。第一，存在國有的引導。這一點是我在研究商鞅變法過程中的初步思考。商鞅變法他是在整個秦國實現了一個國有控制的變革。當時秦國他的土地所有制就是比較獨特，它就是國家所有，但是可以分給個人，實際上是國家所有的。這與我們當代有相當大的類似性。第二，國家統管。中國在原來的前三十年實現了國家的計劃經濟體系，然后確立了國家統管的這樣一個制度、一個態勢。在改革開放之后，雖然我們國家管控的力度下降了，但是我們國家宏觀調控仍然是很強大的，在一定意義上我們國家仍然是統管的。第三，中央集權。如果我們是美國這樣一個制度，基于這種制度變革的話，那肯定不是中央集權，它是分權的，在分權的體制下，它可能不適合法家，或者不適合中國的這樣一個法家。所以這個法家的適域也是非常重要的問題，而只有中國具備了這個法家的適域條件，那我們中國才更需要法家，我們這些知識分子去做一些法家的發掘才更有現實的意義，這是我講的第二個問題。

第三個問題我講一下商鞅難題。因為商鞅難題就是程燎原教授提出來的，在他的《法家思想的轉變》那一篇文章里提出來的。他認為國家沒有必行之法這是一個非常大的問題。我給大家稍微念一下，他在他的文章里講：這個法治最后關鍵在于君主本人守法，商鞅變法的時候也面臨同樣的一個問題，就是商鞅曾經這么講過，他說國之亂也，非其法亂也，法不用也。國皆有法，而無使法必行之法。由此，程教授把它稱為商鞅難題，就是怎么讓一個國家有法律，且必須讓它執行，必須讓它實現，這是一個特別大的難題。他把它稱之為商鞅難題，這也是我國的一個千古難題。

怎么才能保證法律必然實現，我覺得就是在當代中國，也是一個很大的難題。我對此有一個思考，就是在商鞅變法時代，在秦國實現了法制，我們把它稱之為我們中國古代唯一的一段古典法制的時期。這樣一個古典法制，它里面有一個重要的支撐力量，就在于國君是守法的。國君包括整個統治集團，他基本上都是守法的，才能迫使或者推動整個法律體系在秦國不斷實現。那這里邊就有一個問題，就是什么力量使它的法律能夠實現、得以執行？我的初步研究認為是，當時多元國家競爭的力量，就是外在的多元競爭力量內部化，使國家產生為了生存而執法，從而實現法律的這樣一個基本的要求，我把它稱為是“外在多元內部化”這樣一個現象，那么在這樣一個外部多元內部化的情況下，它里邊有一個力量，我把它稱之為多元引力——我只是拿出來和大家探討，就是一定是有一個多元的結構，然后多元的力量相互制約、相互牽引，然后使法律能夠必然要實現。但是同時因為在法家這樣一個變革的過程中，還有一個力量，這就是一元控制力。我剛才向大家報告了，就是包括國家統管、國家國有引導，還有君主中央集權，這都是一元治理。那么在法家實現法治的時代一定要既有多元引力，同時也要有一元控制力。但是多元引力它能夠常態內部化，而且它又必須小于一元控制力，如此才能保證法家主張的法治能夠實現。這個難題在當代中國，是我們法家第三期這些探索者所應該考慮的一個核心問題，就是如何能夠使這兩種力量完美地融合起來，創造一個法治的狀態，然后在這個狀態中，我們這些法家的探索者能起到一定的引領作用。這是我的一些思考，向大家匯報一下，謝謝！

李曉安：謝謝耀海研究員！耀海研究員將法家的研究演變成一個特別深刻的東西。秦國時代的法治背景，一個是外部多元，另一個是內部一元，相互之間的引領，我覺得他這個切入點特別好，這個切入點也適合中國傳統文化陰陽平衡、多元一元之間的結合，最后和諧之后統一社會的哲學原理，這一點我覺得特別深刻?？赡苁窍抻跁r間的關系，耀海研究員沒有再深入展開，有興趣的老師和同學們私下可以對這個問題進行主題挖掘。非常感謝耀海研究員！下面請張英民教授做一個主題的發言。

張英民：謝謝李老師！剛才各位老師的發言，我覺得很有啟發。我對這個問題的思考不是很多，但是也有一些。我就從法治思想及其實踐的一個歷史邏輯來談一點自己的認識。

剛才王耀海老師談到，法家思想存在的一個歷史背景就是強烈的生存危機。喻老師說是戰國時代，但是我覺得這都是外在的，它內在的東西可能是當時國家原來的社會治理的治理結構，或者說一個管理的模式已經僵化了，新的社會力量無法進得去，然后整個國家就沒有活力。如果要釋放出這種活力，就必須把新鮮的血液吸引進來，那么它就要變法變革，我覺得這是法家產生的內在原因。無論從商鞅那個時代，還是我們后來的解放戰爭都是這樣。從這個角度來說，共產黨戰勝國民黨，這可能是一個歷史的結論，因為共產黨調動了中國最廣大的力量。從制度設計上，黨的領導人做到了，包括土地制度，這給了廣大農民一個革命的熱情。

第二個我想談一下關于法家實踐的很關鍵的一個驅動力量，就是主政者——古代是君主，如果到現代的話，可能就稱為主政者比較合適——如果沒有他們強有力的推動，一般到最后法家的改革可能都會失敗。凡是社會遇到矛盾越復雜的時候，反而是法家思想露出矛頭、發揮作用的時候。在一些社會治理比較平穩的時候，法家思想一般就隱匿了，不彰顯了。但主政者如果沒有足夠的力量，那么往往這個變法最后就會失敗。法家思想實施的一個結果，就是君主的權力或者主政者的權力與法家同時得到了一個彰顯。這是我對于法家思想歷史邏輯的兩點主要看法。

李曉安：謝謝張英民教授！張英民教授談了幾點，雖然很短，但是有一點特別重要。如果我們學者看了亨廷頓的書，看了社會文明與社會大斷裂、與社會秩序的相關研究就會知道，中國政府從幾千年前到現在，對所發生危機的拯救都和土地、農民有關，這是目前中國研究的一個大主題。從中國的“土改”，到鄧小平時代，再到溫家寶時代“三農”政策，都對人民有大的動作，而這幾次大的動作都能把中國大的危機解決掉。所以中國的問題、中國土地的問題、中國農民的問題和西方學者研究的世界問題實際上是相同的。中國的歷史、世界文明的歷史和整個人類發展的進程具有統一性。所以今天我們研究中國的文化、中國的法律不是必然和世界、西方的文明對比，而是我們都遵循著人類共同的文明的進程，它們有共同的規律可循的。張教授提的問題也是對中國目前所處的狀態的一個把脈。希望我們在座的一些學生，有對這個問題感興趣的未來能進行進一步研究。謝謝張教授！下面我們有請韓偉研究員做一個主題發言。

韓偉：謝謝李老師，也感謝喻中院長和首經貿法學院提供這么一個學習和交流的機會！我自己的專業是法律史，上學期間也是跟馬老師學習中國法律思想史，這兩年也是受到喻老師的影響開始集中關注法家思想的問題。自己這兩年其實更多的精力是在近代法方面，對于法家有一些粗淺的認識，我想試著從以下三個方面談一些感受。

第一個方面就是法家思考問題的一個背景，它有它的特殊性。相比儒家這種基于溫情脈脈的家庭主義道德理想化的思考背景，法家思考得更現實一些。對于社會現實的一些暗面，或者說對于人性的陰暗面，它有更多現實的考慮。這個與剛才孫老師講到西方法治這種人性惡的假設有雷同之處，但是我想它里面還有細微的差異。西方法治的人性惡的假設，它是與基督教的這種宗教傳統有關系的，而法家的這種對于人性或者對于社會的思考，我覺得它未必是一種關于人性惡的思考，它實際上是一種客觀的評價。比如說人性的趨利避害的屬性，我覺得這是一個客觀的中性的評價，也談不上說這個是善的或者惡的?？傮w上，法家對于社會和人性的這樣一種思考，實際上是更適應于法律、立法、司法的。我們在文化、藝術、倫理道德方面，可以從儒家這樣的一種向善的、向儒的角度去思考。但是在建立法律體系的這個過程中，我覺得法家這樣的思考方式可能會更為實用一些。前一段時間非常有名的“寶馬案”，在王寶強和馬蓉這樣一個婚姻關系中，如果說我們是基于非常信任的關系，那么完全不需要法律的介入。法律介入以后，實際上是這種信任關系徹底地破裂了。法家的這種思考正是基于這種極端的或者說破裂的社會關系下的一個制度的補救。從這樣一個角度，我覺得法家的這種思考或者法家的這種假設的背景是更為合適的，這是第一個方面。

第二個方面我想講一下法家一些仍有現實意義的治理方法。第一是法家的“重刑”思想，這樣的思想實際上從先秦以來影響就非常深遠。我前些時候在看明代呂坤的《呻吟語》，他里面講了一段話我覺得特別有意思。我全文引用一下：“圣人之殺,所以止殺也。故果于殺而不為姑息,故殺者一二而所全活者千萬。后世之不殺，所以濫殺也，不忍于殺一二以養天下之奸，故生其可殺而生者多陷于殺?！彼J為這是一種婦人之仁，這樣看起來有些殘忍，或者說跟我們理想中的想法有些不一樣。但是從治世之道來講，未必沒有合理性，這樣的想法在我們當代其實有一個借鑒的意義。今年9月做“馬錫五審判”的一個課題時，我到基層做了一個調研。在跟基層的一個黨委退休老干部聊起反腐的時候，我說現在反腐力度這么大，應該是一個很好的趨勢了，但是這個老干部給我講的是，現在反腐太軟了，貪污幾億元、數十億元的人，我們竟然只判一個無期或者死緩，為什么不多殺一些？實際上這不是他個人的想法，這是在我們周圍比較普遍的一個想法。他們認為更多的重刑能解決這樣的一個問題，實際上這是法家的“以刑去刑”和“重刑”思想的延續。當然了，從現代法治的一個角度講，我覺得“重刑”實際上還是要區分一個層次的，像死刑這樣最極端最高的刑罰，在我看來實際上也不宜過多去使用。有時候更多的導向未必能起到一個良好的治理效果，在一般性的社會治理的角度，通過加重懲罰這樣的方式實際上是有效果的，比如剛才呂老師也提到的交通治理中的問題。從刑法學界的謙抑性角度講，“醉駕入刑”這樣是不是合適也可以考慮。但是從它的效果上來講，確實是起到了很好的效果。我們出行或者開車出去的時候，隨意變道、搶行，這樣的違反交通法規的行為非常多，我覺得一個原因是執法的力度不夠，很多人實際上是沒有被執法者掌握或者被懲罰，導致了這種隨意的違法違規現象的出現。第二是關于法家的方法問題。我覺得它非常強調法律知識的普及或者說法律知識的教育，它強調“以法為教，以律為師”。首先要讓人們知曉法令，這個我覺得有很重要的意義。這讓我想起了前一段翻明代四大案的時候，有一個非常典型的就是空印案?？沼“赋鰜硪院?，有一個大臣叫鄭士利，他就上書給朱元璋，說以前十幾年來，大家都是拿著這種蓋好地方印章的報表去上報戶部的，突然有一天說這個是違法的，而且要處很重的刑罰，這個對于大家來說是沒有辦法心服口服的。法律知識的教育或者說它的普及，實際上從某一方面起到一個首先使律法廣布天下這樣的一個作用，這也符合我們刑法的“法無明文規定不處罰”的原則。首先要有一個公開、公布的法律界限，然后當有人違反了這個界限，再去處罰，我想這是法治的一個基本原則。當然了，法家的這種以法為教的思想，實際上由于它過度極端倒向法制的教育，在客觀上也造成了一種文化專制主義的效果，我想這也是它的一個弊端方面，這是第二個我想講的。

第三個方面我想談一談對于喻老師法家三期說的一點思考。我覺得三期說這樣的一個界定，還是具有啟發性的，它也有很好的解釋力和對于相關法律思想的涵攝性。實際上，我覺得它是一種對于法律文化的因革損益的概括。為什么說講法的文化要有一個因革的變化，其中最為重要的一個原因就是我們生活的社會文化也好、社會現實也好，發生了很大的變化。以前我們講轉型期社會，我看喻老師的《法學方法論》里面提了一個概念叫魔方型社會。我覺得這樣的概念從更多層面、更多角度去區分我們社會的變化，實際上是很有意義的。從我前一段的調研來看，實際上我們社會確實有城與鄉之間的，東部、西部、中部區域之間的差異。一方面，從農村的角度去看的話，鄉民百姓的這種觀念在近百年以來可能已經有了非常大的變化。比如長征時期的老百姓可以說是非常樸實的，但現在的基層情況已經大大地不一樣了。比如說上訪的，可能有一些是真正受冤的，也有一些是希望通過多鬧一鬧，去多獲得一些利益的。另一方面，就是普通鄉民對于法律的認識已經完全不同了。就我看到的革命時期法制材料里面，在七八十年前，很多人是文盲，更不要說他們對法律知識能夠了解。但是現在完全不同了，我去了陜北的一個基層法庭調研，一個法官告訴我他下去辦案或者調解的時候，鄉里的這些干部實際上是非常明白的。他會問法官，這個事該怎么處理？看起來是請教這個法官，實際上對于法律制度他心里非常有數，對于國家政策也是非常嫻熟的。如果法官說得不好，他還會非常不滿意。整個社會制度也發生變化了，社會的這種面貌也發生了一個變化，或者說是轉型。從這樣的一個角度上講，我們還是要更多地去關注法家思想創造性的這種轉化和發展。我覺得這里面可能有兩個方面值得去關注：第一個方面就是對于最高權力的約束以及政府權力的約束，這方面可能是法家思想比較欠缺的，這個可能需要一個制度的安排；第二個方面就是法家可能更強調一個立法方面的傾向以及它執法的效果，對于過程的關注可能還是顯得有些不足。所以我覺得這里面有一個新的因素可能要加到當今的法治考慮當中——就是程序法治，這是保障結果正義的一個非常重要的因素。我就說這么多，謝謝！

李曉安：謝謝韓老師！韓老師也是通過幾個方面結合了法家、儒家的區別，闡述了法家更適合社會的現實要求的這種特點，并且對中國民眾對于法律的理解，以及對于法官文化在老百姓當中的傳承有很深入的認識。下面我們請孫明春老師。

孫明春：各位老師上午好！我是首經貿的一名教工，但是我今天的身份更應該是一名學生。一是因為我的導師馬老師今天到場；二是因為法學院的喻老師、李老師也都算是我授業方面的恩師，雖然沒有師徒上的名分關系，我卻在實質上多次受教，法學院對我是非常抬愛了。今天安排我向各位老師匯報一些想法，準備得不是很充分，更多的是通過今天參會學到的內容、通過剛才幾位老師專家們的發言討論，臨場帶來的一些啟發向大家做一個匯報?？隙ㄒ彩潜容^凌亂，不成熟的地方請大家多多指教！

從我有限的研究和閱讀來說，我對傳統法家這個領域的典籍、思想把握得是非常粗淺的。喻老師提出的法家三期論，對我的啟發非常大。我覺得喻老師最大的貢獻就是給我們揭示出法家從萌發于春秋戰國起到當代，它的這種延續是沒有中斷的。盡管法家從漢之后就遭到了批判、貶低，但是法家的一些思想觀點以及一些制度在幾千年的歷史長河中是時隱時現的。

我覺得用一個事例可以佐證我的這樣一個判斷。2015年年初的時候，《前線》雜志社跟馬老師約了一個專欄?！肚熬€》雜志是中共北京市委主辦的刊物，它的閱讀對象主要是黨政機關干部群體。十八屆四中全會提出要全面依法治國后，他們就想做一個“古法今論”的專欄，想通過這樣一個專欄，讓我們提供一些古代典籍里面關于法、法思想、法制的一些素材，然后再給它翻譯一下，最好有些小故事小事例結合起來，方便各級的領導干部去閱讀。當時馬老師和我們都覺得這是一個很有意義的嘗試，之后馬老師也囑托我，在這方面做一些資料的梳理。

當時我正好在閱讀《貞觀政要》。我覺得這本書確實有關于古代中國治理、法制的一些思想，所以當時我就以那個為藍本摘選了一些段落進行闡釋，然后又進行了古今連接的解讀。發到編輯那邊之后，好像編輯并不是很滿意。不滿意的一個原因就是覺得我這個文本選取相對比較單一，基本上就是貞觀政要這一個素材。再一個原因是他可能更多期待的是一些傳統法家的內容。因為在他印象里一說古代的法，更多應該是像《管子》《商君書》這樣的東西，所以他就提出了一些這方面的建議，之后就直接給我列了書目，要求就從這里面來選取篇章段落進行解讀。通過這樣一個小的事例，我感到在這幾千年里，法家的這種思想，無論是批判還是提倡，它在人們的思想里還是留下了痕跡。那我們今天在全黨提出依法治國這樣一個背景之下，要怎樣去重新審視、梳理儒法兩家的這種關系呢？

我們中華法系的建立，儒家和法家是兩個非常重要的支撐。不管他們是一種里和表的關系，還是陰和陽的關系。正是因為儒法的一種互動，才構成了我們中華法系的這種構建。雖然現在中華法系解體了，但是古人給我們遺留下來這筆寶貴的遺產，我們今天建設法治的時候應當怎樣去審視、處理好兩者關系，這其中還是有很多的課題和研究要去做的。正像喻老師做的研究，他能夠重新重視法家的研究，確實意義非常重大。

再一個，我也想向各位老師談一下正在發生的一些熱點小事例。河北的賈敬龍案和江蘇的女會計賣淫案都得到了依法處理。但是學界對賈敬龍案的處理結果反對聲音非常大，尤其是我們法學界。引入到我們今天這個專題的思考，這個案例是值得我們去繼續挖掘它背后的一些理念和思想的。

還有一個可能跟法家的法治思想沒有太大關系，這是外交關系上的一個實例。這兩天菲律賓總統杜特爾特訪華，前一段因為南海糾紛，中菲基本上是劍拔弩張的關系。后來新總統上臺立馬轉向，向中國示好，然后主動來中國訪問。我們也同樣抱著極大的誠意和特別的規格進行接待，但今天又看報道說這位總統一回國就改變說法。當我們拿出特別禮遇對待杜特爾特的時候，也有一些理性的聲音，說我們在外交關系上應當以現實主義為主。

最近發生的這兩個小事例引發了我的一些思考。我們國家的法治，在國家治理層面、社會治理層面或者國際社會層面，到底是基于什么樣的一個立場？如果我們真正能夠做到法家提倡的“一斷于法”，好像顯得機動性、靈活性又不夠。但是在國與國的交往里面，更多的還是存在一種現實主義的思維和較量，存在國家主義這種東西。如果我們這里面有更多法家元素的介入和參與，是否更利于我們在這樣的國際秩序里面為本國國民爭取到相對有利的利益或者一種秩序的位置？反過來對國民如果還完全按法家這樣的一套，是否就像古人批評的一樣刻薄寡恩，而且很多處理方式還經不住國民的對比和推敲？以上就是我的一些不是很成熟而且比較零碎的思考，請大家多多批評。好，謝謝！

李曉安：謝謝明春老師！明春老師談了兩個大的問題：一個是古法今用，這個古法今用實際上真的是非常重要的問題。他提出了重新審視儒、法兩大家對中國治理的意義，這個是值得我們今天去繼續深入探討的主題。他提出在中華法系下儒、法互動的問題。雖然中華法系現在好像基本消失了，但是隨著中國的崛起，是不是我們中華法系在未來全球治理中也能夠占有一席之地？這個是不是值得我們學者來進行深入的探討？另一個就是對于法的適用問題。目前中國法律適用的“任性”，正好引起了當今中國法學界的熱議，可能也是大家繼續發酵的一個主題。謝謝明春！咱們專家的發言就先到這里。下面有請我們法學院理論法學學科的幾位老師對專家的發言做一個回應，做一些點評。首先，我們有請尚琤教授進行點評。

尚琤：今天來參加這個會議，很多老師我都是非常熟悉的。聽到幾位教授的發言，收獲非常大。那圍繞今天探討的主題“法家和法治”來講一講，我覺得這個主題就是想討論怎樣讓法家的這種資源為當今社會所用。我們講的“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”這十六個字，法家做到了極致。在秦代的時候基本上沒有比法家做得更好的，后代基本上也沒有比它做得更好的。

當然法家也是帶來一些問題，所以從漢代以后就開始罵法家了。法家確實是在某些方面處于非常不利的地位，漢代以后，儒、法實際上結合在一塊了。我覺得我們談法家就是在考慮這個學術資源怎么用，我們怎么理解法家？剛才喻老師提到一個非常大的問題，就是法家也有不同的學派、不同的法家。那法家是不是有一個統一的思想，還是說存在多種法家思想？比方說管子、晏子等。齊法家的思想與晉法家韓非、商鞅的思想是不是一樣的？齊法家這些人物的思想，我們怎么去看？說到法家，我們是只說秦晉法家還是說也包括齊法家？比方說我們說法家對國家和人民的關系或者說國王和人民的關系問題，晉法家和齊法家完全站在一個不同的角度。晉法家認為國家是最重要的，或者說他認為君主的穩定是核心地位，但是齊法家相對來講還是比較重視人民的利益，他關注的要遠遠大于秦法家或者晉法家。

剛才各位老師也說到雖然我們現在談依法治國，但就算完全按照法家來做，也有一些問題。就像剛才提到的賈敬龍的案子，大家就會覺得你這法治行了以后，好像就不是那么有道義、不是那么公平，“一斷于法”有時候又會出現這種問題。我覺得從齊法家的角度來講，他還是比較關注道義問題的。比方說晏子時期，有一個王曾經就立過一個碑，說傷他的槐樹就要給予刑罰，如果碰過槐樹弄傷他的槐樹那就是死。結果有一個喝醉酒的人真把這槐樹給弄折了，這個王就讓人殺了這個醉酒的。晏子后諫此王，人主不為禽獸傷害人的生命。再比方說有人問孔子，管仲是個怎么樣的人？孔子就評價管仲。那我們看到以前評價法家的人物，很多時候是用儒學的一種觀點去評價法家的人物，用儒家的觀念去看待法家的人物。

所以看法家的時候，如果從商鞅這個角度來說，肯定是說法家不是特別地人道、不尊重人民的利益。但是其實我比較關注的是，齊法家的管子、晏子這些人的法家思想是不是能夠更多地和我們現在的法治有一個對接？像剛才馬老師講到的，她比較關注富國強兵的問題，那可能晉法家提出的這個問題就能夠解決現實問題。但是從齊法家來講，富國強兵的思想它也有，像管仲他把這個國家治理得也不錯，可他最后的功效性可能確實不如商鞅秦法家的這種雷厲風行的東西。但是像馬老師剛才提到的日本學者的評價，這種“速成”，最后到底能不能“成”，“速”是可以“速”，但是從“成”能不能“成”、能不能長遠的角度來考慮這個問題，這時候我們就會發現秦法家或者晉法家的問題了，這可能就是怎么去看待人民和自由的問題。比如說，秦法家覺得要統一思想，國家就一個主義、一個思想。若有不同的意見，就影響法治的執行，要“以法為教，以吏為師”，如果提出反對的意見，那就要被鎮壓，在當時的秦國，言論是不自由的。

但是我們看齊法家的主張，就更加寬緩一些。比方說稷下學派，齊法家是學術自由、言論自由的。郭沫若就曾經對稷下學派有一個非常高的評價，他說稷下之學的設置在中國文化史上是有劃時代的意義的。發展到能夠將學術思想作為自由研究的對象，這是社會的進步，不用說也促進了學術思想的進步。齊法家的稷下學派，以管仲為代表的這些人，對于言論自由、思想自由的貢獻，過去的評價我覺得是不太夠的。我覺得管子說“政之所興在順民心，政之所廢在逆民心”，這個非常像儒家的思想。像管子說的“我有子弟，子產誨之。我有田疇，子產殖之。子產而死，誰其嗣之”。也就是說，齊法家行的這個法，它對于人民的貢獻，還是強調人民喜歡這個角度。這個是我們應該支持的。司馬遷《史記》中記載的管仲，說“故論卑而易行，俗之所欲因而予之；俗之所否，因而去之”，就是說老百姓認為這個可以的，作為執政者來講，就要把這個給予他們。那么老百姓所反對的所不喜歡的，管仲說了，我們就要“因而去之”，就是要不要一個東西，是要考慮老百姓的。但是商鞅是怎么說的？他說“民弱則國強，國強則民弱”，就是說老百姓富了或者利益大了可能對執政者來講是一個危害。所以我們說在很多方面，齊法家和秦晉法家都是有差異的。

再如，管仲對禮的建設、道德的建設都不否認，晉法家、秦法家對禮對道德那就完全排斥掉，認為這東西沒必要，影響法治的進行。其實，道德的問題在某些方面可能確實會影響到某種法治的實施。比方說前一段時間，有一個新聞說有一個女士家里有病人，她把車隨便停到一個地方，留個條，說家里有病人，能不能不貼罰單？后來其他車都被貼罰單了，就她這個車沒被貼罰單。從法治來講，我覺得確實是有一些問題，你就因為她家里有病人就不貼罰單，這對法治確實是傷害，確實有一些情況道德因素和法治存在一個沖突。那怎么解決這個沖突的問題？我總覺得一個完全法治的時代，完全忽視道德肯定是行不通的。但是怎么去看待道德？齊法家相對來講不那么主張酷刑，不那么主張嚴刑峻法，我們看他的主張，他沒像商鞅、韓非那樣強調“以刑去刑”。

所以我通過跟大家學習，感覺如果我們今天要講法治，可能跟現代對接得更多的是齊國法家的思想。而且我覺得主張任何法治都好，我們不能脫離歷史傳統。齊法家的特點就是不脫離周禮那些傳統的東西。相對來講，就是齊法家好像更符合現代法治的這種特點。這就是我個人的一個意見，謝謝！

李曉安：謝謝尚老師！尚老師對齊法家和秦晉法家的區別進行了一個闡述，討論了齊法家對于現在中國法治建設的意義。下面我們法理學科還有一位陳寒非老師，他對這一方面有深入的研究，我們有請寒非老師做一個發言。

陳寒非：謝謝！我也沒有太深地研究這個問題。我接觸法家也是2014年入職首經貿法學院之后，受到喻老師的熏陶、感染，然后對法家有了關注和了解。在博士期間我研究的方向一直是法律社會學這個方向。那么我的發言，只是談一下我這兩年來關于法家的一點思考和一些想法。這期間我也寫了一些論文，但是，現在我覺得還不是特別成熟，所以說寫的一些論文還放到電腦里面不敢投出去發表。那談到法家與法治的問題，希望在座各位專家批評和指正。我在這里做一個簡單的闡述。在闡述的時候，實際上兼對今天上午各位專家的發言來做一個評議。

關于法家與法治我思考了兩個問題。第一個問題是關于喻老師的法家三期論，他的分期標準及斷代的問題，我覺得是一個比較關鍵的問題。喻老師這個分期，他的文章里面把第一期指向了先秦法家及漢至清兩千余年，他把這個比喻為一個主體和一個尾巴的這么一個關系。那么我認為在漢以后，實際上法家出現了兩種分支或者分流：其一，是儒法之間的合流，或者我們法家可能不像先秦時代，有那么明顯的身影。但是在漢以后，一些儒家的代表性人物包括政治家，實際上也有一些關于法家的討論和思考，就像剛剛說的張居正、諸葛亮以及漢代法家晁錯等人。他們實際上是以一種隱形的法家身份出現在中國歷史長河之中，這是我覺得第一期分期里面要注意到的一個問題。其二，在漢以后的分支是道家和法家之間的合流。比如說葛洪他的一些著作里面，從道家思想角度來闡述法家思想。這個也在思想史里面占有比較重要的地位。那么這兩種分支或分流，它實際上呈現出兩個面相：一個是指這種行動中的法家的面相，這個就表現為儒法合流之后的法家，那么它主要表現為刑名、吏治等這些方面；另一個道法合流之后的法家主要表現為理論層面的法家，它主要還是延續的先秦以來的法家，它的發展過程中對于道法思想的一個延續或者繼承，這是我討論的第一個問題。所以我們在看到法家第一期的時候，是不是不能簡單地把它視作為一個尾巴，而應該是做一個進一步的推進或者是精細化的研究。

第二個問題我想說的是，上午大部分專家的發言主要關注的是先秦法家的刑名方面，或者說把法家視為一種重刑主義。但如果說我們看先秦法家的話，按照司馬遷在《史記·老子韓非列傳》里面所講的，評價韓非的這個思想是“喜刑名法術之學，而其本歸于黃老”。所以黃老是我們理解先秦法家的一個非常重要的地方。法家思想并不是憑空產生的，它是受到當時戰國初期所興起的黃老思想的影響。而黃老的思想又是源自什么地方呢？源自老子，源自他所講的“道”。而老子所講的“道”更進一步追溯的話，是源自周易中所講的“道”。周易中說這個世間萬物，是一種陰陽對應的兩個方面，陰陽相對應以及陰陽之間的對立，從對立變得轉化從而形成的這么一個循環往復的局面，這個就稱之為“道”，這個也就是他所視之為的自然規律。那么人類社會中也是如此，也是可以分為陰陽兩界的。兩種劃分標準，然后之間可以循環往復不斷地變化、產生、發展。所以周易中的這個“道”在經過老子的改造之后，成為一種不可變更，也不可對抗的自然規律。這就衍生出了老子所講的無為。但是黃老認為老子所講這個“道”雖然是不可對抗、不可改造的，但是這種“道”我們可以根據時勢的需要對它進行一個發展或者推動，順應時勢而有所作為。所以從無為到有所作為，這是黃老的貢獻。這種貢獻被韓非及其為代表的先秦法家所繼承。先秦法家繼承黃老的這個有所為思想之后，那么就將其應用到治國理政之中。君王在治理國家的時候可以根據時世的變化，而不是簡簡單單的消極的無為。

黃老思想對于先秦法家第二個貢獻是，闡述清楚了所謂的刑名關系。刑，我們是解釋為形狀；名，是名分。在先秦法家的討論里面，在黃老認為它繼承了關于刑名之分的關系之后，它認為萬物的名是根據道來自然產生的。名刑關系如果確定之后，那么也就會產生所謂的正名的問題。名刑關系已經產生，就為萬事萬物的變更提供了一個現實中的標準。那么我們可以把握名刑的關系，從而對于事物進行一種預判或者計算，從而能夠清楚地認識與名刑相關的一種法度。所以到了黃老思想，是對于先秦刑名關系的一個繼承。

到了先秦法家，尤其是以韓非為代表的先秦法家，他在黃老刑名理論基礎之上又做一個進一步的推進。他認為名分最大的問題就在于正名，而這種正名的關鍵就是確定名分在國家政治制度安排中具有絕對性地位。這種就和我們后面所講的儒家的確定名分關系有一個相似性，只不過儒家和法家在發展這種名分關系的時候走向了兩個不同的方向。儒家所講的名分，他是君臣所確定的這種名分關系，夫妻父子君君臣臣。儒家是認為如果說你君主不是施行禮治，不是施行仁政的話，那么現實中是可以反抗他的?？酌蠈W說里面你可以反抗他，你可以認為他做得不對，你可以批判他、改變他。但是先秦法家所確定的這種名分關系，他并不是說提供你這么一種，可以現實中得以反抗的基礎，而是認為你必須要遵從這個名分。因為名分是融合于自然規律之中的，我們是不能在實踐中加以改變的。這是先秦法家對于名分關系的認識或者理解。所以從這個層面出發，我們可以看到法家對于名分關系確定之后，那么君主無論是做對或做錯，我們在現實中都必須要遵循。而韓非從這個角度所衍生出來的法、術、勢這種東西，只不過是為了正名的一種工具或者準備。

那么了解了法家是源自于黃老思想之后，我就覺得法家最核心的問題不在于重刑，而在于“道”。而這種“道”在我們今天的法治建設之中，現代法治之道，如何實行用現代法治解決正名的問題，也就是刑名法制問題。在法律帝國之中如何實現法律正名以及名實一致，維護這種名實一致的問題，是我們今天應該努力的，也是法家所教給我們的，讓我們得以重視的一個資源。

李曉安：謝謝寒非！寒非這個研究是比較深刻的，深入探討了秦法家的淵源，源于什么？源于黃老。黃老源于什么？源于老子，最終源于中國最深的法律文化的根基之道，道法自然。這個探討真是開辟了另一個途徑。下面請我們學科的陳皓博士來對今天上午的發言做個點評。

陳皓：謝謝李老師！點評真的不敢當，因為各位老師都曾經直接地或者是間接地幫助過我，指點過我，我是一個學生輩的。雖然我現在是老師，但是我是一個學生輩的老師。各位老師的發言，給我帶來了很多關于法家的新的知識，我想這個新的知識可以從兩個層面上去理解：一個是認識層面的，就是各位老師進行了種種區分，比如說齊法家、晉法家、秦法家，比如說喻老師的法家三期論，還比如說有老師聯系到中國的法家和西方的實證主義，這種種區分使我從認識層面的角度去理解對法家的思考。還有另一個層面就是對法家的論述是從“用”的角度去考慮的，就是現在我們的法治建設如何去用法家，實際上我覺得這個根源在于我們現在的法治的建設自信來自于哪里，是不是真的需要從過去的歷史資源中去建立我們的這種自信，還是說我們應當從我們現在的行動中去建立我們的這種自信？

對于我個人來說，我對法家的理解實際上是非常粗淺的，基本上是在學習過程中，曾經是在研究生、博士階段學習法家的過程中的一個很強烈的感受吧，包括現在也是，就是覺得法家在道德上是可怕的。這種道德上的可怕其實并不僅僅表現為酷刑，它的可怕表現在一種法和人的關系上。無論是齊法家還是晉法家或者秦法家，實際上這樣的一種人和法的關系首先表現為君主和法的關系。就是管仲、商鞅和韓非子，他們寫作的對象并不是大臣，不是人民，而是君主。他們是給君主去獻言獻策的，所以商鞅可以去給太子的老師判刑，割掉他的鼻子，但是商鞅永遠不可能去割掉秦王的鼻子，在這個角度上包括管仲他也有藏富于民的做法，實際上仍然是出于服務君主的目的。

在這個角度上，我就想到了一個問題，如果我們的法律是建立在這樣的一套規則之上的話，那么建立在這樣一套基礎上的法治，它跟金三角建立的毒品王國，跟意大利的黑手黨有什么區別？這樣的一套法治，跟我們現在所講的法治又有什么樣的區別呢？我認為這個區別在于價值層面，就是在于如何去確定法和人的關系。我們在課堂上的時候，老師帶我們去讀了商君書的《定分》一章，在定分的時候秦孝公提出了一個問題，秦孝公問于公孫鞅曰：“法令以當時立之者，明旦欲使天下之吏民皆明知而用之，如一而無私，奈何？”他提出的這個問題，就是剛才馬老師講到的一個“速”的問題。他特別強調現在早上立的法律，明天就要使全部的人都知曉，那怎樣去達到這樣的一種效果呢？就是要使老百姓都知道這個法律。但是如何去保證這個法律得到一種實施呢？就是強有力的制裁。去考察老百姓是不是知道這個法律，要求他背誦，如果他不能背誦，就用他不能背誦的那條法律去制裁他，這是商鞅提出的。去使老百姓了解這個法律的途徑，就是通過這樣的一種方式。所以人和法的關系從西方的實證主義角度去理解的話，實際上對于法家來說法就是主權者的命令，所以人和法的關系就是一種被動的服從的關系，這是法家治理下法和人的關系。

但是我們都知道現在意義上的法的價值，它是來源于一種西方的自由和平等的價值。那人和法的關系，就不是命令統治，就不是服從的關系。剛才有一些老師講到腐敗的問題，實際上明朝的時候腐敗是非常嚴重的。那個時候的處罰是非常非常殘酷的，對于那些貪官污吏，就要把他的皮剝下來，然后塞到稻草里去掛出來。就是在那樣的一種非常嚴酷的處理方式下，仍然不能夠有效地解決腐敗的問題。哈佛大學的學者富勒就提出來如何使用一套規則能夠實現一種服從。它不是一種自上而下的壓迫，而是一種人人自愿的服從。這種服從是建立在人對法的尊重之上，而人之所以尊重法律，不是因為法律所實行的那種高壓，不是由于人對于主權者的一種尊敬，而是人對規則本身的一種尊敬，人對規則內涵的價值的一種尊敬，這是我理解的法家。但是我們現在所討論的用還是不用的問題，實際上仍然建立在我們是不是客觀地去認識我們的資源問題，我認為這樣的認識仍然是非常有必要的，因為認識幫助我們去了解自身，警惕自身的一些潛在的惡吧。謝謝大家，謝謝各位老師！

李曉安：謝謝陳皓老師！陳皓老師在今天的這個研究當中，跟我們討論了法和人之間的關系，下面我們有請高潔博士。

高潔：我確實不能說點評了，針對今天探討的這個話題，我應該說是一個外行。因為我主要是研究刑事法律的，其中又比較偏重刑事訴訟法。就像剛才李老師說的，我們可能對國外關注的比我們對歷史上的法治研究更多一點。比如說我們研究美國的、英國的或者大陸法系的一些程序問題，比我們就中國歷史上的法治問題研究得更多，這也是我們現在覺得需要去反思的一個地方。有些東西可能我們還是需要從自己本身的歷史去研究，包括一些淵源。

我今天也聽了各位老師的發言，其實學到了很多的東西。從我們目前的這個刑事立法、司法的現狀來看，我發現有很多我們認為的問題，也許可以從法家那里找到它的一個根源。我就簡單地講一下自己粗淺的感受，就是我們的法家跟現代法治，究竟有哪些關系？或者說法家對我們現代的法治有哪些影響？

首先說一下法家和現代法治可能有一些相通的積極的地方：第一個是罪刑法定。我們可以理解為法家里面有一個罪刑法定的原則。我不知道自己的這個理解是不是對的，但起碼它是最基礎的一個罪刑法定?？赡懿皇歉覀儸F在理解的刑法上的罪刑法定是一個意思，但是可能從一個積極的意義上來理解，也算是一種罪刑法定。就是比方說你是盜竊了，然后他又規定了盜竊應該判什么刑，這個是一個比較積極的理解。第二個就是法律公開。我想這可能是法家一個非常進步的地方，它不是說法律是不公開的，法家這種法律公開跟我們現在的理念是一致的，它可以去引導我們的行為。第三個就是法律適用人人平等，這可能也是它非常進步的一個地方。雖然可能立法上不一定能做到平等，其實可能我們現在也不一定能做到立法上完全平等，但是他強調法律適用司法上的平等，這個應該說也跟我們現在的理念是一致的。而且這些理念在我們來看可能跟西方的一些法律觀念也是非常像的。

但是從另一些地方來看，它可能有一些我們用現在的法律觀念來看不是很好的地方。我也做了一個梳理：第一個是重刑主義。我們可以說法家在量刑時是非常重的，這是第一點。第二個就是它不講究程序，我不知道這個理解是不是對的。就是程序虛，然后在他們這個里面沒有程序，不是說完全沒有步驟，它其實是有一定的步驟的，什么情況之下怎么來辦，但是這個步驟跟我們現在講的程序差別就非常大了。我們現在通常講程序，程序本身是有它的性質的，我們講程序正義。比方說裁判者要中立，然后控辯雙方要平等。我們講的這個程序可能在法家里面它是不重視的，這是第二點。第三個就是它不講究一個科學的證據規則，我們可以說它是一個證據弱。因為我們知道其實不光法家，整個古代，它沒有一個相對比較科學或者說獨立的證據規則。我們最看重的是什么？就是這個被告人他自己的一個口供，口供為王，我想這個可能對現在影響特別深。我們一直到現在還是很重視口供的，在古代可能說不管有多少其他的證據，一定要讓他自己認，一定要按字畫壓之后才能定下來?，F在也有這樣一個問題，我們現在為什么那么多的刑訊逼供？為什么我們非法證據排除不能實行？可能這也是一個很重要的原因。就這三點問題：一是量刑重，二是程序虛，三是證據弱。

我們經常說亂世用重典，什么叫用重典？它不僅僅是說我量刑時會給它更重一點，還有就是程序法和證據法方面。一方面是舍棄程序，程序簡化；另一方面是證據標準降低。還有說起來我們現在的反腐，有沒有這個問題？現在反腐的過程大家也知道，尤其是有一些犯罪，比方說重大賄賂犯罪，會見是要經過審批的，一定要批準才能見得著，但是實踐當中就簡化了。重大賄賂犯罪原來是五十萬元，現在這些官員貪污五十萬元、受賄五十萬元，其實標準是很低的。后來不光是受賄案件可以去限制你，有一些涉及貪污的，它同樣也限制你，就給它無限地擴大了，所以在反腐當中，律師的權利、被告人的權利其實是被嚴重地侵害了。而且，很多做律師的都發現一個問題，職務犯罪案件基本上沒的可辯了，基本上是不太可能。有說他抓了人，紀委那邊查過了，檢察院這邊也偵查了，然后起訴到法院，你說最后肯定無罪，基本是不可能的，所以律師不愿意做這個案件，但是說他是不是只要他那邊查出來了，最后他真的證據沒問題，然后實體上也沒有問題，就能這樣定？其實我覺得是說不太好，而且現在我們在這種反貪污腐敗的形勢之下，又出來了一個終身監禁——最近有兩個官員都被判了一個所謂的終身監禁。從我們法律層面、學者的解釋來說，他是把那些按理說應當去判死刑立即執行的人，我給你一個機會，說你可以不立即執行，然后改成終身監禁了，就一輩子在里面不要出來了。但是我們知道，實際上是把那些死緩的給他規定得更重了，其實這也是一個重刑的表現。

所以今天想想，平時我們面臨這些現象可能的原因是什么？我們現在可能也聽程序也聽證據，然后可能又比較有重刑的傾向。今天看起來也許跟我們法家的這樣一個思想有一定的關系，法家其實一直在影響著我們的這樣一個思維方式。今天我就聽了各位的一些發言，也是表達一些比較粗淺的認識，請大家指正，謝謝！

李曉安：高潔老師是從自己的刑訴專業的角度審視中國法家的思想以及中國法家對于現代法治的一個影響，非常謝謝！下面我們有請北京師范大學柴榮教授對今天上午整個研討會做一個總結。

柴榮：首先，非常感謝喻中院長、李曉安教授的邀請，使我能夠有機會再次聆聽我的恩師馬小紅老師的精彩演講，還有幸結識這么多的青年才俊和同仁，非常地幸運?？偨Y真的是不敢講，我覺得我的定位應該是提交一份學習心得，所以我就說說自己的學習心得吧。我感覺今天上午的演講是非常成功的。整體而言，馬老師開篇從宏觀上、原則上厘清了中國古代的法家思想和當下的法治，它到底是不是一個同樣的概念？在這樣一個大的原則厘清的情況下，喻中教授緊接著就提出了這幾年比較有影響的法家三期說。在這兩個問題解決清楚的情況下，各位同仁教授就開始了熱烈的討論。這個討論我總結了一下，大致圍繞著以下兩個方面。

第一個就是談儒法道。古代一些非常有影響的學說和法家思想的關系問題，在討論的過程中，實際上就是讓我們對法家的思想認識問題越來越清楚、越來越深入、越來越細致。而且我們對中國古代法家思想它到底具有哪些特點和今天的法治究竟有怎樣的關系有了一個更清晰的認識。為什么我們今天的會議主題上午是偏重法家思想，下午是偏重現代法治？其實上午的法家思想潛意識里邊就為下午的研討做了鋪墊。

第二個就是圍繞著如何古為今用展開的討論。先解決認識上的問題，再解決古為今用的問題。實際上今天這個研討會為什么我覺得是以小見大，我們為推動整個的文化自信做了一個很重要的工作。因為我前段時間做過一個梳理，也包括我之前看過社會學里的一篇文章指出，中國自改革開放這三十年以來人文社會科學看似總提重視傳統這個口號，但是整個學界的學風幾乎是全部西化的，這個不是一個情感上的宣泄，而是有數據來做支撐的。這篇文字列舉了知網上三十年來所有涉及人文社會科學的相關話題、相關文章、相關論著、相關課題。就是以這個關鍵詞做檢索的話，研究西方的多于研究中國的。所以從潛意識層面、教育層面、課程設置層面，其實西化的東西是更多些，或者我們說，本來同樣一個制度設計，它應該是中西的一個延續，或者傳統上潛意識里邊是傳統的一個延續，但我們在找理論支撐的時會回到西方，從而忽視了傳統文化中的延續性。

我在講課的過程中也會發現，現代的學生尤其是本科這個階段，如果你不給他刻意地講授傳統文化，他是不知道的，他就忽視這一塊，現在的學生他英文都好過古漢語。就需要我們這樣一個梯子、一個橋梁，給他解讀說這個東西實際上在古代就有。比方說古代我們就有法律的公開性、平等性、普及教育性，這些都是有的，需要這樣一種傳承。所以我就認為今天我們不停的討論，一次又一次的，都是在喻老師結構分析和馬老師整個原則理清的基礎上一次一次的升華，為整個下午的研究做了鋪墊，再加上李教授非常睿智的畫龍點睛的穿插主持，讓我們每個人都非常受益，尤其我本人受益良多。

我提一個小小的期望，希望我們這次研討會，它會是一個研究中國傳統法律文化的起點，借著法家的思想——而且這個法家的思想，確實就提示了我一個什么問題呢，就是我們古代一直就是明儒暗法，陽儒陰法。其實法家思想、道家思想、儒家思想，就我看它們之間的關系，它們彼此都是互相影響的。漢之后的儒學也是新儒學了，法家思想無論怎么分期，其實它也會吸納其他流派的思想，它整體思想流派是兼容并蓄的。希望我們下午能夠有更高的高潮出現，謝謝給我這個學習的機會，非常感謝！

李曉安：謝謝！謝謝柴榮教授的總結。今天上午的研討會每位老師的發言都非常深刻。我個人有一個特別強烈的感受，就是喻中院長到我們法學院之后，真的整體上提升了首都經濟貿易大學法學院在學界當中的人均地位和成果的高度與深度。這一點應該是我們首都經濟貿易大學法學院的一個幸事，真的特別有幸能引進喻中教授做我們法學院院長、領頭人，真的把我們法學院的整體水平提高了。特別是他來了之后引進的這些學者，在學術上做出了相當大的努力，也為我們這個學科建設、法學院發展，奠定了一個很好的基礎。同時，喻中院長來了之后和我們學界各位專家建立了非常良好的共建、共同發展的基礎。今天上午這個研討會我覺得是非常成功的，我個人的主持任務也到此結束。

(下半場)

喻中：人都到齊了，那我們下午的討論現在就開始了。非常感謝各位老師繼續堅持參加我們這個會議。我們下午討論也不僅限于十分鐘，還請各位老師暢所欲言，談談您側重法治方向的，關于法家或法治的觀點。上午李曉安老師主持得非常好，對我構成了一個巨大的壓力，因為她能夠把每一個老師的精華之處全部提煉出來，這個就非常地不容易了，我看我能不能做得到?，F在就把時間交給各位老師，他們的順序是柴榮老師、孫曙生老師、王耀海老師、張英民老師、韓偉老師、孫明春老師。前面是這六位老師做一個主題發言，后面我們李曉安老師、陳皓老師、高潔老師、陳寒非老師做一個評議。其實評議也是發言，我覺得區別不是很大。那最后請馬小紅老師來給我們做一個比較全面地、深刻地總結。好，首先請柴老師來給我們講講。

柴榮：上午大家討論得都非常有深度，對我也是構成了巨大的壓力，有些議題也是我之前關注過的，那我就順著上午的討論往下再講一講。因為下午的議題是側重于法治的話題，想談清楚法治的含義到底是什么，可能還得從清末中西法律文化的沖撞講起。

西方的法治和中國法家思想的共同基礎，我認為有一點不容忽視。其實上午孫老師也提到過，就是從中西對比的角度來看，西方有所謂的人性惡，而法家思想認為人都有趨利避害的本性。也就是說，法家在觀察人與人之間的關系，在觀察整個法律調整的社會對象的時候，很類似于繪畫藝術上所用的透視方法。和儒家的不同在于，它不描繪人與人之間那種美好的一面，它描繪的是那種真實的人與人之間的關系，它有勇氣直面人與人之間的這種社會關系。比方說，它認為我們說的父母子女之間這種最溫情的、最感人的，儒家所倡導的孝，是一種契約關系。父母養孩子，目的是養老，不存在儒家所說的那種父子之間溫情的一面。那政府和官員是什么關系呢？是利益交換，我給你高官厚祿，你給我以死相拼、以死回報，我們之間是這種交換關系。

法家和西方建立法治的時候，動機是有相似的地方，雖然我們很難說完全一樣，但是有相似的地方。比如制度的構建是基于一種防范，基于一種人和人之間的不信任，個體和政府之間不存在父母子女那種關系，因為彼此不信任，需要有規制，所以我認為這個基礎是有一個相似的地方。對人考察的時候，彼此都不信任，那么靠什么呢？靠道德感化？靠教育？這個力量太弱了，靠的就是用制度來約束，就很類似于西方的社會契約論。個人可以讓渡一部分權利和自由給政府，那政府反過來又有什么義務給個人呢？那就要保護個人的一些最基本的權利，這是法家和西方法治相似的地方。

但是我們在談論法治這個概念的時候，法家的法治思想和現代西方的法治思想本身又有很大的不同，這就是上午很多老師都提到的，整個法家的思想里面，它是國家至上的。歷史上每一次法家彰顯，都是在特別需要富國強兵的這種大背景之下。但是西方在具體構建這個規制的時候，它的法治理念里面，更多的是規制政府官方的權力，而彰顯個人的權利。所以在探討中國古代的法家思想以及怎樣古為今用的時候，需要警惕一點，就是對于法家，我們可以給它一種同情式的理解。因為我們古代是一個特別龐大的帝國，那么在龐大的帝國背景之下，它可能需要國家強大，這樣，個人的權利就會受到一些壓抑。在當下從西方探討法治思想這樣一個大背景下，要了解法家的思想跟西方的法治是不同的。在對人性觀察考量的基礎之上，在構建法治這個制度的時候，現代跟古代不會完全一樣。而且由于我們中國古代幾千年，其實國家的公權力相對很彰顯。在這種背景之下，個人的權利在與公權力有一些沖突的時候，個人權利還是處于弱勢地位。比方說，我們最近的這個熱點，賈敬龍事件，這樣的一個死刑判決，盡管微信及各種公眾媒體也在發聲，但是到底結果怎么樣？我們是不知道的。這是第一點。

第二點，為什么法家在古代漢之后就名聲不好了，一定是有原因的。法家在當時所起的歷史作用，我覺得是要回到當時的語境中去評價的。秦代是離法家最近的朝代，對于法家的變法，秦人的評價，贊譽比較多，認為它在秦的強大、國家的統一過程中，確實是起到了富國強兵的作用。但是漢之后為什么它的副作用就體現出來了呢？這也還是要回到它的歷史語境當中去。我打一個淺顯的比方，按照馬老師的話，法家它是有“速”的作用，就很類似于抗生素，它可能對一些病菌等的壓制是很快的，但是在后期可能會有一些副作用，比方說“重刑”，還有“泛法律化”。這個重刑，是古代到今天，法家最大的一個不被看好的地方，也是后世的一些政治家所避諱的。為什么后來在政治運作的過程中，在整個國家建構的過程中，政治家不再敢明著把法家的東西尊為官方意識形態了？為什么要把儒家作為官方意識形態？為什么法家必須通過儒家的包裝，以一種暗的形式、不公開的形式存在？我認為這和它的重刑思想有很大的關系。我們在治國當中所說的“亂國用重典”，這種思想一直在起作用。

實際上在現在整個文明社會的建立過程中，重刑是不是能起到威懾作用，是值得商榷的。上午韓偉老師也提到了，老革命說貪污犯為什么不判死刑？包括我也接觸過很多老上訪戶，他們是被害人的家屬。被告人判的時候判死緩，對于死緩判決結果，被害人家屬不答應，不停地上訪，要求一定要死刑立即執行。所以這種死刑的同態復仇的觀念，也就是重刑主義思想，幾千年來，從民眾到官方是沒有得到減緩的。有的學者從宗教角度解讀，認為西方在近現代以來的死刑廢止過程，或者盡量減少使用的過程中，受到了宗教的原罪、贖罪概念的影響。十幾年前發生過一個很經典的例子，德國的一個外交使節被一個中國的農民工給殺了。當時中國官方高度重視，判了這個農民工死刑。沒有人為他求情，中國人也沒有為他求情，反而是受害人的家屬來求情，說不要判死刑了。他們有這種理念，而我們是沒有這種宗教基礎的。不管怎么說，這種重刑、死刑的盡量減少、廢止，在我們當下還是有困難的。這種困難何來？其實可能跟法家的這種“重刑”思想是有關系的。

在法治建設過程中還有一個問題，法律介入的空間是不是一定要很大？法家所主張的，正如漢人在評價秦律時候說的，法網很嚴密。為什么？我們都知道，秦律是非常嚴密的，但為什么秦朝很短命呢？當時的政治家總結認為，有些可以通過道德或者綜合治理解決的問題，是不是一定要用法律來解決？法律解決的效果是不是好呢？上午很多老師都提到了酒駕的問題，當然從保護生命、保護無辜者的角度來說，它是起到了很明顯的效果。但是也有那種說酒駕不應該納入法律的人，認為執法的效果并不好。再比方說，前年“?；丶铱纯础比肼闪?，當時也是一片嘩然，要求子女定期去探視，如不探視怎么來強制執行？當時大家也都是很困擾的。是不是很多問題就只能通過立法這個環節來解決呢？學法律的人是不是需要知道法律的邊界線，需要知道法律不是萬能的？有人說，我們古代的探視有那種社會基礎。父母子女基本都住在一起，整個社會的常態是大家都聚在一起的，現在沒有這種條件了，怎么讓他去履行這個義務呢？入律的可行性在哪呢？我能想到的目前就是這些。下午的第一個發言，拋磚引玉，謝謝大家，謝謝！

喻中：感謝柴榮老師！柴老師主要講了兩個方面的問題：第一個問題講了法家跟西方法治的異同。一方面是二者的哲學基礎有相同之處，都是主張人性惡；另一方面，它們還是有區別的，法家講究國家至上，而西方的法治彰顯的是個人權利，講究用權利制約權力。第二個問題是分析了法家的負面作用。一個是“重刑化”的問題，另一個是法網嚴密的問題，能夠通過道德、宗教來解決的問題，是不是一定要通過法律來解決？這些提醒了我們要注意法律的邊界問題。那么下面請孫曙生老師發言。孫老師，您請！

孫曙生：法治實際上是非常寬泛的東西，我簡單講幾個具體的問題。第一個剛才柴老師講了一個非常好的地方，就是從什么是法治、法治的概念到底是什么出發來談這個問題。實際上從1978年以來，三十幾年了，中國人一直在提倡法治，但是法治到底是什么？可能實際上中國人是在把法治作為一種口號，或者把它作為一種語錄來宣傳。我們改革開放以來，怎么來用法治這個概念，確實還是一個問題?；蛘哒f在法治建設的過程中，我們可能仍然是把法治當作一個工具來用，在意的是它的工具價值。所以在我們建設社會主義法治國家的過程中，是不是應該在意一些更高的東西？比如它的目標價值。我去年在一個班上上課，我問一個縣委的組織部長，我問他你認為中國法治存在最大的問題是什么？那個人好像在清華讀過博士，而且是工科的。他居然說出來一句話，他說我們的法治最大的一個問題就是法治的建設和價值分離開來了。確實最近我也關注了這個問題，最近中央出來一個文件，說要把社會主義的核心價值觀融到社會主義法治里面來，實際上他就是把法治和價值勾連在一塊了，可能高層也注意到這個問題了。

所以我一直在想，我們能不能從法家里邊汲取什么東西作為我們法治概念的一種補充，或者把我們本土資源、傳統文化當中的因素吸收到我們的法治當中來，可能也是很重要的一方面。這個問題我思考得也不是太多。一位臺灣學者寫了本書叫《法治概念在臺灣的繼受及其意義》，受他的影響，我嘗試著寫了篇文章叫《“法治”概念在當代中國的繼受及其意義》。那一年的國家社科基金報我報了這個題目，沒評到。后來我把整個的論證過程投給中國法學會，中國法學會把它批了 。

我就覺得我們是不是把法治的概念做一個課題。首先講清楚概念，就像孔子說的名不正言不順的，那個名可能就是指概念。沒有搞清楚概念，怎么可能去談具體的法治建設？我們國家往往說法治為經濟發展保駕護航，實際上這句話里面就隱含著典型的工具主義，而忽略了法治整個的價值目標追求，這可能是我們法治存在的一個重要問題。早上開會聽幾位專家的發言，我就思考，是不是從法家里面能汲取很多的營養成分來補充我們當今中國現有的法治概念，這是我想講的第一個方面，關于法治的概念與法家的關系。

第二個問題，我想簡單地說一下國家治理現代化與法治的問題。剛才我聽柴老師講了一個非常好的詞——“國家建構”，實際上“國家建構”我的理解是國家治理現代化。國家治理現代化并不僅僅是法治的移民，國家治理現代化實際上強調管理，通過管理的方式使國家強大起來。那么國家治理現代化，就是使國家變得強大，這可能也是法家追求的目標。而法治理念，我覺得還是用它原旨意義上的東西，那就是對權力的限制。在國家建構的過程中，或者說在加強國家治理現代化的過程中，如何通過法治來限制國家權力的過大？可能就需要一個平衡。當年法家那幫人搞的變法，實際上是不是也在實行最早的國家建構、國家治理現代化？那么，當時法家在此過程中注意到了什么？忽略了什么？可能給我們今天也提供了一種建議，或者是一種借鑒，這個可能也是我們關注傳統文化的一種積極的意義所在，這是我談的第二點。

第三個問題，我談一下法治如何實現，我們可能從法家里面吸收到什么樣的營養成分，來推進中國現行的法治建設。我們的道路走得確實很曲折，就像王蒙老師前年在圖書頒獎“影響中國法治進程的十大著作”中說的一句話，我記得非常清楚，他說希望中國的法治少走點彎路多走點直路。四中全會全面推進依法治國提出來以后，當前法治推進的切入點是司法的改革。好像司法實踐部門的同志搞的這些做法，比我們法學院這些理論派走得更快一些，我可能理解得片面一點了。

在審判中心視野下，刑事訴訟制度的改革，檢察院他們都在進行。我們的公訴制度怎么轉型？怎么樣推進庭審的實質化改革？這些東西可能都是具體化的，我們用一句話概括，叫具體法治或者說叫作具體的行動中的法律。有人說，那么下邊一步可能就采取通過對人大制度的改革來推進，特別是最近兩起賄選案件導致人民代表的形象比較糟糕，那么下面可能就要通過對人大的改革，通過人大制度的改革來推進中國的法治建設。

在中國法治改革建設過程中，如何汲取法家的東西呢？我理解，法家最強調的一種價值是秩序，秩序是法治的最基礎的價值。法家所追求的這種秩序價值即國家的有序化。我們經常問什么叫法治？有一種說法，法治就是從教會人走路開始，什么意思呢？現在很多地方，比如說南京市，公安機關采取強行的治理，步行闖紅燈，抓到以后一律罰款；車闖紅燈，扣12分。它采取這種方式，實際上這里面可能就包含著法家那些精神的要素。這里邊它可能對中國現有秩序的形成，對法治追求的秩序價值確實還是很有意義的，可能這些東西也是當今中國最急迫需要的東西，也是我們今天研究法家的積極意義所在。喻老師我就講這幾點，別的就不說了。謝謝大家！

喻中：感謝孫老師！孫老師給我們講了這幾點問題：第一個是法治的概念問題。關于法治的概念，我看到人民大學辦的《人大法律評論》發表過於興中的一篇文章，說法治還是一個有效的分析工具。順便說一下，1949年以后，有兩個中國人在哈佛大學獲得法學博士學位，一個是馬英九，另一個就是於興中。剛才孫老師提到法治在中國臺灣的繼受以及法治在中國大陸的繼受，在這個繼受過程中，如何吸取法家思想？孫老師提出了這個問題，但是這個問題并沒有一個比較全面的回答。法治的概念如何吸收了法家的因素？這個問題我不展開，待會兒評論的時候聽各位老師們的意見。第二個問題，孫老師講法家對于國家建構的價值和意義。為什么在春秋戰國時代之前，中國沒有現代意義上的國家？春秋戰國時代以前的國家，可以叫邦國，是家國一體的國家形態。所以我想法家對于國家建構，可能產生了一些作用，在法家之前，家與國是不分的，家與國是一體的。而正是法家的理論與實踐讓國家的血緣關系慢慢淡化，把分封制改成郡縣制，把禮制改成法制，把世卿制改為官僚制?，F代意義上的國家，是陌生人組成的國家，它強化地緣關系而忽略血緣關系，在這種國家建構過程中，法家在其中的作用還是比較大的。剛才孫老師講比方說南京一闖紅燈就扣12分，也算是嚴刑峻法。就像以前在秦朝的時候，走路走錯了要重罰。所以怎么看這個問題，待會兒聽聽各位老師們的高見，孫老師提了很多有啟發意義的問題，雖然他沒有完全回答，但是對我們有啟發意義，謝謝孫老師！接下來有請王耀海老師。

王耀海：各位老師下午好！今天下午的主題是關于法治方面的，我也談一些看法。我認為在當代中國進行法治建設，跟秦國的戰時法治還是有相當的類似性的。但是因為現在中國畢竟還是已經處于穩固上升的狀態，所以我就更愿意把中國進行的法治建設，稱之為變時法治。就是我們在不斷變革，逐漸實現法治。由此而引發出我對法治的一些看法，我要講五點。

第一點，談談我們法治的東方代表性。中國進行的這種法治建設，與美國已經實現了的法治以及其他發達國家實現的法治都不完全一樣。如果說美國或者其他西方國家是在代表著一種西方的法治，那么我們中國應該是代表著一種東方的法治。當然，大家都知道這個東方、西方，它并不僅僅是一個地域上的概念，更多的是一個制度范疇，一個制度上的概念。第一個問題就是想說一下，我們國家建設的是社會主義法治，當然它在這個社會主義制度屬性之外也有這種東方代表性，它也應該是具有一些東方地域的特性，這是我對中國法治的一種屬性上的想法。

第二點，談一下社會主義法治。我以前沒有認識到這個問題，從去年開始，我逐漸認識到我們建設的法治應當具有社會主義的制度屬性，而不僅僅是一個治理手段。比如像商鞅變法，那個過程中實現了戰時法治，那個法治對秦國來講并不是制度屬性，因為當時整個社會的內在并不是必然地要求法治。這也是為什么在商鞅變法之后漫長的兩千多年來，中國就再也沒有實現古典法治的一個內在原因。但是對當代中國來講，法治已經逐漸成為一種社會主義的制度屬性，也就是說法治是社會主義內在的一種需求。

當然了，現在就進行這樣一個判斷，還是帶有一定假設性質的，但是我們可以做出一些推理。比如說按照經典作家的闡述，社會主義制度是在對資本主義制度進行吸收和超越的前提下建成的，那么社會主義制度對于在資本主義制度下形成的法治社會和法治結構應該有一個超越。另外，按照我們的制度設想，在社會主義制度下的社會矛盾應當大幅度下降，社會主義制度能夠為法律的充分實現提供了一個更好的基礎。而且在社會主義制度下，社會會更加民主。更加民主的話，它的底層制約力反而會上升，那么它就更有利于法律的實現。雖然我們現在還未實現社會主義法治，但是，從以上這幾個方面來看，再進行推導，在社會主義制度體系下，是更容易實現法治的。

但是對中國來講，這只是一個制度的應然狀態，還遠遠沒有達到。為什么沒有達到? 我認為，根本原因，在于我們中國建設的這種社會主義，包括蘇聯、前南斯拉夫，以及朝鮮等現在的社會主義國家，我們進行的社會主義建設，實際上是一種跨越型的社會主義革命和建設，而不是自然演進型的社會主義革命和建設。因為從整個人類的歷史進度上來看，社會主義，它是早產的，就是它還沒有發展社會主義的經濟基礎，最先進的社會還沒有發展到可以向社會主義過渡的時候，過早地發生了社會主義革命。這種社會主義革命實際上是在帝國主義社會體系中的不平衡造成的邊緣地帶。這里邊還有一個問題，就是社會主義的東方性，大家應該都能注意到社會主義國家一般都是在東方的。比如俄國，十月革命之前的俄國，它在整個西方的體系下，是西方的邊緣，它的發展程度是最弱的。列寧曾經在《列寧全集》第16卷第164講過，越往東方，資產階級勝利的條件就越少，而社會主義勝利的條件反而就越多，因為在早期資本主義國家向外進行擴張的過程中，就發生了發達國家剝削不發達國家的情況。這就造成了在不發達國家中，有非常強烈的社會矛盾，這種社會矛盾就壓縮了在這些國家發展資本主義的正常的空間，反而為社會主義的萌芽提早的提供了可能性。我想可能正是因為這樣，中、俄這樣的國家，它進行社會主義革命是有跨越性的，當時它并不具備社會主義革命的條件，但是歷史逼迫著這些國家去進行社會主義革命，然后這些國家被動地一定要跨越資本主義這樣一個階段去進行社會主義革命。就像列寧所說的，它是各種國內外條件碰撞下的一個巧合，當然這種碰巧從歷史的眼光去看，它是一種必然，是另外一種制度意義上的必然。所以它是一種強行的跨越。

列寧在《列寧全集》第3卷和第4卷中提出這樣一個論點，他說我們的蘇維埃政權，只有在不能產生也不必再產生資產階級的時候，我們的政權才能鞏固。由此就產生了一個歷史的難題，因為我們的生產力還是比較不發達的，沒能匹配社會主義制度，所以就像我們看到的，社會主義國家在幾十年后就逐漸地衰落或者是滅亡了，這種社會主義制度的早產也是我們必須面對的一個現實。

在這樣一個強行跨越的制度環境中，我們中國的法治建設有雙重的制度動力。一個是社會主義制度本身，它是內在的要求法治的一種動力。剛才已經說過，法治在社會主義國家是一種制度屬性。另外一個，因為我們還必須得借鑒或者是利用資本主義因素來發展我們的經濟，來促進我們的國家不斷發展。資本主義制度因素它的內在要求也是需要法治的。所以我們中國法治的動力，它是雙動力的。但是正因為它是雙動力，它的這種法律動力反而不強大，國家雖然倡導法治很多年，可實際上離法治還有相當大的距離。因為這兩種制度，它都不純粹，甚至有點雜糅的感覺，所以它的這種法治的制度動力，不能完全獨立地發展起來。

第三點，我們中國的法治是東方法治。上午也強調了，東方法家的時代是一個什么樣的時代，我想它可能具有以下幾個特點：第一，國家統籌。法治需要國家統籌，我們的制度、法治建設，是在國家的統籌要求之下或者是在國家的監控之下來進行的。比如說，四中全會通過的決定就能表現出這種國家統籌，在國家的領導下去進行各種法律制度安排。第二，中央集權。中央集權這個特點現在表現得很明顯，包括我們現在提倡的“四個意識”，即強化機遇意識、強化改革意識、強化法治意識、強化廉潔意識，這都是我們國家要建設法治、建設整個國家社會必然的一種要求。第三，同權革命。這個剛才也講過，我就不再多說了。第四，垂法而治。法治的一個要求就是法律更多地體現出工具主義的價值，這和西方的那種法律是信仰的要求，還是有很大不同的。

第四點，我要談的是集大成的法治。我們中國建設的社會主義法治可以說是東方法治的集大成者，它集大成的基礎在于我們中國的法治建設是處于一個制度融合的階段。它既有社會主義的那種原來意義上的制度、體系，也有引進西方的一些制度、體系，還有我們自己融合的一些其他特別的制度、體系。這種融合導致我們中國的法治一定是一個融合型的法治，但這個融合并不代表是集大成的。第一，從法治本身來看，當代的中國法治，它建設的方向，一定是社會主義法治。第二，它也要吸收古代法治的一些合理的因素，甚至是把它的建設經驗截取過來，拿來用。第三。我們要吸取西方法治的制度技術。所以我們中國未來一定是在這個基礎上建設成的一個集大成法治。在社會主義法治建設過程中會產生一個階段，到了各種法治因素融合在一起的時候，它會產生一個法治歸位的階段。發展到一定程度之后，我們的法治就要進行鑒別，最終選定我們要建的法治，而那個時候一切都會明朗。

第五點，中國的這種集大成的法治需要集大成的新法家的出現。就像上午我們喻老師講的三期論，我們不僅是要發掘法家的學說，而且要踐行法家的目標，那是法家的一個新的目標。我覺得這種新法家正在中國開始生根發芽，未來將逐漸開花結果，這個果我覺得它是一個集大成的。當然這種思想的碰撞也需要我們不斷地把馬克思主義、西方的法治主義與中國古代的法家思想融合起來，然后成為一個集大成的新法家。我對這個判斷還是比較樂觀的，因為先秦法家從子產、管仲開始算起，花了幾百年的時間形成法家?，F在社會不斷加速發展，我認為我們不用花幾百年時間再去創造新法家，應該會短一些，我們新法家要逐漸地開始生長起來，然后一代一代地往下傳，法家的成長和中國法治的建設是密切相關的。這是我的看法，謝謝大家！

喻中：謝謝耀海老師！耀海老師提出了一些法治的新概念。王紹光曾經談到對民主的修飾。民主這個概念前面的修飾是指，比方說，代議民主，直接民主，間接民主的這種形式。王耀海老師就對法治這個詞進行了一些修飾，他讓我們看到法治的不同面向。比方說戰時法治，說起戰時法治就會想到一句法律諺語，叫“槍炮有聲法律無聲”。戰爭時期，沒有法律，沒有法治。但是王老師給我們提出一個概念，叫戰時法治。戰時法治可以供我們思考法律的另外一種處境和屬性。法治跟戰爭的關系，法治跟戰爭有必然矛盾嗎？還有變時法治，現在有轉型中國的法治和轉型法治。有一年在某機構開會，會議的主題叫法治與改革。改革就是一個變，變和戰爭還不是一回事。王老師提出的戰時法治、變時法治還是有意義的。謝謝王老師！現在我們請張英民老師來給大家講一講。

張英民：好，那我就談一下我對法治的認識。第一個問題，我想談一下，從實證的角度觀察，中國法治的實現路徑，與西方法治的實現路徑可能有一些差別。對于西方法治，如果我們把它劃分為三個領域的話，即經濟領域的法治、政治領域的法治還有社會領域的法治?？赡芪鞣絿沂亲咴诮洕I域、政治領域法治路徑的，到社會領域，它的法治就發展比較晚。而中國，最早發展的是經濟領域的法治。像1978年改革開放以后，在私人活動的經濟領域，法治得到了長足的發展。這可能就是中國發展的一個與國外不同的地方，這是我想談的第一個問題。

第二個問題，我想談一下，古代法家它的那種法治思想。對于現在這種法治有什么價值呢？為什么現在需要引入古代法家的一些思想呢？中國改革走到現在，我們經?？吹降囊粋€詞語就是“深水區”，討論了好多年“深水區”，但是好像都沒有什么發展。以我國的醫療改革為例，從江蘇當時的鎮江改革到后來安徽的醫療改革，然后一直到現在。這些醫療改革，在改的時候都說自己取得了很大的成就，但實際上過幾年都發現不行。其實從法學的角度去審視他們這些改革，就會發現有很大的問題。我認為法治就是以權利義務為核心來界定各個社會主體之間的關系，只要按權利義務辦了，就能實現一個最低程度的法治。但是我們在推進醫療改革當中，從來不考慮權利和義務的問題。權利和義務這個概念從來不會出現在改革的視野當中。也就是說我們的醫療改革，它是非法治的。比如說最近的醫療改革，他們提出個人支付不超過30%。這個不是你想提出來就能提出來的，后面涉及一個問題，醫療是相當昂貴的支出，如果個人支付不超過30%，剩下的誰來支出？那就是社會保險和國家財政。國家財政不是永遠增長的，那這個比例應該怎么分配？其實有一個憲法問題在里邊，即我們應當如何約束權力？政府不能做出一個無限的承諾，但是醫療改革的過程從來沒提過這個問題。不光在醫療改革，包括教育領域的改革，它也從來很少去用權利義務這種思路去解決現在的社會問題、社會改革。他們現在推進改革基本上就是按照習慣性思維去推進，沒有用法治來推進改革，這是一個比較大的問題。我們為什么需要法治進入改革的領域呢？第一個原因就是中國的法家思想，在關鍵時刻它都能起到比較大的推動作用。它的這種效率是比較明顯的，它的驅動力是比較強的。但是我們現在，到處都說在改，但是好像都沒有在做。因為這里面權利、義務規定得很不明確，整個事情完全都沒有權利、義務的一個概念。那么怎么可能把改革推向成功呢？第二，我們現在要引入我們中國法家思想的一些東西，是因為1949年以后我們一直有一種想法，要實現中華民族的偉大復興。實踐當中法治可能首先是一個工具，然后有其價值。

第三個問題我談一下我們的法治思想如果切入中國法治建設，應該從哪些方面來切入？我主要談談以下幾個領域：第一個就是在經濟領域。我們現在最要緊的，應該在經濟領域建立起民營資本和國有資本公平競爭的一個環境，這個現在沒有建立起來。好像我看過一個數據，現在的民營資本平均利潤率只有5%?，F在大家都不去做實體經濟了，這個是非常危險的事情，這是關系整個國家生存基礎的一個東西。如果我們再不去做這個事情，不從權利義務、法治的角度去約束他們，如果沒有一個強力的推動力量在制約既得利益者，這個經濟的持續力應該怎么考慮？第二個就是我們在人才發展的領域里應當引入法治思想。人才發展上我看到一些數據，比如說現在一些單位，特別是在公共部門的一些單位，個人晉升過程中缺少法治思想，這種情況不利于優秀的人力資源為社會所用、為國家所用。那么它就導致一個問題，體制就越來越僵化?？赡苓@個問題，它也沒有從權利義務的角度去思考，它還是用自己的那種習慣性的模式來思考。那種模式是什么？就是一種命令似的思考模式，他不是用權利義務去思考這個問題。第三個就是在科技研發的領域。我感覺現在從科技發展的角度去看，像各高校包括科研院所現在的創新力都是有待提高的。比如我們貴州可能更落后一些，現在很多人都不去做科技研發了。做科研的也不做了，申報課題也不申報了。他覺得這個申報課題沒有多大意義。一是很難申報到，這是一個問題，課題申報可能就有一些不太公平的地方。二是即使申報到了之后，現在這些管理改革制度反而搞的比原來更糟糕一些。比如說你做了很大的貢獻，但最后獎勵的時候，或者得到社會優待的時候它不一定是你，那科技創新的動力就沒有了。因為科技創新領域現在也沒有引入法治，也不是用法治的思維在思考。古代法家，它是獎勵軍功、獎勵農耕的，它是論功行賞的。而現在不是。這個可能是對我們國家發展阻力比較大的一個地方。一個是經濟的領域，一個是人才發展的領域，再一個是科技研發的領域，需要我們引進法治思想去治理。

最后我談一下，我們引入這些思想可能面臨的一些問題。剛才有些專家都談到了，很多不是很嚴重的東西入律，像醉駕入刑還有罰款，或者禁止摩托車等。我覺得這個倒不是很大的問題，因為它不會影響整個國家前進的根本，它只是一個小的環節，就是一些地方管理者的一些管理手段，管理有惰性，用“以禁代管”這種方式來管理，這種東西我感覺可能用行政命令或者行政規范也可以把它糾正，這個倒不是大問題，它是不關乎整個社會發展根本的東西。比如說你就是禁兩個摩托車，我讓開不讓開這個事兒它不關乎大局。關于改革引入法家思想去做驅動力的問題，這個是比較大的問題。

喻中：感謝英民老師！英民老師提出了幾個問題：第一個問題就是把法治按領域來劃分，經濟領域、社會領域、政治領域都有法治，這也是一種對法治的修飾。然后論及法治推進的順序。記得李澤厚有一個排序，說中國的發展應該分四步走：第一步是經濟發展，先掙錢、發展經濟；第二步是社會平等，因為經濟發展，社會就趨于平等；第三步是個人自由；第四步是政治民主。所以別著急，等到經濟發展、社會平等、個人自由之后，政治就民主了。他是這樣設計我們國家的一個發展規劃的，這個有沒有道理？第二個問題，張英民老師講到法治應當以權利義務為核心來建立，在所有領域里面都要運用權利義務的分析思路，大家有什么樣的看法？一會兒聽聽其他老師的意見。還有一個法治建設的領域，就是經濟和科技?？萍己徒洕鷮σ粋€國家來講，是最核心的問題。還有軍事，人才可能是一個相對局部、更小的一個主題。第三個問題，張老師提到了法治驅動力的問題，這也是一個我們需要注意的一點。這個領導人看到這個問題，他來驅動一下，那下一屆是否同意這樣的思路？這也是個問題。在君主時代，法治靠君主驅動。那我們現在的推動力是什么？張老師給了我們很多啟發。謝謝張英民老師，下面我們請韓偉老師做一個發言。

韓偉：我先接著王耀海老師講的戰時法治談一點自己的看法。我覺得這個概念還是非常有啟發性的。從西方的法理學上講，戰爭跟法律是不可兼容的，但是從中國的經驗看，實際上并不是這樣。我最近關注革命時期的法治，恰恰在革命或者說在戰爭的狀態下，法治建設走得比較快一些。不要說延安時期有一個穩固的根據地，進行了大量的法律的建設。就是在長征這樣的非常特殊的階段，法治建設也是有進步的。我最近看了一篇文章，說紅軍走到四川巴中的這個地方，到一個小鎮上，大概是待了不長的一段時間。就這么一個紅色的短期的區域，它還有一個法庭的建設，它還留下來這樣的紅色遺跡。在這樣的一個戰時的背景下，無論是民主接手也好還是法治接手也好，它在這種競爭的狀態下，反而可能會有很多積極的因素和進步的因素。

由此我想接著談談關于法家第三期問題的看法，跟上面講的也有點關系。第一期法家的人物是非常集中的，有大量的法家代表性的思想家。第二期按照喻老師的劃法主要是民國時期的，這期間相對也有非常多的論述，以及非常多的代表性的人物。唯有第三期，我是覺得還是需要有一定的想象力和概括力去理解它。根據上午對于第三期的一些討論，我看到這里面好像有一個繞不開的人，那就是毛澤東了?？箲鸪跗诘臅r候，延安發生了非常著名的黃克功案件。他說無論是有多少戰功的紅軍將領，也一樣要遵循法律，不能因為說你有戰功，就可以去額外赦免你。也有觀點認為，他也有慎刑的思維。那么從毛澤東延伸開來，還包括老一輩的革命家，像彭真、董必武、謝覺哉等。這種思想實際上是從20世紀30年代一直延續到20世紀六七十年代，一直都有延續，是一個貫穿的過程?；剡^頭來我們再看法家的分期，如果說我們把它界定到1949年的話，像這一代的領導人體現的法家思想，我們是把它放在第二期還是放在第三期，這可能也是一個問題。同時我也在考慮，比如說老一輩革命家，或者說中共早期領導人的這些法家思想，能不能跟法家三期的這樣一個思想脈絡鏈接起來？這也是我自己的一個疑問。

此外，我就想談談革命時期形成的這種法律的思維，或者說法律傳統，它和法家思想的對比。先秦法家講的是一個富強的目標。革命的法治實際上也有明確的目標，就是勝利、解放。它有這樣的一個總體目標，在這樣的目標導向下，它實際上形成了一種政法傳統。那么在機構設置上它的表現是行政和司法的政法合一。在這種法律的方式和法律的思維上，法律受到政治的一個強力的影響，或者說法律和政治某種程度有一個結合。最近，我看到西北政法的一位老師在寫中華傳統的形成。她研究的是延安時期邊區高等法院省委會的一個運作過程。這個里頭體現的這種法律和政治的糾葛就非常明顯。省委會是在“三三制”以后建立起來的，那么當時有大量的民主人士，像李林，進入省委會后，對省委會的判決造成非常大的影響。很多案件在基層判的時候還屬于工農蘇維埃的這種思維，可能會偏重于貧農利益的保護。到了省委會，讓這些民主人士判了以后，立馬就發生了一個轉向。從另外一個角度去作出一個新的判決，在當時引起了很大的爭議。最后通過整風也好，通過一些內部機構調整也好，實際上還是倒向了我們政治上的需求，這就是一個革命時期的法律思維的模式。

我覺得延續下來從法家二期到三期，在這種政治因素的影響下，在客觀存在的這些背景下，我們可能還是要挖掘積極的意義。一個表現是革命以來的法治，可能更加講法律的人民性。當然很多人批評人民性這個概念，認為它跟法律面前人人平等、不去講階級的這種觀點是相悖的。但實際上我想從馬克思以來包括中國共產黨講的這個人民性，我看到它更多是偏向于對于平民階層和社會弱勢群體的一種關照，我覺得這里面有一些積極的因素是可以考慮的。另外一個比如說強調法律必須要得到執行，“一斷于法”，這也回到剛才柴老師講的問題，法律不是立得越多越好、越密越好，而是說你要把現有的法律先很好地執行起來。我前兩天在看呂坤的書，它里面講的我覺得也是挺有意思的，它講這個“為政者,立科條,發號令,寧寬些兒,只要真實行,永久行”。過多地去強調用立法去解決問題，但如果執法跟不上的話，可能反而增加了很多新的問題。所以說從法家思想的這種發展和它的時代性轉換來講，我覺得一個是要傳承它的積極因素，“一斷于法”或者說法律必須要得到執行。另外，還需要克制它的一些消極行為，包括革命以來的這種消極行為，我覺得可能對于我們今天更好地建設中國的社會主義法治有更大的意義，謝謝！

喻中：韓偉老師提出一個概念，是重新來思考戰時法治和革命時期的法治，是順著王耀海研究員的思路往下再做的一些延伸。有一本書叫《革命法制與審判》，是羅伯斯庇爾寫的，這之后的很多文獻，都是在講這個主題。革命與法治到底是什么關系？法家本身是適應戰國的一個產物，沒有戰國背景下就沒有法家。為什么從漢朝到清朝，法家沒有正當性，原因在于，在大一統時代，法家就慢慢沉入地下。但是你看看在三國時代，有魏國、蜀國、吳國，這已經有戰國背景了。這是微型戰國，小戰國，也出現了曹操、諸葛亮這樣的人物。所以戰國、戰時與法治的關系，也是法學研究可以考慮的一個切入點，這是一個問題。謝謝韓偉老師！下面我們請孫明春老師。

孫明春：各位老師下午好！本來想的是跟著馬老師，今天來參會做一個乖巧聽話的學生，聽聽咱們老師們的高見，好好學習。受咱們會議主辦方老師的抬愛，還是希望在大家的啟發下能夠有所貢獻，我接下來就向各位老師報告一下中國古代存續的一個特殊組織的規范形態，也是我目前在馬老師指導下做的博士論文題目，鄉約。

對鄉約這個規范組織形態用一個概念下定義，真的很困難。因為它是在上千年前產生的，幾經變遷，可以說它是一個規范文本，也可以說它是一個組織機構，到明清時期后來演化成一個官職——鄉吏，即鄉村里面的小官吏。它里面內容很豐富。包括它對應的英文，有的翻譯成社區或社團的規范規約，有的臺灣學者直接把它翻譯成漢語拼音“xiangyue”。很難從英文里面給它找一個對譯的詞。就相當于“禮”一樣，我們國家“禮”這樣的一個形態，你說給它翻譯成英文，真的不好找到對應詞。

所以鄉約這個形態是很復雜的，從它產生的角度來說，它是儒家的產物。關學學派在張載的領導下，呂氏兄弟，編創的呂氏鄉約，四句話，十六個字，“德業相勸、過失相規、禮俗相交、患難相恤”，對于有興趣加入的人，就按這個規范，一個月聚一次，每次聚的時候記善也記惡，記錄這些約眾，一個月做了哪些好事，記錄在目，誰做什么壞事，違犯約定的，也得記錄在目。但是，它只是一個自發的，鄉民之間或者說是在鄉紳的指導下的自主的控制，沒有產生太大的影響。鄉約真正產生影響是到南宋，朱熹發現了這個東西，覺得這個東西太好了，然后就開始對它進行梳理研究，后來有了《朱子增損呂氏鄉約》。朱子發現這個東西對于鄉民的規范有很大的意義，他在認為有需要的地方進行了增添。比如說賞善，怎么樣彰顯大家善意，有一些添補。

在朱子提倡下，明朝開始對鄉約非常重視，最有名的就是王陽明的《南贛鄉約》。王陽明是儒家心學大師。在楊開道先生看來，鄉約在這個時期由民間自發的狀態開始變成官方主導的東西，王陽明是始作俑者。他借著鄉約這樣一個形態，行官府的教例。文本里面，第一句話就是“咨爾民”，就是說你們老百姓，你要怎么做，而不是像《呂氏鄉約》里面那么平等、那么謙和。盡管如此，王陽明在具體規范里面強調，對于善和惡，比如說約眾的善的記錄和彰顯要顯而急，對于惡方面要引而緩。他還是有區分的，還是強調要彰善引惡。

明代重視鄉約，產生于特殊的時代背景。就像剛才兩位老師說的戰時背景。因為王陽明在南贛面臨平叛剿匪，它首先是要恢復地方秩序，要把鄉約跟傳統結合起來。韓老師剛才在發言中引用的呂坤先生《鄉甲約》，正式提出要把鄉約跟保甲結合在一起。這樣，鄉約的自治性越來越差。到清代的時候，鄉約開始朝著官異化、工具化、形式化的角度去發展。為什么這么說？因為在明代時候已經開始增加鄉約的宣講功能，宣講朝廷的圣諭、教令。明代朱元璋提出來的《太祖六諭》，也是王陽明開始在制約的時候給抬出來的，正式做成牌位讓大家聚會的時候去弄。到清代的時候，意識到在明代治理當中運用過這種很好的做法，所以也直接把《太祖六諭》拿過來照用。清初是這么用的，到康乾、康雍年間，又弄了一個《圣諭十六條》。也有學者把《太祖六諭》和《康熙十六條》做對比，發現實際上這十六條就是那個六條的延伸、擴充。到雍正的時候，對圣祖的十六條洋洋灑灑做了一個萬言字的注解。朝廷屢次下旨在鄉民當中去宣講，讓它深入人心。這樣的話，鄉約這樣一個東西，就演化成官府教化的工具和手段。而且鄉吏這樣的一個小的職位開始跟官府承接，甚至還有一些司法的功能，開始不堪其苦。所以，于成龍有一篇叫《慎選鄉約論》，在這樣不堪其苦的情況下，好人都不想干這活，都是一些惡霸一些小地痞去做這些事情，然后上下其手從里面得一些好處，怎么樣去欺上瞞下就干這些事兒。

后來這種情況在民國的時候基本上消失了，但是被梁漱溟先生關注到。梁漱溟在考察完閻錫山主導的山西村的時候發現了一些問題，他認為雖然閻錫山主導村子有他的一些理念，還有一些做法后來被中央政府全國推廣。但實際上他的主導被證明是失敗的，否則也就不會在農村地區被搶了先機。梁漱溟考察完之后發現，閻錫山這套還是靠人人之間相互防著的機制來對鄉民進行管控和約束的。他覺得這弄得大家都很不舒服，都是你防著我我防著你，終歸不是一個長久之計。所以他在山東搞鄉村實踐的時候就重提鄉約，而且對鄉約進行了改造，特別強調鄉約提倡人心向上、向善的價值和功能。他是意識到這樣一個東西。后來的歷史大家可能更加清楚了。

我想通過剛才對鄉約這樣一個特殊的組織規范形態簡單的梳理，與大家探討，我們對于鄉民這樣一個群體，我們在對他們進行治理的時候，怎么樣去界定這個治理的參與度？或者說，對他們的人心和人性怎么樣去進行一個界定？好多時候，如果這個問題注意不到或者處理不當的話，就不能實現一個真正意義上的善治，時間長了老百姓就不買賬了。梁漱溟先生晚年的時候有一句話，大概是說“要說人性善，我看終歸是有希望沒指望的”。這一段話，我也是印象非常深刻，就是說我們現在的法治或者法家的主張，一直強調基于建立在人性惡的基礎上，然后進行闡述和解說，包括西方也是這樣。但是是不是我們的法治，就完全拋棄了人性善的這一層面？是不是就否定了人心有一種人性向善、向上的這樣一種追求，這樣一種價值？我覺得還是不能完全拋棄。梁漱溟先生在提這句話的時候，他雖然最后落腳點是沒有指望，但是也肯定還是有希望的。我就先給各位老師匯報這一點，因為好多理論還不是很成熟，希望大家批評指正，幫助我再好好地去修改完善。好，謝謝大家！

喻中：感謝明春博士給大家介紹了一下對于鄉約的看法！這也是馬老師的愿望。明春博士給鄉約戴上一頂帽子叫儒法交融的鄉約，他說既是一種文本，也是一種機構，這個實際上是傳統中國的基層治理。有一個旅美的人叫趙鼎新，這個人寫了一些關于儒法國家的文章。他講傳統中國與儒法國家，儒法國家在高層這里面體現出來，中央高層，全局性的層面上是儒法治理，儒法國家。那么儒法國家在基層是什么？是不是就是鄉約？所以明春博士說是儒法交融，在這里鄉約是不是儒法國家在基層的投射？是不是這么一個東西在里面？鄉約有幾個不同的階段：一個是關學時期；另一個是閩學時期，主旨是閩學福建；還有一個是王學時期，這王學時期趨于成熟，自此民間形態慢慢變成官僚形態。是官府把它收編了，本來這個東西是在野外民間增長的，后來官府就把它拉過來到體系里面來了。對此，我們儒法國家、儒法背景或者當代怎么看這個問題，它的意義還是很大的，待會我們其他幾個老師對這個進行評論。 我們有六位老師做了主題發言，時間有一個半小時左右，談了法治的很多方面。我們現在開始第二個環節，就是評議。其實評議也是發言，只能說這樣安排看起來更加符合會議的格式，其實也是發言，一樣的。下面我們就有請幾位評議人，對這個主題來進行評論、回應和談談自己的看法。我們首先有請法理學科的負責人李曉安教授。

李曉安：我記得喻院長來首都經濟貿易大學法學院的時候，我跟喻老師說過一些話，我說我爭取做一個有文化的文化人。為什么說是一個有文化的文化人？原先我們首經貿，它是以財經為主的一所大學，我們所有老師和學科建設都是以部門法的研究為中心的。對現實研究還算是一般，但是對傳統文化的研究，應該是在喻中院長來了之后，給我們搭建了一個和學界對話的平臺之后，我們跟著喻老師長文化長知識。在這么多研究法律文化史的專家面前，我真是不敢說什么評議。

我有這樣一個想法，就是我們研究法家，可以回溯到中國整個社會大的變遷時代。這個變遷時代，秦漢是一個時代，宋締造了一個時代?，F在整個中國傳統文化有一個說法，就是宋之后中國好像就文化斷層了?，F代新中國文化起源于五四運動，五四運動在某種程度上是對傳統文化的一次大的斷裂。

改革開放中國開始了第二次的西學東漸，而且這次的西學東漸可以說是最持久、最徹底的。第一次我們都知道是清末，那是一次大的西學東漸，有了洋務運動，奠定了現代國家和現代法治建設的基礎。第二次的西學東漸有兩個層面是屬于西學的：一個是經濟學和經濟建設的經濟實踐，這個是不可否認的，中國現在經濟建設的模式、市場經濟基本上是以西方為標準建立起來的；還有一個，就是中國的政治實踐，而這個政治實踐，我個人認為是以法治作為突破口、以現代國家的法治建設作為一個突破口，開始了法律為先導的政治實踐。

無論是經濟實踐還是政治實踐，到現在已經幾十年了。我們說市場經濟已經初步完成了，中國有特色的法律體系已經建成。這使得我們有機會喘息，回過頭來，對中國目前的這些建設進行思考，這個思考正好是中國目前的經濟環境、制度環境甚至各個環境都處于極為復雜的時候。

我們國家所面臨的問題，一個是社會斷裂，另一個是結構性的變革。傳統與變革、中國社會主義法治文化與西學法治之間所有的矛盾和沖突凝結在一起。這樣的話就存在中國現在建設的定位問題，中國是不是市場經濟國家？大家要知道，現在很多國家沒有把中國納入到純粹的市場經濟國家。也就是說，我們按照西方的標準所建立的經濟體制改革不完全是西方化，那就說明中國在經濟上有中國自己的特色。此外，中國是不是西方意義上的法治國家？不是。我們叫“有中國特色的社會主義法治國家”，那也意味著在政治上，在法治建設上，中國仍然保持自己的特色。這就像一個人在中國出生，即使在西方留學幾十年回來之后，如果是東北人他仍然愛吃酸菜，如果是山東人他仍然愛吃大蔥蘸大醬，改變不了的是他自身的血脈。

回過頭來，今天我們研究的法家、法治正好是切中了我們中國問題的根源，那就是中國血脈的問題。以前書里所講的法治的本土化，這個本土化實際上就是要“切切脈”。因為幾十年的斷裂改變不了中國五千年的血脈相連。在這塊土地上完全西化的東西，一定是水土不服的。中國以前有中華法系，它在世界上有唐宋的鼎盛時期，現在中國又面臨著崛起，我們今天在這里既立足于遠古，又立足于現實，這個研究的意義是非常重要的。

還有一個就是中國法家的回歸。新法家也好、法家斷代也好，它契合了一個大的背景，這個大的背景我認為就是中國在世界上的崛起，大的背景是不能忽視的。中國的崛起一定要有中國自己的制度和中國自己的文化作為支撐。雖然我們講全球化，講全球治理，但是一個民族國家，它在世界上屹立一定是有它獨特的文化，一定是有它的個性，而不是它的共性的。所以今天我們在這里對中華民族自己獨特的東西進行遵循，我覺得是這次研究會的一個重要意義。

現在幾十年來，我們在發展過程當中確實存在一些問題，這個問題我認為是失衡，還有就是迷惑。拿過往的落馬的中國法治建設和市場經濟建設的領導者來說，他們自身的行為和他們的思想是失衡的，為什么說是失衡的？他們外在的行為表現為是依法行事，依法行政，國家利益放在前面，但是他們內在的思想是家本位，最后都是把他們的個人利益和他的家族利益，特別是家族利益擺在國家利益之上，這是他們內外不統一的一個體現。還有一個，就是法律制定者們的失衡。這個失衡是什么？是將群體的概念和個體的概念相混淆。我們很多的法律制定在中國法治建設的前期，是以群體的概念來代替個體的概念。你說這種立法思維，第一肯定不是西方的，西方肯定是個體優先的，那你說他是法家的嗎？也不是法家的，那你說他是儒家的嗎？儒家也講究家族，也講究一個小的個體。法家講的是大的個體，所以它的定位也是混淆的。而執行者那里往往還是將集體權利和個體權利的概念偷換。在執法的時候用集體的概念，在宣講的時候用個體的概念。所以造成了矛盾和沖突，都在于法律制定本身，它就是概念混淆的。

再有，無論是法家也好，還是西學的概念也好，都存在著一個矯枉過正的現實。所謂矯枉過正，就是在中國的傳統意義上太強調權利本位和國家本位，忽視個人本位，忽視個人權利。當我們建設社會主義市場經濟，大量地引入西方概念之后，我們強調的是個人權利，強調的是權利本位和個人主義。十八屆四中全會之后，習近平總書記的一系列講話強調什么呢？不再用一個寬泛的集體的概念，而是關注個人的全面解放和個人的發展，作為國家發展的一個基礎，這個基點是很好的。但在實踐層面卻有弱化而非加強。

至此，我有幾個問題想問。首先，中國人有信仰嗎？究竟信仰什么？這是一個問題。其次，中國人的愛國主義在哪里？這些年愛國主義教育還停留在舊有的宏觀的口號宣傳的、很沒有說服力的一個層面，所以中國的愛國主義在哪里？最后，我們法家所倡導的術，在這里成效特別大，立竿見影，但是術后面還有個承，這個承在于民智、在于民心，我們做得如何？

在這里同時回應一下小孫同學寫的博士論文，這個選題，我覺得特別好。實際上，幾千年來支撐著這個國家發展的是農村，農業文明反哺于整個城市。但是我們在向現代化邁進的過程中，在工業化的進程中，我們的農村和城市是斷裂似的。特別是工業化發展之后，城市不需要農村的供養?，F在農村反而成為城市的一個附屬品和累贅，使得整個農村的價值觀發生了結構性的斷裂和改變。過去在我們所謂的封建或帝制時代是鄉紳自治，我們現在沒有鄉紳，也沒有自治。隨著農業稅的取消，政府一級的行政權力實質上全面推出，給農村帶來了一些問題。本來中國農村從法治上講，它的民主權利，是最直接的、最完善的、最好的。但是事實上它不能為中國政治體制改革民主提供根基和樣板，起不到這個作用，問題到底在哪兒？現在小孫研究的這個鄉約能不能成為一個中國鄉村治理的模范？能不能為中國政治體制的改革提供一個根基？我覺得這是這個博士論文寫作的一個主要基礎。雖然我們不能完全以美國托克維爾的《論美國的民主》的美國的鄉鎮民主模式作基礎，但是我覺得有一些道理和人類發展的道路是相通的。我就簡單說這幾句。

喻中：感謝李老師！現在是西學東漸的第二個階段，她著重談了兩點，一個是市場經濟，一個是法治國家?；仡欉@三十年我們自己的判斷，20世紀80年代的時候，是人文學科的學者站在前臺發表意見。人文學科的研究最受社會關注，甚至前三十年，比如翦伯贊、郭沫若這些人最受關注。但是最近的三十年情況有變化。剛才，李老師講的經濟學、法學、政治學、社會學，這些學科就是社會科學。它取代了以前人文學科的地位，所以你看最近這三十年來，人文學科的影響在相對縮小。哲學、歷史學、文學的影響不如以前大，不像郭沫若時代那樣大?，F在是吳敬璉、厲以寧、林毅夫這些人在發言，王滬寧也是政治學出身。以前是人文學者在領唱，現在是社會科學家在領唱。所以這個觀察對我們這個時代是一個很好的解釋。西學東漸在當下主要體現在經濟學、法學、政治學，這幾個學科。所以李老師講市場經濟、法治國家的問題。市場經濟，我們不是西方這個市場經濟，我們講法治國家也不是英美式的法治國家，是一個有中國特色的法治國家。社會主義的法治國家，那就是另外一個路徑，所以這些觀察都是宏觀的。還有李老師對一些矛盾的分析，對儒家、法家、西方一些文化資源的此起彼伏及問題的權衡也都是比較宏觀的。希望對大家能夠有所啟發。好，謝謝李老師！下面我們請陳老師做一個評論。

陳皓：謝謝喻老師！受各位老師啟發，我繼續談談對法家和法治的理解。如果說，法家和法治具有某種共同性，那就是它們都經歷了從思想層面繼而到制度層面的過程。法家思想和法治理論都真實地對現實人類制度實踐產生了巨大的深刻的影響。為什么思想能夠成為制度的理論基礎？無論是法家思想還是西方的法治理論，它們對制度實踐產生影響的共同原因，我想其中之一可能在于“社會需要”。當社會需要這樣一種思想的時候，或者它能夠為社會提供一種正當性的解釋基礎的時候，這樣的一種思想就成了制度的理論基礎。

我們知道，中國的法家，實際上是一種服務性的，是一種為政治提供服務的思想。而現代西方法治，建立于17—18世紀的古典自然法學說的基礎上。古典自然法學說成為現代法治實踐的理論基礎，恐怕來源于兩方面的現實需要。第一個方面的現實需要，如剛才老師們提到的革命和法治的關系。革命者需要在宗教和王權之外尋找統治的正當性基礎。正如盧梭對法國革命、對羅伯斯庇爾的影響。另一個方面的現實需要，剛才各位老師也提到了，經濟和法治的關系。古典自然法理論所強調的這樣的一種平等、自由，和當時的工業社會發展，商品經濟的繁榮密不可分。包括我們為什么在改革開放之后大量引進西方法治的規則、制度，也是因為我們首先要去進行一個市場經濟。當時提出一個口號說，市場經濟就是法治經濟。無論從政治還是經濟層面來說，法治理論不僅僅是一種理想，也是一種現實需要。

剛才有老師從人性惡和人性善的角度去理解西方法治。我在閱讀的過程中，可能讀到了不一樣的東西。中國的儒家講人性善，法家講人性惡，但是在西方來講，它并不講個人的善或惡，如果它講惡，多指政府的惡。西方對于人性的理解，追溯到柏拉圖，他將人的靈魂區分為三部分，欲望、意志和理性。17世紀與18世紀的古典道德理論，建立在理性的基礎上?？档?、黑格爾更強調意志，人的自由意志。而到了尼采的時候，他開始肯定人的欲望，生命本能，主張去釋放人的激情，個性。所以，我理解的古典自然法學說與現代法治理論，非建立在人性的惡或善，而是建立在理性的基礎上。 一個理性的人應當有對自己所有東西的享有完全控制和處分的權利，一個理性的人可以和另外一個理性的人自由的達成某種契約關系，一個理性的人應當為他的過錯承擔責任。這是我對西方法治的一個方面的理解。

另外，剛才有老師談到法治沖突問題。當代中國法治實踐包含三種矛盾沖突，社會主義的因素、西方的因素，還有我們傳統的因素。但留下的一個問題，是不是法治本身就沒有沖突？實際上法治理論本身也存在著很多沖突，西方的法治實踐本身也是存在很多激烈的沖突，自由、民主、平等之間的沖突問題。比如說，在建立于理性基礎上的社會制度中，一個理性的人和其他人簽訂了契約之后，他應當為這個后果負責任。那么，一個工人跟一個老板簽訂一個勞動契約，他在這個過程中受傷了，受到非常嚴重的工傷。這種情況下他應當預知到他的這個契約可能造成這種傷害，他能預知到這種風險，并且這種風險包含在他的工資里面，他還能不能得到補償呢？如果按照這樣的一種建立在理性的法律基礎上的制度原理，他不能夠得到補償。不予以補償才符合這個制度的道德基礎，一個理性之人應當對他的選擇獨立地承擔后果。但如果這樣，它會產生很多的社會問題。所以這是西方在20世紀初原有法治理論和實踐不能夠解決的一個法治問題。建立在可譴責性道德基礎上的過錯責任，它不能夠解決大量的損害賠償的社會問題。后來的解決方式，通過保險法案、工人補償法案去解決這個問題。通過一種公權力的力量去解決原有法治理論不能解決的問題。因此， 伯爾曼、肯尼迪等學者提出了一種觀點，說建立在這樣的一種理性基礎上的道德意義上的法治，實際上它是為資本主義提供某種補貼。所以我們需要去理解法治本身，它其實也是包含沖突的，不單是中國去面臨這樣的一種法治建設中的沖突，西方的法治本身它其實也包含了這樣一種沖突。這是我對法治的第二方面的理解。

最近的“媽媽偷雞腿案”反映了這種沖突，如何去解決這樣的一種沖突？如何在形式理性的框架內去解決實質公道的問題？德沃金針對美國20世紀70年代的一系列爭議案件，如墮胎、安樂死，提出重新理解“法律原則”在解決爭議案件中的價值。在每個案件中，在每一種價值權衡中充分地保障和尊重個人權利。在沃倫法院的時代，同樣也是在這樣的一種框架內去解決。從種族隔離到平等保護，它不是去用一種革命的方式或者一種政治的方式，仍然是通過一種緩慢的司法過程去解決這個問題，在形式理性的框架內去解決實質公道的問題。

剛才李老師說到了傳統與現實的斷裂、中國人的國民性與信仰的問題，實際上我再去寫中國法治問題的時候，就會產生一種淡淡的失落或者是消極或者是悲哀的情緒，我就很佩服那些研究現實中國法的學者。我覺得他們比較有強大的信心去面對一些不好的問題。但是就我個人來說，我認為這樣的一種希望，其實它并不建立在法的基礎上，而是建立在人的基礎上。對人的一種教育，對人的一種文化的教育，或者是一種信仰的教育……我們知道從思想到制度好像是一個比較自然的過程，但是如何從制度到思想，我覺得這是需要很漫長很漫長的過程。這是我的一點理解，謝謝各位老師！

喻中：謝謝陳老師！陳老師用比較專業的學理給我們談了法治的原理。因為時間關系，下面請高潔老師。

高潔：謝謝喻老師！今天下午我們講的法治這個問題是一個比較大的問題，那我還是接著從我的這個刑事訴訟的角度試著來講一下。有一種說法說法治是一個規則之治，這個規則里面就包括了一個實體規則，還有一個程序規則，我個人認為更重要的應該是程序規則。從某種角度，我們可以說法治其實應當是一個程序之治，這可能也是我們現實法治當中最缺失的一部分。

剛才幾位老師也談到權利和權力的問題，認為應當擴大個人的權利，然后去限制國家的公權力。我認為公正的程序就是為個人權利來服務的，當然談到這個問題的時候，其實很多人都會有這樣一個疑問，我們太講程序，太講證據，會不會影響我們的社會治理？最近我看了一個港劇，講臥底，幾個臥底打入了黑幫內部，而且做了非常大的犧牲，多少年過去還是不能將黑社會老大繩之以法，頂多就是把那個老大請到警局過來，通常還會有一個為虎作倀的律師。他們非常確信說二十四小時之后一定能出去，他們很相信這一點，更不用說對他們有什么起訴、判刑，都不會。又比如說像我們提到的張子強案件，他在香港那時候又是綁架又是搶劫還是沒問題，法院沒有對他定罪判刑。但是他到了內地之后，不僅僅被定罪了，而且被判了死刑。實踐當中我曾經也接觸過一個這樣的案件，就是共同犯罪。共同犯罪其中一個人認罪態度特別好，把所有的事給說了，也把他那個共犯咬出來了。另外一個他的共犯認罪態度特別不好，他說所有的事情都不關我的事，我不知道是他一個人做的，最后結果是什么？那個認罪態度特別好的人就被批捕了，然后案件繼續移送起訴定罪。那個不認罪的人，后來就沒有被批捕下來。辦這個案件的那個警官，他就非常憤慨，他很看不上這個說謊的人，他認為他就是說謊。但是因為有一些關鍵的證據，他沒有取到，比方說兩個人之間可能有一些微信短信上的一些聊天記錄等，但他拿不到，可他心里認定就是他干的。他就問，我們現在的法律就是保護這樣的人嗎？他就非常不能理解這個。

所以其實答案是什么呢？如果我們太講程序，講證據的確會影響會放縱犯罪，這個其實是毫無疑問的。所以我們其實從心里是不太喜歡阻礙我們查明真相的程序的，或者說這些證據法。那么在這個時候，我們為什么一定要講程序是更重要的？其實程序是不是更重要？這個問題是可以探討的。比方說，有的時候上課也會問學生這樣一個問題。如果可以讓你來選擇的話，一個就是那種包青天式的這樣一個社會，有一個能夠明察秋毫的這樣一個人，所有無辜的人都一定不會被定罪，所有犯罪的人都一定會被繩之以法。還有一個比方說，就類似于美國這樣的，講究程序正義這樣的社會，不管你是無辜的也好，你是犯罪的也好，你都有機會逃脫制裁，你會選擇哪一個？

實際上如果是我來選的話，我肯定更愿意選擇包青天這樣的社會。當然，首先我認為我自己應該不會真的去犯罪，所以不會被繩之以法。這個時候，因為在這樣的社會里面，他是不存在任何的冤假錯案的，這是我們一個特別理想的狀態。雖然我們特別喜歡這種對犯罪分子可以雷厲風行不受阻礙的打擊，但是我們還有一個問題就在于我們還是不能容忍冤假錯案。比方說現在，這幾年曝光了一系列的冤假錯案，大家都說這個案件竟然辦成這樣，那些辦案人員怎么辦？一定要追究他們的責任，為什么？因為我們潛意識里認為只要他們當初公正辦案，仔細辦案是不可能出現冤假錯案的。我們還是認為有這樣一個前提，就是我們可能發現事實的真相，我們可能達到結果的公正，這是我們很多人的心理的一個理念。但實際上是不是這樣？我們也來看一下，比方說曾經曝光的兩個案子，一個是呼格吉勒圖案，還有一個就是現在還沒翻過來的聶樹斌案。這兩個案子其實特別像，首先他們罪名同樣是強奸加故意殺人，然后之后同樣出來一個現象就是真兇出現。而且我事后仔細看了一下，還有一個特別有意思的問題，就是說當時在審判的時候，這兩個人都是庭上認罪的，而且即使一審被定罪判了死刑，上訴的時候他們也只是說判得太重了，沒有說這事他沒干，他無罪，沒有人這樣說。所以我們現在回過頭來看，起碼那些法官，他們不知道偵查人員那時候刑訊逼供了。法官在面對這樣一個案件，有證據而且當事人自己在法庭上還認罪，便會想：“我這樣定這個案子有問題嗎？我錯了嗎？”而且這兩個案子其實仔細地去推究的話，當時這兩個人在細節上跟真正的犯罪人還真有一些巧合的地方，也就是說這些辦案人員并不是真的說就是要去冤枉他們，而是當時心里真的認為就是這個人干的。所以這就出現一個問題，雖然我們那么喜歡實體正義，喜歡結果公正，但是事實上我們做不到，事后發現可能這是錯的。在這種情況之下我們看不到，我們不能夠去判斷它是不是實體公正，那我們只能看過程，只能看程序，這個是我們為什么重視程序的第一個原因。

還有一個原因，有些案件即使它的結果我們認為沒有問題，但是因為它的過程程序有問題，我們還是會覺得不公。比方說楊佳襲警案，這個大家可能都聽說過，楊佳一個人他跑到上海，一連殺了6個警察，4個受傷，最后他被定故意殺人罪判處死刑。其實我們認為從這個結果上看沒太大問題，但是我們為什么覺得這個案子給人感覺那么不公正呢？就是程序上出了問題。當時偵辦案件的警察就是被害人的同事。他殺的就是閘北公安分局的人，很多證據也是閘北公安分局的警察去偵查的，這是第一個。第二個就是他的律師，當時一審的那個律師號稱是他母親請的。但是他母親在案發之后當天就被警察帶走，之后下落不明。當時很多人都說找不到，他的家屬也找不到他母親，你這個律師怎么找著的？怎么能夠拿到他的委托書？而且事后還發現這個律師，他竟然是這個閘北區人民政府的法律顧問，他后面還有一些對自己當事人特別不利的言論。會見完之后說像楊佳這種情況如果不出意外的話，應該是死刑。他當時就對外發表了這樣的言論。還有就是一審審判的時候說是審判公開，但實際上下面坐著的只有警察一方的人，所以他不像是一個審判，倒像是警察的一個集體復仇。所以這樣一系列的一些程序，就導致我們認為這個案件雖然結果沒太大問題，但是我們還是覺得他不公正。

如果說我們要一個公證的程序，它能達到一個什么樣的效果？首先它的一個工具價值，也就是說我們程序雖然不能保證案件一定是實體正確的，但是我們至少能夠讓它更少一些冤假錯案，這一點公正的程序是可以做到的。雖然也會放縱犯罪。其次，就是我們要給這個當事人被告人以尊嚴，不是說他被抓來之后先被刑訊逼供一番，然后被逼著認了這事就定下來了，不是這樣的。而是將他當成一個獨立的主體來看待，對他進行了理性的對待。然后之所以判他刑，是因為有足夠的證據來指控他。這個當事人會覺得他是有尊嚴的；最后也是非常重要的一點，它的社會公信力的價值。既然我們沒辦法去判斷這個案件實體結果是不是正義的，那我們只能看這個過程是不是正義的。如果這個過程是正義的話，那么我們更愿意去相信，然后司法才有權威。

也就是從這個角度上，我們經常說所謂程序正義就是一個看得見的正義。因此，我們選擇程序更重要，是因為程序正義其實是一個最不壞的正義的保證方式，雖然它也是一種非常無奈的一個選擇。如果我們能認可程序高于實體的話，在程序基礎之上，我們的制度會有哪些方面的一些需要改造的問題呢？

其實說到實體正義、程序正義，很多時候兩者之間不會發生沖突。也就是說，我們公正的程序通常是可以得到一個實體的正義的，但是有的時候確實會發生一些矛盾。比方說我們陳皓老師也提到這個非法證據排除的問題，刑訊逼供得來的口供我們到底排還是不排？這時候就出現問題了。如果說刑訊逼供得來的口供跟我掌握的其他的這些言辭書證物證都是對得上的，我認為他雖然被打了，但他說的是實話，這個時候我排還是不排，這其實就反映出來，你到底是把程序看的更重要，還是把這個實體看得更重要。我們現在之所以非法證據排除這么困難，其實這也是一個非常重要的一個原因。還有比方說我們講無罪推定的問題，具體適用到司法上，有疑罪從無。我們現在出現了這么多冤假錯案，事后爆發出來有些法院怎么說呢？“你看我們法院當時做得是很好的，比方說趙作海等。當時這個犯罪性質很嚴重，我們理應是判他死刑的，但是我們頂住了壓力，我們疑罪從輕”，所以他們認為疑罪從輕，其實是一個可以值得標榜的，認為自己做得不錯的這樣一個表現。那這個時候就出現一個問題，就出現疑罪的時候，到底應該是從輕還是從無，這也反映了我們到底是更看重程序還是更看重實體。還有就是我們現在經常提到，我們司法改革在講以審判為中心的，這樣一個訴訟制度的改革，其實主要就是一個庭審的實質化問題。就是我們一定要從法庭之上得出來這樣一個裁判結論，其實最主要的是什么？就是證人一定要出庭，證人不出庭，只是看看筆錄，那么最終得這樣一個結論出來是不是正義的？當然，如果我們從實體公正的角度來說，有人就講了，證人在法庭上講的一定是真的嗎？他們認為不一定，其實反而是在公安面前，證人更不敢說謊。他們認為在偵查機關所做的這個證言筆錄可能是更為真實的，在法庭上反而不一定是真的。

但是我們為什么說證人一定要出庭？這里面就不僅僅是一個結果實體的正義的問題，而是說我們要給被告人，給他一個質證的機會?！凹热荒阋ㄎ业淖?，你要用這個人的證言定我的罪，那么你需要給我一個機會，我可以去反駁他?！边@更多的是從權利的角度來講。所以說了這么多，我是認為現在我們實踐當中，在講到法治的時候，可能在程序方面，包括我們實踐當中的一些做法，有比較遺憾的地方，也是我們的司法改革正在慢慢改進的地方。當然有些地方可能說得不一定正確，請大家多多指正，謝謝！

喻中：謝謝高潔老師對程序之治的論證！

陳寒非：今天下午各位老師發言里面分別從革命、改革、傳統的角度，來討論法家與法治之間的關系。那么我總結一下，這種討論，實際上只是一個共同性的問題，就是說傳統的法家它如何進入到我們現代的法治建設這個過程之中來?，F代法治建設如何吸取傳統法家的資源？關于這個問題我有三個方面的想法和認識。

第一個就是法家進入到我們當今的法治建設，它實際上是存在一個從以法治國到依法治國內在機理的一個轉變。以法治國，法家所講的這個以法治國是占名分或者說名實相符的情況之下，為了維護君主專制主義而提出的這么一種治理的方式。在這種名實相符或者名實一致情況之下，為了維護君主治理的絕對權威，法律或者說法律制度，它是一種工具主義性質的，所以我們把它稱之為以法治國。那么當今法治建設我們雖然繼承的是法家所講的這么一種制度性所提供的法律制度，或者是我們所說的重刑主義等方面，我們的這個依法治國應該是從工具主義轉變到一種目的主義的層面。正是因為如此，我們現在仍然還有很長的路或者說很長的工作要做。這是我講的第一個問題。

第二個問題，我們現在從法治建設，從法家中吸取資源或者是獲取資源，這種獲取應該是從注重法家的行動主義的角度來獲取。法家的行動主義告訴我們：在實施法治的時候，不僅僅是要從我們傳統的重刑主義或者制度層面獲取法家的資源，更重要的是要從一種事實主義的角度來獲取資源，而這種事實主義的角度就為法治建設提供了一種制度性，那么這種制度性的東西我們如何將它與法治建設中遇到的這個事實相勾、聯系？也就是說事實與規范之間的這么一種相互互動，或者說相互吸取的問題。我們如何促進這種規范與事實之間的互動？我覺得在當下來講的話，應該在法治建設的過程中，在運用法家思維來進行處理的時候，注重法律社會主義所提倡的實證研究。這種實證研究，就是日本人川島武宜在《現代化與法》里面所分析的，關于日本明治維新之后，日本法治發展與如何對待傳統資源的問題。在這本書里，他提到一個現象，日本在向西方學習的時候，西方的很多法律進入日本之后，沒有尊重日本本土法治建設的這個事實，所以說就存在著與現實中脫節的一個問題。那么他認為法律社會學能夠提供認識事實的一種方法和途徑，這是第二個方面。

第三個方面就是我覺得在法家對推動法治建設存在的一個局限性或者是一個挑戰性的問題。因為法家所倡導的這種郡縣制，在傳統中國的治理模式中，它只是到縣這一級，政權或者說皇權不下縣，那么這么一種治理在縣以下實際上是一種自治，或者說按照黃文治先生的說法是一種共治。我們說官民共治，是這么一種狀態。在這個情況下，縣以下，就在自治的領域。我們法家實際上一直是空缺的或者是缺位的。那么如何在現在的情況下，在我們引進法家或者借鑒法家資源的時候，解決在基層治理的領域中的不足問題？這也是我們今天在座的幾位老師都提到了的。比如說對待傳統的習慣和資源，對于傳統的鄉約等，這些都可能是我們現在在法治建設中所要遇到的問題。我覺得這是值得重視的一個層面，也就是法家與基層治理的問題，我就講這些。

喻中：謝謝寒非老師！給我們講了依法治國及其法家資源的使用，以及它的局限性，為我們深化了對這個主題的認識，也提供很多新的思路，我們四位評審的評議就結束了。最后我們給點掌聲，歡迎馬老師給我們做個總結！

馬小紅：下午大家討論的信息量非常大，所涉獵的面也非常的廣泛。我是這樣想的，首先就從會議的題目來說，這個題目我覺得它是有深意的。眾所周知，從漢以來，大家比較摒棄的或者說不愿意多涉獵的便是法家的研究這個領域，所以與儒家、道家甚至墨家、陰陽家這些家比較起來，法家的研究確實是學界研究的一個薄弱環節。但是法家學說又是研究中國歷史繞不開的一個學術領域。大家都說儒法結合，這個法就是指法家。所以我們今天把法家和法治聯系起來研究，其本身也是彌補了一個研究的薄弱環節。我們有儒家法律文化研究會，也有儒家法思想這樣的一些著作。但是法家的研究確實在很長時間內處在一個文人士大夫不太愿意談的這樣一個領域，所以它是比較薄弱的。

近期喻教授開始一些新法家的研究，致力于把法家研究推向一個高潮，他確實對學界起到了一個引領和觸動的作用。我覺得現在學術界出現了兩種現象：一種現象就是我們愿意把一些現實當中不盡如人意的地方歸罪于法規、歸應法家，我們認為重刑或者現實中不滿的原因，大家說是法家思想的流毒余毒；另一種現象，我們又不去研究它，我們好像就繼續要受這個流毒。這就是一種惡性循環，我覺得我們不自覺地受到法家影響，同時我們又摒棄法家的研究，所以我們就走到了一個怪圈里面。儒家這個研究，在孔子去世以后，儒家分為八派，大家都能說出來，那么從漢朝以后就更不用說了，這個研究是很興盛的，所以我想今天這個研究對學界來說是具有意義的。

從今天主題的題目來說，我想我們今天可能主要圍繞三個大的主題進行了研究。

第一個就是我們怎么理解法家？我們學界，包括我自己，一說到法家肯定會想到商鞅、韓非、申不害這些代表人物。我們今天的研究我覺得更細化了一些，比如說從地域上講齊法家、晉法家、秦法家，從時間上來說像管仲、鄧析、自產，還有從商鞅到申不害到慎道再到韓非這樣一系列下來，法家也有一個演變的過程。法家也不是鐵板一塊，都是主張重刑，都主張強國，像齊法家它就主張富民多一點。

但是總而言之，我想法家還是有一個他自己最本質的特征，那就是韓非總結的。韓非他是一個集大成者，他就是以法為本、依法論法，這就是法家思想的一個最本質的特征。我們說法家，不論是說管仲還是說子產，他的那個富民思想是來源于哪？他是來源于法家嗎？是法家思想的特征嗎？這點可能是我們需要考慮的。所以法家的那個國家主義，其富國強兵的核心思想是毋庸置疑的。

在價值觀上面，我說的所謂的價值觀應該是一般的價值觀，法家是忽視的。比如孟子講威武不能屈，富貴不能淫，法家說那怎么統治你？給你富貴你不要，你說不能淫，用法來制裁你，你說不能屈，那怎么統治？所以法家確實毋庸置疑的，就是“我要實行”。剛才陳老師和高老師兩位，她們是用非?，F代的法的觀念來解釋了現代法治。那法家和現在法治確實也有相通之處，比如我對這個程序它并不是不重視，說到實質正義，那是儒家主張的，法的導向作用是儒家主張的。像法家，他其實就主張“我制定了法律，你愿意支持，你就執行，我們就按照這個法來執行”，他就是按照法律來治國。

當然，法家也有很多值得我們借鑒的地方。比如說富國強兵，在那種戰國的背景下是不是有可取之處？它給皇帝賦予“令出必行”的這樣一種權利，是不是也有利于國家的富強？國家的強大也有利于中國的統治，這些是歷史上的評價。所以我們現在研究法家是一個比較復雜的問題，我們要把歷史評價的法家和法家對現在的作用區別開來，我們不能因為法家在歷史上起到進補作用，就認為現在法家一定會起到進補作用。還有一個陳老師說法家歸本于黃老，其實我覺得陳老師的解釋可能是基于另外一個角度。我看到他說的是歸本的問題，我就說它其實和黃老是對立的，法家是黃老思想的異化，它并不是說從黃老出來，我帶有黃老思想的特征，它就是靜極而動。后面又有漢初黃老學說主導思想，我想可能我們要從這些方面來理解法家，咱們這個會無論意見相同或不相同，大家對于要全面理解法家是達成共識的。要從地域上、時期上及法家的各種觀念上來全面認識法家，那么這是一個問題了。

第二個問題，就是今天下午我們討論怎么樣理解法治？現在“法治”這個詞，有很多理解，有法家法治、社會主義法治、西方法治等各種各樣的法治。從亞里士多德開始，就給法治下了定義，認為其應包含兩重含義，即良法和普遍服從，存有良法是法治的前提，普遍服從是法治所要達到的狀態。已經成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是制定的良好法律。那么我們所講的這個法治，法家在里邊占有多大的成分，法家占有的那個成分又是什么？

我就想著說，可能我們諸位同仁包括在座的同學都一起注意到了中國歷史上很多政治家的法思想。比如說曹操、諸葛亮、唐太宗、王安石、張居正，但是這些人我覺得我們不能用法家來給他們下定義，他們就像漢宣帝講的“漢家自有制度,本以霸道雜之,奈何純任德教”。他們是實用主義者，儒家好就用儒家，儒家能夠說服老百姓就用儒家；法家能使人民統一言行能富國強兵，那就用法家；無為而治好，那就用無為而治。所以從漢朝開始就這樣，是從王霸到雜治，這是政治家的思想，那么他們可能和我們這種學術的理解是有區別的?？赡芪蚁胛覀兝斫夥ㄖ我惨殖鰧哟蝸?，就是我們理想法治是什么？現實當中的法律是什么？國家所說的那個法治國家法治社會，法治政府和我們今天研究的這個法治學說，它究竟有多大的關聯？我想我們理解法治，法治是個現代性的東西，在西方它不言而喻，它是西方傳統的一個發展的產物。但是在中國它不是一個傳統發展的產物，它是一個繼受的產物。那么在這種繼受的產物當中，我們怎么樣加入中國的元素？這是我們想要做的事情或者說我們能夠做的事情，這是第二個問題。我想，在這個問題上可能大家也是能夠達成共識了。一方面我們要向著法治國家、法治社會這個目標邁進，另一方面我們要認識到現實當中還存在一段很大的距離，這是第二個問題。

第三個問題就比較復雜了，實際上我們這個題目“法家與法治”，也就是喻教授提出的這個新法家，或者說提出三期法家的關鍵詞在這個“新”字上，“新”在什么地方？比如說，漢朝時候的董仲舒，他的儒家是新儒家。新儒家有一個最大的特征，叫以儒為本雜糅各家學說，法家學說、陰陽家學說、墨家學說在新儒學當中都有一席之地，都有用武之地。那么新儒家它是一個比較全面的，我們可以從哲學角度上來解釋它，也可以從政治學的角度來解釋它，還可以從法學角度上來解釋它。新法家和新儒家能不能匹配？這個是作為一個法學當中的學派，還是要作為一個什么樣的學派？可能這個問題就值得考慮。

我不否認法家確實有很多值得我們現在借鑒的東西。首先你說法家能不能為我們現在所借鑒？當然能。這樣一個在歷史上取得成功的學派，它當然有很多我們可以借鑒的。比如說有人說它的突破性，它的行動力，其實漢人也沒有完全否認它，漢人說它可以馬上得天下，奪取政權的時候使用法家。但是我覺得法家對于當時的秦國就是一劑猛藥，治病的時候，你用猛藥當然可以，也許能收到奇效，但是確實這個猛藥是要慎用的。我們從近代開始，比如說梁啟超要把他歸于哪一家？這就是一個問題。因為梁啟超把法家思想歸于法治主義，就是皇帝的權力是最大的，那我們現代，對于法家的認識，不應該是一個歷史的回歸，而是真的有一個“新”的發展，這個“新”在哪兒？是值得好好研究的。

另外一個，我想可能就是說，我們現在也發現，中國法家的法治和西方法治在人性上有一些共同之處，這個我確實也不否認。但是也不完全一樣，西方那個法治，一定是有人性惡的因素的，雖然它說人是理性的，但是從亞里士多德的《政治學》里面看，他說第一等好的國家，那就是人治理。法治是到最后的一種無奈的選擇，人性不是善的，無奈的選擇，選擇了法治，法治比較普遍。也就是說實質正義不是每次都能達到的，無奈的選擇程序正義，實際上我們不要把法治那么理想化。法家的法治，是建立在對人性的利用的基礎上，它并不是說我覺得這個人性好和不好。善惡不關法家的事兒，法家很少談及善和惡。法家就說這個事情可行不可行、可用不可用，這個是法家最根本的思想。法家對人性的看法，和西方有相通之處，為什么在道路上產生了那么大的分歧？商鞅就說要加強公權力，國家權力要至上，而西方卻說要限制公權力，像這種是我們應該考慮的問題，所以這里面有很多的問題。

其實一個好的研討會就是提出很多問題，在會議上有了一定的解決，又留下很多問題。我覺得我們今天的這個研討會就是如此，留下了很多的問題，小到一個人的派別的歸類，大到中西方對法治的不同的定義，不同的看法。另外我可能還有一個建議，我覺得要研究法家的話，不妨接續一下明末清初黃宗羲的思想，我覺得黃宗羲的思想就是中國傳統思想的一個繼承。我們現在一說中國傳統思想就說是儒家，其實這個理解是很狹隘的，那么黃宗羲那個思想我們就看看那薄薄的兩萬字。他有儒家的思想，他要接續孟子。他有法家的思想，他說人性是趨利避害的。他有道家思想，他說制定法律不能太嚴密。我覺得黃宗羲他也不是以什么為本了，就是對傳統思想提出自己的觀點，用天下之法取代一家之法，這個思想我覺得可能比受了西方思想影響的那個梁啟超要更加鮮明。另外，我來說點體會，今天大家來參加這個討論會都是希望能在學術上有所獲得，那么這個會議我確實是有所收獲，尤其聽了幾位年輕博士的發言，我覺得自己的知識也需要盡快地更新，更需要盡快地閱讀，謝謝主持人！

喻中：非常感謝馬老師對下午討論的內容提出了全面的總結！馬老師提出很多問題，對我還是很有啟發的，比方說法家與西方法治對于公權力的不同看法。借此機會，我想簡單地用一些數據總結一下我們今天整個會議。我們從早上九點到現在五點，除去休息時間，一共進行了六個小時的會議，這是會議的時間長度，有十四位學者做了發言，涉及八個學術機構。我們的會議有四個方面的特點：第一個是高密度的。幾乎每一個學者都是兩次發言，所以每個學者的發言都是緊跟著我們主題，而且每一個發言都是很緊湊，五分鐘或十分鐘，所以這次會議是高密度的。第二個是純學術的。開幕式、閉幕式、領導講話都沒有，我們每個人都是平等的討論者。我們既有像馬老師這樣的資深教授，也有青年博士，也有副教授，還有講師，大家都是平等的會議參與者。討論上我們未必對某個人的意見完全贊同，但我們都相互尊重，共同來完成這么一個學術研討，所以是一個純學術的，這是第二個特點。第三個是多學科的。馬老師是法理的，但以前的背景是法史；柴老師也是法理兼法史；張英民老師是憲法學與行政法學；高潔老師是刑訴的。所以今天的會議匯聚了四五個二級學科的學者。第四個是跨地域的。我們有幾位來自京外的學者，我們這個會議就具跨地域的色彩。孫老師來自于江蘇，所以我們有江浙文化；韓老師來自于陜西，所以有關中文化；還有來自于湖南的，算是湘湖文化；或來自重慶，叫巴渝文化。我們好幾個文化區的學者匯聚在一起共同探討我們中華文明的過去現在和未來，我覺得意義非常大。謝謝各位老師們的支持！讓我們這個會議在五點鐘的時候準時結束，謝謝大家！